試論我國夫妻約定財產(chǎn)制度的不足和完善

1、試論我國夫妻約定財產(chǎn)制的不足和完善摘 要：2001年修訂后的婚姻法，完善了我國夫妻財產(chǎn)制度，是婚姻立法的一大進步，但沒有對夫妻財產(chǎn)約定的程序等方面做出明確規(guī)定，不利于保護夫妻和第三人的合法權(quán)利，不利于解決司法實踐中“假離婚，真逃債”等問題。為適應社會的發(fā)展變化，應盡早建立起符合中國國情的，既科學、規(guī)范、明確、具體，又具有操作性的約定財產(chǎn)制。關鍵詞：約定財產(chǎn)制；婚姻法；完善一、我國夫妻約定財產(chǎn)制概述夫妻約定財產(chǎn)制是指法律允許夫妻雙方以協(xié)商的方式，對夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得財產(chǎn)及婚前個人財產(chǎn)的所有權(quán)的歸屬、管理、使用、收益、處分及債務清償、婚姻解除時財產(chǎn)的清算等事項做出約定，并排除法定夫妻共同財

2、產(chǎn)制適用的制度。它與法定財產(chǎn)制對應，并具有優(yōu)先適用的效力，即夫妻雙方的財產(chǎn)約定一旦成立并有效，便不再適用法定財產(chǎn)制。由于約定財產(chǎn)制充分體現(xiàn)“意思自治”、“契約自主”的原則，因而被當今絕大多數(shù)國家所采用。夫妻約定財產(chǎn)制是新婚姻法增加的內(nèi)容，第十九條規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有，共同所有或部分各自所有，部分共同所有。規(guī)定夫妻之間可約定財產(chǎn)，反映了國家立法以人為本的立法價值取向，符合世紀各國民事法律發(fā)展之潮流。合法的夫妻財產(chǎn)約定必須符合以下條件：1、夫妻雙方必須具有完全民事行為能力。2、約定必須完全自愿。3、約定的內(nèi)容必須完全合法，不得規(guī)避法律或者損害國家、集體

3、和他人的利益。4、必須以書面形式進行約定。 二、新婚姻法對夫妻約定財產(chǎn)制度的規(guī)定之不足 新婚姻法對夫妻約定財產(chǎn)規(guī)定較1980年婚姻法明確具體得多。但仔細研究，仍然過于原則，還存在疏漏，有待司法解釋具體細化。最高法院應就如何正確理解、適用夫妻約定財產(chǎn)制度作出司法解釋。（一）對夫妻財產(chǎn)約定內(nèi)容的合法性缺乏明確的限定合同法第2條規(guī)定已明確排除婚姻等涉及身份的契約的使用，婚姻契約與一般的民事契約具有相同之處，又存在很大的差別，婚姻契約的特殊性需要在婚姻法律上有所體現(xiàn)。目前夫妻財產(chǎn)約定內(nèi)容的合法性要求除了根據(jù)一般的民事合同原理推導之外，法律依據(jù)只有1993年關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割的具體意見

4、第1條規(guī)定的“但規(guī)避法律的約定無效”，婚姻法無具體的規(guī)定。夫妻約定財產(chǎn)目前在我國仍是較新鮮的事物，正如學者調(diào)查所發(fā)現(xiàn)的那樣，許多人并不知道夫妻可以就財產(chǎn)進行約定。面對這樣的現(xiàn)狀，立法上在設置這一制度時，應規(guī)定得更為明確、具體，以引導當事人避免糾紛的產(chǎn)生。對于婚姻契約，由于它的人身性和倫理性，決定了立法上必須對其內(nèi)容加以限制，否則就會產(chǎn)生一些不公平的社會現(xiàn)象。例如，夫妻一方利用自己的知識或其他優(yōu)勢，誘騙對方簽訂損害對方利益的契約。由此有些國家的民事法律就明確對夫妻財產(chǎn)約定的內(nèi)容做出明確的限定，例如法國民法典1380條規(guī)定，“夫妻間的財產(chǎn)契約不得違背善良風俗和社會道德，不得違反因婚姻而致的權(quán)利義務

5、，亦不得違反有關侵權(quán)及監(jiān)護的規(guī)定。”筆者建議，我國可在婚姻法司法解釋中明確規(guī)定夫妻財產(chǎn)約定內(nèi)容的合法性要求，具體包括：（1）約定的內(nèi)容不得超越當事人的財產(chǎn)權(quán)力范圍。（2）不得利用約定損害他方當事人或其他家庭成員的利益，如逃避夫妻間相互扶養(yǎng)的義務逃避養(yǎng)老育幼的法律職責等。（3）不得利用約定損害國家、集體或第三人的合法權(quán)益，不得違背社會公共道德，如逃避債務，逃避國家機關的強制措施的。財產(chǎn)約定的內(nèi)容目前仍要根據(jù)限定在合法的范圍內(nèi)。（二）夫妻財產(chǎn)約定對外效力的脆弱最高人民法院適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）第十八條規(guī)定，“婚姻法第十九條所稱第三人知道該約定的，夫妻一方對此負

6、有舉證責任?！边@一規(guī)定是由于婚姻關系涉及個人的隱私，具有較大的隱蔽性，是為保護第三人的利益而設立的?，F(xiàn)實生活中，夫妻一方在與第三人進行民事交易時，往往不會主動告知對方其婚姻狀況，而相對方也沒有詢問的習慣和義務；即使夫妻一方告知第三人也鮮有采取有形形式訂立者。由此在發(fā)生糾紛時，舉證證明“第三人明知”的責任就成了塊燙手的“山芋”，落在婚姻當事人的身上就會出現(xiàn)舉證障礙，由此，在婚姻法領域往往會造成夫妻財產(chǎn)約定對外的失效。（三）約定財產(chǎn)制的種類應予以限定新修訂的婚姻法規(guī)定了約定財產(chǎn)制的三種類型：分別財產(chǎn)制、一般共同制及限制共同制，這種規(guī)定是對約定財產(chǎn)制的限制當事人只能在上述三種類型中作出選擇。但我認為

7、，約定財產(chǎn)制的種類不應局限于此三種，否則將不能滿足當事人對財產(chǎn)約定的多元化要求。如夫妻想就婚前財產(chǎn)、婚后所得財產(chǎn)約定為各自所有，但財產(chǎn)增值部分歸共同所有，這種兼顧分別財產(chǎn)制和共同財產(chǎn)制特點的剩余共同財產(chǎn)制是為現(xiàn)行法律所不允許的，但卻很有可能是當事人追求利益最大化的最佳選擇，新婚姻法對約定財產(chǎn)制類型限定弊端可見一斑。一個國家采用何種約定財產(chǎn)制的立法模式，雖然受制約因素很多，但最重要的一點就是這個國家中居民或婚姻當事人對約定財產(chǎn)制的需要是什么，也就是說需要約定財產(chǎn)制的什么功能為調(diào)整夫妻財產(chǎn)關系服務。允許當事人在不違反民法、婚姻法基本原則的前提下對自已的財產(chǎn)的自由處置，是約定財產(chǎn)制應當達到的法律目標

8、。如果我們一方面允許婚姻當事人在法定財產(chǎn)制之外約定他們的財產(chǎn)關系，又圈定幾種財產(chǎn)制類型作為約定的限制，這將在很大程度上違背約定財產(chǎn)制的價值取向，從而失去采用約定財產(chǎn)制的基本意義。況且，我們?nèi)Χǖ倪@幾種典型的財產(chǎn)制類型并沒有窮盡婚姻當事人財產(chǎn)約定的方式與類型，也不可能完全滿足婚姻當事人對財產(chǎn)約定的需求。即使將用作選擇的約定財產(chǎn)制類型數(shù)量再增多幾倍也無法完全滿足。所以，我認為不應該規(guī)定財產(chǎn)制的約定類型，尤其在婚前財產(chǎn)協(xié)議中，允許當事人在意思自治的基礎上選擇合理自利的形式。（四） 夫妻約定財產(chǎn)制形式規(guī)定過于簡單1、第19條規(guī)定“約定應當采用書面形式”，說明在處理這一問題時采取的是要式主義，但對其形式

9、有哪些具體要求，如財產(chǎn)的品種、數(shù)量如何加以確認和區(qū)分，是否需要有無利害關系的第三人出具的文書，約定時應作哪些限制等都沒有原則性規(guī)定，給人流于形式之感。2、修改前的婚姻法規(guī)定，約定應當采用書面形式或口頭方式，而新婚姻法第十九條規(guī)定，約定應當采用書面形式，而直接把口頭約定去掉了，其原因是口頭形式容易引起爭議，一旦產(chǎn)生糾紛，往往難以認定，是有其道理的，但全盤否定也是不完善的。對于其約定沒有采用書面形式，而進行了口頭約定的,其效力如何，法律并無明確規(guī)定，筆者認為，對于沒有進行書面約定而以口頭約定的，只要雙方相互承認，且不損害第三方利益的，應承認其法律效力。（五）夫妻約定財產(chǎn)的原則應予規(guī)定約定財產(chǎn)所有權(quán)

10、是夫妻之間的契約或合同。作為一種合同應是兩個平等主體之間實施的民事法律行為，應遵守誠實信用、公平原則，不得違背社會公德。在實踐中，往往存在夫妻之間的一方可能憑借其優(yōu)勢地位，或者誘使、利用對方的年輕、幼稚、缺少經(jīng)驗，簽訂不平等之協(xié)議；或借財產(chǎn)協(xié)議規(guī)避債務，法律應做出規(guī)定。新婚姻法則無此規(guī)定?；蛘吡⒎ㄕ咭詾檫@是不言而喻之意，但我認為，夫妻約定財產(chǎn)是一項直接關系到夫妻雙方財產(chǎn)利益的行為，應明確其行為準則，有利于保障財產(chǎn)約定制度的落實。（六）夫妻約定財產(chǎn)制度缺乏約定公示程序的規(guī)定一些國家規(guī)定在夫妻約定財產(chǎn)以后，不得變更或撤銷。如日本民法典第758規(guī)定：“夫妻的財產(chǎn)關系，于婚姻申報后，不得變更?！狈蚱挢?/p>

11、產(chǎn)約定既為契約性質(zhì)，自應允許變更或撤銷，但應有一定的條件和程序。我國立法沒有這種規(guī)定，原則上應準許變更或撤銷，但又沒有規(guī)定變更或撤銷的條件和程序。筆者認為，夫妻財產(chǎn)契約在訂立生效后可以變更或撤銷，但變更或撤銷必須經(jīng)夫妻雙方意思表示一致方可為之，沒有變更或撤銷的一致表示，夫妻財產(chǎn)契約不能變更或撤銷，繼續(xù)發(fā)生效力。（七）約定的方式不具體約定的方式主要有要式和非要式兩種。夫妻事先約定財產(chǎn)，將對夫妻一方或雙方未來承擔債務的財產(chǎn)產(chǎn)生影響，換言之，約定財產(chǎn)的內(nèi)容涉及僅以夫妻一方或僅以特定的財產(chǎn)承擔債務，這就可能會減少承擔責任的財產(chǎn)范圍，影響到債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。由于新婚姻法沒有對夫妻雙方約定財產(chǎn)的具體方式做

12、出規(guī)定，這就導致第十九條第三款規(guī)定在適用上沒有明確的標準：我們判斷第三人是否知道夫妻雙方對財產(chǎn)已經(jīng)做出了事先的約定，并進一步確定應該以哪一部分財產(chǎn)清償債務的依據(jù)到底是什么？如果允許以非要式的方式進行財產(chǎn)約定，那么夫妻雙方就可以根據(jù)自己的需要主張財產(chǎn)已經(jīng)約定或沒有約定，而債權(quán)人同樣可以自由的選擇“知道”或 “不知道”該約定。這樣勢必造成夫妻財產(chǎn)關系及債權(quán)債務關系的不穩(wěn)定。因此，夫妻約定財產(chǎn)應該是有特定形式，履行一定手續(xù)的。（八）夫妻財產(chǎn)約定能否變更及如何變更沒有規(guī)定夫妻約定財產(chǎn)從何時可以開始，能約定幾次，能否變更。遺憾的是新婚姻法沒有規(guī)定。根據(jù)新婚姻法第十九條規(guī)定來看，夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期

13、間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有，共同所有或部分各自所有，部分共同共有。從這段話來理解，只要成為“夫妻”就可以約定財產(chǎn)所有方式。那么男女雙方在結(jié)婚前能否約定婚前、婚后財產(chǎn)所有方式呢？新婚姻法也沒規(guī)定。我認為，婚前約定如果形式內(nèi)容真實，對婚后的夫妻雙方應當有約束力的。如果婚后想變更財產(chǎn)約定，能否變更。回答當然是可以。因為夫妻財產(chǎn)協(xié)議是夫妻雙方意思一致達成的結(jié)果，是其意思自治的反映只要情況發(fā)生了變化，那么，當事人當然有權(quán)利對夫妻財產(chǎn)協(xié)議進行變更。如何變更，新婚姻法沒有規(guī)定，建議最高法院在司法解釋中予以規(guī)定。（九）是否允許婚姻當事人對財產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)進行約定，立法也應有所涉及夫妻對財產(chǎn)

14、做出約定并不是只為可能發(fā)生離婚作準備的，夫妻財產(chǎn)約定不應理解為是一種“保險”，而應該是為婚姻的美滿穩(wěn)定服務的。因此，法律不應該僅僅解決離婚時，約定財產(chǎn)歸屬問題，而應該同時涉及到夫妻在存續(xù)期間對其財產(chǎn)的使用、收益權(quán)、處分權(quán)是否可以約定以及如何約定等法律內(nèi)容。例如，夫妻雙方約定，男方工資收入用于購置家電、家具等大件用品，女方工資用于購買糧油副食等生活消耗品，所有權(quán)仍為共同共有。這種約定即為各自工資使用的約定。三、對夫妻約定財產(chǎn)制度完善之建議為了適應現(xiàn)實社會生活的需要及與國際社會接軌，我國應在借鑒別國先進立法經(jīng)驗的基礎上，建立起一整套符合中國國情的，既科學、規(guī)范、明確、具體，又具有操作性的約定財產(chǎn)制

15、。為此，提出如下建議：（一）在婚姻法中明確規(guī)定夫妻財產(chǎn)約定的時間明確夫妻財產(chǎn)約定既可以在婚前做出，亦可以在婚后做出。有人提出，夫妻的約定協(xié)議生效于雙方締結(jié)婚姻前，即尚未結(jié)為合法夫妻之前，此時締約的主體不能叫夫妻，因此，婚前的約定不是本法十九條所稱的夫妻約定，即主體不合法。另一種意見認為不論是在婚前還是婚后簽訂的財產(chǎn)約定協(xié)議均應視為是夫妻對財產(chǎn)的約定。如果限定于結(jié)了婚，真正取得了法律意義上的夫妻身份時簽訂的約定才有效的話，顯然是與法律設立約定制的旨意相違背的。筆者認為本法十九條規(guī)定的約定主體中的“夫妻”應理解為在處理財產(chǎn)時為夫妻，而不是在約定時必須是夫妻。產(chǎn)生這一分歧的主要原因是我國法律未明確財

16、產(chǎn)約定的時間。準許在何種時候訂立夫妻財產(chǎn)約定，分三種情況:（1）準許婚前約定，以約定選定財產(chǎn)制，如法國、比利時、巴西等國；（2）準許婚前約定，于特殊情形也允許婚后約定，如意大利；（3）既準許在婚前締結(jié)，也允許在婚后締結(jié)，如瑞士。我國立法對此沒有規(guī)定，為防止司法實踐中出現(xiàn)歧義，充分保護當事人意思自治的原則。立法應明確夫妻財產(chǎn)約定時間，可以在結(jié)婚前、結(jié)婚時或婚姻關系存續(xù)期間。（二）建立夫妻財產(chǎn)約定申報登記制度夫妻財產(chǎn)約定須經(jīng)申報登記程序確認才具有對外效力，未經(jīng)登記者，不發(fā)生對外效力。我國立法對此沒有規(guī)定，司法解釋關于“但規(guī)避法律的約定無效”的規(guī)定，即無規(guī)避法律的夫妻財產(chǎn)約定具有對外效力，規(guī)避法律的

17、夫妻財產(chǎn)約定無對外效力?；橐鲫P系當事人為逃避債務等原因，采取夫妻財產(chǎn)約定的方法規(guī)避法律，當然為無效。但僅僅依據(jù)這一標準，尚不足以確定約定的對外效力。筆者以為，建立夫妻財產(chǎn)約定申報登記制度，依據(jù)公示方式進行登記，確認約定的對外效力，可以有效的防止上述規(guī)避法律的行為，更有利于保護與約定財產(chǎn)的夫妻進行民事活動的第三人的合法權(quán)益，因此，也應規(guī)定夫妻財產(chǎn)約定經(jīng)登記方產(chǎn)生對外效力，未經(jīng)合法登記則不產(chǎn)生對外效力。各國規(guī)定這一要件，有兩種方式：（1）公證方式，以德國為代表，規(guī)定夫妻財產(chǎn)契約須在法院前或公證人前訂立，并由當事人簽字。（2）登記方式，以日本為代表，規(guī)定夫妻財產(chǎn)契約應于婚姻申報時登記。我國立法沒有規(guī)

18、定。鑒于夫妻感情的易變性和夫妻財產(chǎn)約定的嚴肅性，為防止糾紛、預防糾紛發(fā)生，建議立法增加夫妻約定財產(chǎn)的登記程序，具體方法可以參照日、韓的模式，夫妻約定財產(chǎn)者，婚前約定，應于婚姻登記的同時，將夫妻財產(chǎn)契約的內(nèi)容予以登記，并將其局面形式附于登記檔案中備案；婚后約定財產(chǎn)者，也應到婚姻登記機關登記、備案。（三）約定的原則、標的及內(nèi)容有人認為應以“自愿與合法”為基本原則；還有人認為，應堅持“一允許，二限制”的原則。為使約定合法有效，必須遵守一些共同原則：自愿原則；登記原則；內(nèi)容合法原則；嚴禁規(guī)避法律、損害第三人合法權(quán)益的原則。總之，約定財產(chǎn)制給夫妻雙方以充分的自由，但這種自由又必須受到法律的約束。約定的標

19、的只能是夫妻財產(chǎn)，凡屬于國家、集體或者他人所有的財產(chǎn)，非法所得的財產(chǎn)，不得作為夫妻財產(chǎn)約定。夫妻約定的財產(chǎn)為夫妻婚前財產(chǎn)及婚后所得的財產(chǎn)。（四）在婚姻法的條款中完善約定財產(chǎn)無效的情形首先對無效情形條款的完善，應從財產(chǎn)約定的特殊性著手分析，夫妻在財產(chǎn)中的約定雖可稱為“合同”，其是否有效也可參照合同法的相關規(guī)定予以確認，但由于夫妻對財產(chǎn)的約定屬婚姻法調(diào)整婚姻家庭關系的范疇，不能完全受制于合同法的約束，所以婚姻法理應就專門法的特點對約定財產(chǎn)中的無效情形加以列舉和完善，如夫妻惡意串通借離婚約定財產(chǎn)的方式合謀實施逃避共同債務的行為。其中惡意串通的要件體現(xiàn)在：第一，須夫妻對財產(chǎn)的約定表示欠缺效果意思，即夫

20、妻約定行為與內(nèi)心真實意思不一致；第二，須夫妻雙方通謀、配合實施虛假的財產(chǎn)約定表示。這就是夫妻互相串通的共同意思聯(lián)絡有共同的逃避債務的目的，都希望通過假離婚借約定財產(chǎn)之名轉(zhuǎn)移家庭財產(chǎn)。第三，須有主觀上的惡意。即夫妻明知或應知他們的行為會造成債權(quán)人利益的損害，而故意以離婚之由達到逃債的目的。又如以合法的形式掩蓋非法的目的的行為，如夫妻在約定財產(chǎn)的同時又約定虛假債務的分擔辦法，以達到抵銷其他債權(quán)人的合法債務。這種以合法形式掩蓋非法目的的行為，是一種內(nèi)容違法的虛假行為，即人們通常認為的偽裝行為。在實施這種行為時，夫妻對財產(chǎn)、債務所約定表現(xiàn)出來的形式并非真正要達到的目的，而是借助合法的財產(chǎn)、債務約定，達

21、到逃避夫妻共同債務之目的。 （五）建立債權(quán)人撤銷權(quán)制度對債權(quán)人能否行使撤銷權(quán)，要從婚姻法就約定財產(chǎn)的本身條文來分析，約定作為一種雙方協(xié)議的民事行為，在法律范圍內(nèi)，既然可以成立，也應當允許其變更或撤銷，但約定的變更與撤銷應符合民法法律行為的構(gòu)成要件，方為有效。婚姻法第十九條第三款規(guī)定：“夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償”。也就是說，夫妻關于財產(chǎn)的約定并不當然地具有對抗第三人的效力，即夫妻對財產(chǎn)的約定在涉及第三人利益時，由于夫妻財產(chǎn)約定沒有公示，就不具有對抗第三人的利益；如果第三人不知道該約定的，應先以夫或妻

22、一方所有的財產(chǎn)清償，不足部分用夫妻共有財產(chǎn)和另一方的個人財產(chǎn)清償?？梢姡瑢Ψ蚱藜匐x婚、借約定財產(chǎn)之名逃避債務的現(xiàn)象，婚姻法不僅應明確該種行為自始至終的無效，而且需要增加規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)的行使，包括對該逃避債務夫妻的離婚效力及財產(chǎn)的約定均可行使撤銷權(quán)。（六）約定的形式1、約定應當采用書面形式，并且必須到婚姻財產(chǎn)登記機關進行登記或到公證機關進行公證，方具有對抗第三人的效力。關于第19條對夫妻財產(chǎn)約定的有關規(guī)定，該條沒有提到財產(chǎn)登記的問題，這主要是考慮到實踐中沒有找到一種全適的登記方式。有許多人認為應當采用財產(chǎn)公證。但公證并不具有公示性，第三人很難查閱，而在婚姻登記機關登記的話，除了不動產(chǎn)以外，其他

23、財產(chǎn)可能變化很大，所以登記時的財產(chǎn)與發(fā)生糾紛時的財產(chǎn)狀況可能差別很大。但必須看到，約定財產(chǎn)制如果只是在當事人之間發(fā)生效力的話，就不能充分發(fā)揮作用。約定財產(chǎn)制的一個重要意義在于，通過事先約定并公示，來明確責任財產(chǎn)的范圍，從而實質(zhì)上限定了責任財產(chǎn)的范圍。但是，要發(fā)揮這一作用關鍵在于公示。這種公示應當符合三個要件：一是必須在婚姻關系成立時已經(jīng)進行了公示；二是這種公示能便于任何人查閱；三是向任何人都公開。從長期來看，這種公示方法并非不能找到，例如不動產(chǎn)是可以在婚前登記的，因為其價值變動性不大。從總體的發(fā)展趨勢來看，約定財產(chǎn)制實行登記是符合發(fā)展方向和市場經(jīng)濟要求的。我十分贊同王利明教授的觀點，在此處應當規(guī)定，如果當事人辦理了登記手續(xù)的，可以對抗第三人，但登記的方式和程序應當由法律另外規(guī)定。2、新婚姻法第十九條規(guī)定，約定應采用書面形式，以防止發(fā)生爭議?？陬^約定有無效力？在婚姻法修改前，依照最高人民法院的司法解釋規(guī)定，對夫妻財產(chǎn)的歸屬可以以書面的方式或者是口頭的方式加以約定，但有效成立的口頭約定需要雙方的認可，如果發(fā)生爭議，則該口頭約定不成立?？陬^約定的方式不能適用復雜的夫妻財產(chǎn)關系，而且也不確定，當事人難以舉證，很難設想在離婚時，或者是在確定財產(chǎn)歸屬時，一方會承認對自己不利的口頭財產(chǎn)約定。所以修改后的婚姻法要求，夫妻財產(chǎn)約定應