關于商品房預售制度的幾個法律問題

1、關于商品房預售制度的幾個法律問題        一、問題的提起 商品房預售是商品房買賣的一種新的交易形式，商品房預售合同也是商品房買賣合同的一種特殊銷售形式。商品房預售的特殊性，在于其標的是正在建設且尚未竣工，不能即時移交及辦理房屋所有權登記的商品房。這一點，與商品房買賣合同的現(xiàn)房標的有著本質(zhì)的不同，如果管理不善，極易產(chǎn)生 “炒樓花”等損害購房者合法權益等問題，擾亂正常的房地產(chǎn)交易管理秩序。為了加強對商品房預售經(jīng)營活動的規(guī)范和依法管理，全國人大常委會公布了中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法，國務院發(fā)布了城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)

2、營管理條例，國家建設部也發(fā)布了城市商品房預售管理辦法等，初步確立了我國的商品房預售制度。為了配合國家對房地產(chǎn)市場尤其是商品房交易市場的規(guī)范和管理，正確、及時審理商品房買賣合同，包括商品房預售糾紛案件，最高人民法院還公布了關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋。自開始建立商品房預售制度及相關法律、法規(guī)公布實施近十年來，我國的商品房預售市場開始走上了規(guī)范化管理和健康的軌道。但是，由于我國的商品房預售市場起步較晚，有關法律規(guī)范還不夠完善，各地方發(fā)展不夠平衡，有關地方政府主管部門的管理職能作用還尚未正常發(fā)揮，導致仍有許多地方的商品房預售經(jīng)營和管理活動還處于混亂狀態(tài)，一些房地產(chǎn)開發(fā)違規(guī)經(jīng)營

3、或鉆營法律空子，造成損害購房消費者合法利益的現(xiàn)象屢禁不止，由此產(chǎn)生的糾紛和訴訟案件屢屢見諸報端。有這樣一個比較典型的案例：1999年在南方某市，開發(fā)建設一大廈項目的A公司與B公司簽訂了一份預售該大廈三層房屋的房屋預售合同。隨后，A公司將房屋預售合同在該市的房地產(chǎn)交易管理所辦理了“預售登記”。后因該項工程系早自1996年就長期停建的“半拉子”工程，該市有關部門報請市政府批準，依照有關處置積壓房地產(chǎn)的法律法規(guī)的規(guī)定，代為處置并拍賣給第三人C公司。C公司投入巨資續(xù)建竣工，并報經(jīng)該市規(guī)劃報建部門批準將該大廈改名后，準備上市銷售。但是，該市房產(chǎn)管理部門以該大廈原有的房屋預售合同的 “預售登記”尚未撤銷為

4、由，拒絕為C公司辦理房屋產(chǎn)權登記。B公司得知該樓已續(xù)建竣工并將上市銷售的消息后，也向當?shù)胤ㄔ浩鹪VA公司和C公司。認為其與A 公司簽訂的房屋預售合同已辦理了“預售登記”，請求法院判決確認B公司對該竣工樓房的三層房屋享有所有權。在這起糾紛中，B公司認為：其與A公司簽訂房屋預售合同后，已支付了全部價款并辦理了“預售登記”，具有物權效力。請求法院判決確認其對該竣工樓房的三層房屋享有所有權。C公司認為：自己購買的是經(jīng)政府批準依法處置拍賣的、產(chǎn)權清晰的“半拉子”工程，產(chǎn)權已經(jīng)轉(zhuǎn)移，自己又投入巨資續(xù)建完工。如果無償?shù)亟oB公司，豈不是很冤？政府處置拍賣的“半拉子”工程，為什么政府下屬的房地產(chǎn)主管部門卻不認帳？

5、A公司則認為：預售房屋是政府批準的，預售合同也是在政府的房地產(chǎn)部門“登記備案” 的。樓房被處置拍賣是經(jīng)政府批準的，拍賣款項已償還了其他債務。而政府的房地產(chǎn)管理部門則認為：房屋預售合同在房地產(chǎn)交易管理所辦理“預售登記”就是合法的登記，我們長期都是這樣做的。政府批準依法處置和拍賣，是政府的事。在這個案例中，A公司將早已停工三年的“半拉子”工程當做在建房屋預售，且在政府決定處置時未告知B公司，并在處理拍賣款項未通知B公司參加分配，在主觀上具有欺騙的故意。B公司未調(diào)查了解清楚就盲目地簽訂合同并支付價款，未謹慎注意到政府的處置公告，及時處理與A公司的債權債務，也有過錯。而地方政府及其房地產(chǎn)管理部門在這個

6、案例中的做法，則暴露出更深層次的行政職能及其監(jiān)督管理問題。由此，深入分析，還會使我們發(fā)現(xiàn)政府及其主管部門在執(zhí)行有關商品房預售法律法規(guī)方面，在完善相關的監(jiān)督管理制度方面，和在規(guī)范管理方面存在的問題。如加強對房地產(chǎn)開發(fā)商發(fā)放預售許可證的監(jiān)督和管理，加強對預售合同登記的規(guī)范管理，加強政府與主管職能部門依法行政的統(tǒng)一性等。上述案例，僅僅暴露了我國許多城市的房屋預售經(jīng)營行為及其有關部門的行政管理監(jiān)督行為，在房地產(chǎn)開發(fā)商、政府主管部門與廣大的購房消費者群體之間存在著的混亂和矛盾的冰山一角。但是，在這三者中，受到損害最大、最直接的是廣大的購房消費者，尤其是工薪階層，他們是全國商品房消費需求最大，也是最具單個

7、弱勢的社會群體。同時，受到損害極大的還有我們的各級政府及其主管部門是否“依法行政”的執(zhí)法權威、公信力及政府誠信力的建立。二、問題的存在針對目前商品房開發(fā)企業(yè)的預售經(jīng)營活動、政府主管部門的監(jiān)督管理工作及商品房預售法律制度中存在的問題，筆者做了一些調(diào)查研究和分析，現(xiàn)提出來以供商榷。首先，我國商品房預售市場發(fā)展到現(xiàn)在，仍處于尚未成熟的初步發(fā)展階段，伴隨著的是商品房預售市場的初步形成和相應法律制度的逐步完善。從上個世紀九十年代開始，隨著我國國有土地有償使用制度和城鎮(zhèn)住房商品化制度的推行，房屋預售作為商品房買賣合同的一種新的、特殊銷售形式，在最早實行改革開放政策的特區(qū)和沿海城市出現(xiàn)，并逐步擴展到全國其他

8、地區(qū)。十多年來，商品房預售經(jīng)營在整個商品房交易市場中，占有了越來越大的比例和份額。商品房預售的經(jīng)營方式對于搞活房地產(chǎn)經(jīng)營，廣泛籌集建設資金，活躍房地產(chǎn)市場，促進商品房消費和促進房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展等具有積極的意義。對購房消費者來說，能以比現(xiàn)房較低的價格買到合適的房屋，也未嘗不是件好事。從我國房地產(chǎn)開發(fā)市場和商品房銷售市場的發(fā)展狀況來看，商品房預售經(jīng)營的方式還會穩(wěn)步發(fā)展，至少在今后相當長的一個時期內(nèi)存在。但是，在建商品房的預售畢竟不同于商品房現(xiàn)房買賣，政府部門管理不善，房地產(chǎn)開發(fā)商違規(guī)經(jīng)營或蓄意詐財、偷工減料、延遲交房或中途倒閉等損害消費者合法權益現(xiàn)象等大量存在。為此，我國相繼公布了城市房地產(chǎn)管理法

9、、城市商品房預售管理辦法、商品房銷售管理辦法、城市房地產(chǎn)開放經(jīng)營管理條例等法律法規(guī)和規(guī)章，對什么是商品房預售，商品房預售的條件，商品房預售合同的登記備案制度，商品房預售所得款項的?？顚Ｓ弥贫龋A售商品房的再行轉(zhuǎn)讓等，都做了比較明確和具體的規(guī)定。最高人民法院公布的關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋，就商品房預售合同的效力及其有關糾紛處理，也做出了相關的司法解釋。但是，由于目前我國的商品房預售市場仍處于起步發(fā)展階段，盡管國家的有關法律、法規(guī)和行政規(guī)章已公布和實施近十年，但我國商品房預售制度和預售市場中的經(jīng)營方式仍未定型、管理方法和監(jiān)督手段還不夠成熟，原有的商品房預售法律制度及其配

10、套的監(jiān)督管理體制也顯得不夠完善。眾多的購房消費者對商品房預售的法律制度還不甚了解，購賣預售房的風險意識和依法維權意識明顯不強，面對商品房預售開發(fā)商不斷變化的違法、違規(guī)經(jīng)營形式或手段，以及合同出現(xiàn)的問題束手無策，往往處于被動狀態(tài)。據(jù)我國南方某市的一個中級人民法院去年的不完全統(tǒng)計，商品房預售合同糾紛案件增長幅度很大，已占該中院房地產(chǎn)開發(fā)合同糾紛案件的64%.其中，開發(fā)商為被告的占90%；開發(fā)商敗訴的競占到80%.充分表明，開發(fā)商的信用和守約意識仍較淡薄，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)侵犯購房者利益的情況更為突出。購房者作為群體性訴訟的案件也越來越多。因此，我國目前的商品房預售經(jīng)營市場，尤其是對商品房預售經(jīng)營市場的

11、監(jiān)督管理形勢仍很嚴峻，形勢不容樂觀。對此現(xiàn)狀，我們必須有充分估計和冷靜的預測。其次，我國有關商品房預售的法律制度仍不夠完善。盡管在十年前我國就公布和實施了中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法及其城市商品房預售管理辦法、商品房銷售管理辦法、城市房地產(chǎn)開放經(jīng)營管理條例等法律法規(guī)，但是，作為商品房預售及其市場規(guī)范化管理的一項法律制度來講，顯然存在不少缺陷。尤其是最近幾年商品房預售市場發(fā)展出現(xiàn)的許多新情況和新問題，更凸現(xiàn)了市場經(jīng)濟發(fā)展變化的超前性與法律法規(guī)的滯后性。雖然最高人民法院公布了關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋，在一定程度上對于及時有效地處理房地產(chǎn)糾紛，發(fā)揮了重要的作用。但是，仍

12、難以適應商品房預售市場在發(fā)展中的變化。如我國城市房地產(chǎn)管理法第四十四條第二款規(guī)定：“商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”，但對于商品房預售的開發(fā)商未按照該項規(guī)定將預售合同申報兩個法定管理部門登記備案的，或有關房產(chǎn)管理部門和土地管理部門拒絕接受登記，或有關政府部門隨意指定當?shù)胤康禺a(chǎn)交易管理所接受預售合同的登記備案申報，并將這種應當作“登記備案”的合同轉(zhuǎn)作“預售登記”管理等問題如何處理，則沒有做出規(guī)定。尤其是對有關部門拒絕接受登記備案和隨意指定事業(yè)單位接受申報或隨意將登記備案作為“預售登記”的，則缺乏明確規(guī)范或有效的約束。再有，我國城市房

13、地產(chǎn)管理法第四十四條第三款規(guī)定：“商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設”。但是，該項規(guī)定缺少監(jiān)督和制裁措施的配套制度，尚未構(gòu)成完整的法律規(guī)范體系。雖然人民法院在審理此類民事訴訟案件時，可以依法對當事人的違約行為進行判決，對民事違法行為進行制裁，但對于商品房預售市場的規(guī)范作用仍然有限，對大量的非訴糾紛無能為力。第三、政府有關主管部門的職能作用尚未發(fā)揮作用，監(jiān)督和管理混亂。如有些地方政府的房地產(chǎn)管理部門尚不清楚自己有無該項監(jiān)督和管理職責，尚未將商品房預售經(jīng)營納入其職責、職能管理范圍，甚至有的根本沒有開展此項工作；有的尚未建立或明確相應的內(nèi)部職能管理機構(gòu)；有的對出現(xiàn)的問題放任不管，甚至在發(fā)生糾

14、紛時互相推卸責任。以至于許多地方出現(xiàn)了任由并無法定職能的某些房地產(chǎn)交易管理所一家包辦商品房的預售登記、發(fā)證，代替房產(chǎn)管理部門和國土管理部門承辦商品房預售合同登記備案的奇怪現(xiàn)象；出現(xiàn)購房消費者對其所簽訂的商品房預售合同是否登記備案，不知到哪里查詢，或查詢到?jīng)]有登記備案，有關主管部門也不予理睬和解決的情況；出現(xiàn)購房消費者不知應到哪個主管部門能查詢預售商品房的開發(fā)商是否?？顚Ｓ玫膯栴}。一旦購房者因商品房預售合同的登記備案爭議提起訴訟，政府的有關主管部門甚至不明不白地成了行政訴訟案件的被告，糊里糊涂地輸了“官司”。有的房產(chǎn)管理部門還理直氣壯地認為：在房地產(chǎn)交易管理所辦理的商品房預售合同的預售登記，就是

15、商品房預售合同的合法登記備案！商品房開發(fā)商對預售房的?？畈粚Ｓ脿顩r無人監(jiān)督糾正，購房群眾對損害自身權益的問題質(zhì)詢無所、告訴無門。這種情況不但嚴重妨礙了我國正常的商品房交易市場及商品房預售經(jīng)營的管理秩序，而且還使眾多購房者對國家有關商品房預售的法律規(guī)定產(chǎn)生誤解；不但嚴重損害了政府及其職能部門依法履行職能和依法行政的形象，而且還直接損害著購房者的合法權益。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在商品房開發(fā)和預售經(jīng)營活動中的違法經(jīng)營行為，得不到政府有關主管部門的及時監(jiān)督和糾正，又形成了商品房預售市場不能規(guī)范和完善的一個主要癥狀。第四、我國有關商品房買賣及預售的有關法律法規(guī)公布實施已有十多年，但是對這些法律法規(guī)的有關宣傳和普

16、及工作則顯得非常薄弱。不但眾多的購房消費者知者甚少，房地產(chǎn)開發(fā)商所知不多，就連許多地方政府的房產(chǎn)管理部門和土地管理部門也不清楚如何執(zhí)行，不明白如何依法進行管理。如我國南方某省的商品房預售市場很大，但幾乎所有的房產(chǎn)管理部門和土地管理部門還都尚未開展商品房預售合同的登記備案工作和商品房預售所得款項?？顚Ｓ玫谋O(jiān)督管理工作。三、問題的解決對此，筆者還調(diào)查研究了許多省市的有關地方法規(guī)或行政規(guī)章，及人民法院的許多成功判例，提出有關對策以供商討或能引起關注者的共鳴。首先，要加大對商品房預售法律制度的宣傳力度，正確理解和適用有關法律法規(guī)的立法精神和立法本意。地方各級人民政府，尤其是市、縣級政府依法具有房產(chǎn)行政

17、管理和土地行政管理職能的行政執(zhí)法部門，更應當熟悉和掌握。1            關于商品房預售，我國有關法規(guī)明確規(guī)定為：是指房地產(chǎn)開發(fā)將尚未竣工、正在建設中的商品房預先出售給購房人，并由購房人支付購房定金或價款的行為。由此可以看出，我國商品房預售法律制度所規(guī)定的商品房預售，具有五個明顯的特征：第一、預售的商品房必須是作為商品房項目建設的房屋，而不是政府批準的一些社會福利性房屋，或社會保障性、社會救濟性質(zhì)的房屋，也不是一些單位內(nèi)部自建的集資房或城市居民自購住宅用地所建的等非社

18、會化、商品化房屋。因此，此類房屋具有明顯的社會化、商品化和公開銷售的特征。第二、預售的商品房是處于特定狀態(tài)的房屋，即必須是已經(jīng)開工建設，正處于正常的施工建設狀態(tài)，但尚未竣工的商品房。不是尚未開工的商品房項目，也不是已經(jīng)竣工交付使用的商品房現(xiàn)房，更不是早已停工無法繼續(xù)施工建設的“半拉子”工程，或時建時停無法預計或確定竣工時間的商品房工程項目。第三、預售的商品房，必須是客觀存在，并正處于正常的施工建設狀態(tài)。即作為商品房，在竣工交付前卻并非現(xiàn)實存在。因此，作為正處在施工建設狀態(tài)、尚未竣工交付、并非現(xiàn)實存在的房屋提前銷售，是預售的最顯著的特征。第四、商品房預售的預售人主體是特殊的商品房開發(fā)商，必須是具

19、備商品房預售條件的開發(fā)企業(yè)，即具有法定性和特定性商品房開發(fā)企業(yè)。而購房人則是社會不特定的主體，任何要購買預售商品房的公民，都可以成為商品房預售的買方。第五、商品房預售，必須要依照有關法律規(guī)定，具備必須的條件，尤其是政府有關部門批準的商品房預售許可證，并將有關預售商品房的資料及有關法律規(guī)定向購房人公示，即具備的法定公開性。因此，在這里已竣工的房屋是現(xiàn)房，不能作為商品房預售合同的標的。已經(jīng)長期停止施工，尚不具備繼續(xù)施工建設條件的房屋，當然也就無法確定繼續(xù)施工的進度和竣工交付的時間，可能使購房消費者遙遙無期地等待，也不應進行預售。尚未開工建設的商品房項目，因其開工日期無法確定，竣工日期更無法確定，故

20、不得作為在建商品房預售。還有，為解決貧困市民適用特殊政策建設的房屋、自建房屋、單位內(nèi)部的集資房屋等非市場條件下的商品房，不能作為商品房預售。而房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得投機取巧，不得隱瞞真相，不得故意規(guī)避現(xiàn)行法律法規(guī)自行在合同中制定霸王條款等，欺騙政府管理部門和購房消費者。商品房預售經(jīng)營活動中所發(fā)生的眾多糾紛，往往源于開發(fā)商或購房消費者對有關商品房預售法律法規(guī)及有關制度的錯誤認識，或開發(fā)商的投機心理和規(guī)避行為。關于商品房預售合同。商品房預售合同，就是房地產(chǎn)開發(fā)商將這種在建的商品房預售給購房人，并由購房人支付購房定金或價款，雙方自愿協(xié)商所簽訂的合同。這種合同與商品房現(xiàn)房買賣合同不同，具有以下法律特征：第

21、一、合同的主體，作為預售人必須是具備商品房預售條件的商品房開發(fā)企業(yè)；而作為購房人則必須是明知購買的不是現(xiàn)房、具有預期交房風險的商品房預購人。第二、合同的標的，從合同條款的字意來看，標的是正在建設中商品房；但是從雙方約定的權力義務性質(zhì)來看，預售合同的標的并非房屋產(chǎn)權，而只是預期得到房屋產(chǎn)權的權力。第三、商品房預售合同是附期限和附條件的合同，附期限指的是附房屋交付期限和辦理房屋產(chǎn)權證期限，尤其是房屋交付期限；附條件，則指的是合同隱含的商品房預售開發(fā)商必須具備的預售條件，即保證合同合法有效和能夠辦理產(chǎn)權證前提的條件。第四、商品房預售的開發(fā)商在其商品房預售的商業(yè)廣告和宣傳資料中，對商品房預售所做出的承

22、諾性條件，也是商品房預售合同的內(nèi)容。商品房預售合同較之商品房現(xiàn)房的交易合同，具有較大的商業(yè)風險：對開發(fā)商來講，除非具備充足的建設資金，一般都要以優(yōu)惠的價格和較大投入的廣告、宣傳吸引購房者；一旦購房者不多，繼續(xù)施工資金不足，為保證工程按期竣工交付房屋，開發(fā)商則需要貸款，因此不但加大了建設成本，而且將要承擔逾期不能還貸的風險。作為購房者來講，在房屋竣工交付之前，因開發(fā)商的各種原因會造成工程施工中的很多變數(shù)，主要的有：因資金不足，工程延期或停工，造成長期不能交付房屋；考慮成本，開發(fā)商會降低約定的裝修標準或改變公開承諾的配套設施、設備；為了減少投入，開發(fā)商會取消原承諾的公共服務設施，或房屋面積嚴重不符

23、等。第五、作為商品房預售所使用的合同樣式，一般應當使用國家有關部門制作的條款比較完備的格式合同。但是，使用何種預售合同樣式或格式，法律并沒有強制性規(guī)定。商品房開發(fā)商可以自己制作商品房預售合同，但合同的主要條款應當基本完備并符合真實和公平原則。在簽訂合同時，應當允許購房人對合同條款提出修改意見，尤其是購房者認為不公正或不合理的條款的意見，雙方協(xié)商取得一致意見后簽訂。這里應當注意兩個問題：一是要注意商品房預約合同與預售合同的區(qū)別。目前商品房預售市場出現(xiàn)的預約合同，有認購書、預定書或訂購書等，甚至還有叫房屋訂金協(xié)議的，一般均不具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要條款，屬于開發(fā)商與

24、購房者就房屋預售的有關事項，尤其是對將來簽訂商品房預售合同的初步預約，不能視為商品房預售合同，也不是對將來要簽訂合同時的自愿原則的限制。在很多情況下，預約人也不一定就是將來簽訂合同的真實購房人。但是，當認購書已經(jīng)具備該辦法規(guī)定的商品房預售合同的主要條款的，則可以認定為商品房預售合同成立。二是即使雙方使用的是國家有關部門制定的商品房預售的格式合同，也應允許當事人在不違背法律法規(guī)規(guī)定的有關原則下，自愿協(xié)商修改。關于商品房預售的條件。國家有關法律法規(guī)規(guī)定的比較明確和全面。第一、預售商品房的建設用地，應當是已經(jīng)交付完全部土地出讓金，取得土地使用權證書的土地。因為，房屋依附于土地，商品房項目的合法開工建

25、設和合法預售，必須以對該土地的合法使用權為前提。土地資源不可再生，亦不可濫用。目前，國家三令五申加強土地管理，嚴厲查處并通報有關違法占用或違法開發(fā)土地的典型事件，充分表明國家對土地資源的依法管理、依法征用、依法出讓、依法開發(fā)及依法監(jiān)督的措施和力度正在不斷加強。第二、必須持有建設工程規(guī)劃許可證。因為我國早已公布并實施了城市規(guī)劃法，對城市建設工程實行許可證制度管理。這種許可證制度是一種強制性規(guī)范，不是任意性或選擇性的。如果房地產(chǎn)開發(fā)商忽視這一點而預售房屋，就會使開發(fā)商自己尤其是購房消費者面臨巨大的風險。有的觀點認為：建設工程規(guī)劃許可證不能影響商品房預售合同的效力。但筆者認為，從我國有關城市規(guī)劃的法

26、律規(guī)定來看，對城市建設工程實行許可證制度管理，是一種強制性管理，否則我國城市規(guī)劃的落后局面長期不能改變，尤其是經(jīng)過國務院批準的重要城市的規(guī)劃方案，本身就具備行政法律法規(guī)性質(zhì)，地方的任何單位或個人無權改變。尤其是一些違章建筑，則在必須依法拆除之列。第三、按提供預售商品房，投入開發(fā)建設的資金已達到工程建設總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付時間。關于投入開發(fā)建設資金已達到工程總投資25%以上的規(guī)定，有兩個意義：一是建設項目已經(jīng)實際動工，二是開發(fā)商必須自己投入一定的資金。無論是投入土地的還是投入具體項目施工工程的，都表明開發(fā)商有一定的實力和能力，不能完全依賴購房者的房款資金。防止炒買地皮

27、、炒買項目等投機行為。關于已經(jīng)確定施工進度和竣工交付時間的規(guī)定，則是為了保障商品房預售合同的實際、全面履行，到期能夠向購房者交付房屋。防止建設工程中因開發(fā)商原因造成不合理的停工、拖拉，以致長期不能竣工交付，形成新的“半拉子”工程。從合同法理論上講，商品房預售是一種不同于現(xiàn)房買賣或不具備當時實物交割條件的附期限的交易行為，開發(fā)商必須具有一定的開發(fā)能力和資金實力，不能把商品房開發(fā)的風險全部轉(zhuǎn)移給購房者。第四、向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證。商品房預售制度，是商品房交易制度中的一項特別規(guī)定。從事商品房預售經(jīng)營，必須持有兩個許可證：即規(guī)劃許可證和預售許可證。更加體現(xiàn)了

28、國家對商品房預售行為的嚴格規(guī)范和監(jiān)督管理的立法意義。上述商品房預售的條件，主要是針對開發(fā)商進行商品房預售經(jīng)營活動所規(guī)定的，尤其是必須具備兩個許可證的規(guī)定，明顯體現(xiàn)出國家行政管理的性質(zhì)，是國家對開發(fā)商進行商品房預售經(jīng)營應當具備的資格和條件的規(guī)范。但是，在上述規(guī)定的四個條件中，哪個是最重要的呢？筆者認為，是第四個條件。因為申請取得商品房預售許可證所必須提交的證件和資料中，幾乎囊括了前面的幾個條件。因此，從形式要件上看，具備了商品房預售許可證，也就具備了商品房預售的全部條件。關于商品房預售合同的登記備案制度。我國城市房地產(chǎn)管理法第四十四條第二款規(guī)定：“商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級

29、以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。這種登記備案制度的規(guī)定，是為了便于地方政府的房產(chǎn)和土地管理職能部門，通過對商品房預售合同的登記備案管理，掌握商品房預售情況的市場動態(tài)，以有利于監(jiān)督檢查和對于不符合預售條件或違法的預售行為，及時予以查處和糾正，有利于商品房建成后的轉(zhuǎn)移登記、辦證發(fā)證工作。需要說明的是，這里說的商品房建成后的轉(zhuǎn)移登記、辦證發(fā)證工作，主要是指已經(jīng)登記備案的商品房預售合同中，特定的買方，就特定標的房屋的所有權和相對國有土地使用權的特定預期辦證事項    第九、我國城市房地產(chǎn)管理法設定商品房預售合同的登記備案制度的重要意義，并不僅僅

30、在于本文以上所述，還在于其授權政府有關部門更重要的監(jiān)督管理職責，有關部門必須依法行使職權、發(fā)揮職能作用，對購房消費者合法利益的加以保護。如果商品房預售合同不依法登記備案，或政府法定職能部門不依法履行法定職責，那么，國家制定商品房預售制度及對于商品房預售市場依法進行規(guī)范和管理的立法目的則不能實現(xiàn)。關于商品房預售得款的?？顚Ｓ弥贫取Ｎ覈鞘蟹康禺a(chǎn)管理法第四十四條第三款規(guī)定：“商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設”。城市商品房預售管理辦法第十一條和第十四條規(guī)定：城市、縣房地產(chǎn)管理部門應當制定對商品房預售款監(jiān)管的有關制度。開發(fā)不按規(guī)定使用商品房預售款項的，由房地產(chǎn)管理部門責令限期糾正，并可處以違

31、法所得3倍以下但不超過 3萬元的罰款。筆者認為，我國制定商品房預售所得房款?？顚Ｓ弥贫鹊哪康?，一是要約束商品房預售的開發(fā)商，對于預售所得房款，必須?？顚Ｓ茫ＷC工程進度，按期完工、驗收和交付房屋，以保障購房消費者的合法權益；二是監(jiān)督商品房預售的開發(fā)商，不得就商品房預售所得房款挪作它用，不得用專款來償還開發(fā)商所欠他人的非該項工程債務，以防止建房工程的非正常停工、停建；三是監(jiān)督開發(fā)商按工程進度向施工單位支付工程款，以防止因拖欠工程款糾紛引發(fā)施工單位行使所建工程的優(yōu)先受償權，而損害購房消費者的合法權益。商品房預售房款的?？顚Ｓ弥贫葘τ诒O(jiān)督開發(fā)商全面履行合同，維護購房消費者的合法權益有著非常重要的作用

32、。關于開發(fā)商進行商品房預售活動的有關程序。雖然，在國務院發(fā)布的城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例和建設部的商品房銷售管理辦法中已有一些規(guī)定，但均較為原則。筆者經(jīng)有關考察認為，商品房預售一般要具備以下有關材料，并經(jīng)過以下幾個有關程序和步驟：商品房預售的前期準備工作。在這個階段，開發(fā)商首先必須準備好可用于公示的：1、具備商品房開發(fā)經(jīng)營資格和商品房預售經(jīng)營條件的文件和證明，以向購房人明示其是否已經(jīng)具備合法進行商品房預售經(jīng)營的主體資格。商品房開發(fā)商委托中介服務機構(gòu)銷售或預售的，還必須明示中介服務機構(gòu)是否具備合法中介資格的證明文件和商品房銷售委托書。2、準備好將向購房人明示的商品房銷售管理辦法、城市商品房預售管

33、理辦法和商品房預售合同示范文本。3、準備好將要預售的商品房有關情況的材料及售樓說明書。如設置樣板房的，應當說明與將要實際交付的商品房是否一致。4、做好售樓廣告和宣傳。售樓廣告和宣傳一是要符合國家的廣告法和房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行條例等有關規(guī)定；二是要保證廣告、宣傳的內(nèi)容必須真實、合法、和準確，廣告與宣傳所明示的事項應當與合同約定的內(nèi)容相符。5、招聘和培訓從事商品房預售的有關宣傳、咨詢和服務人員，以做好有關介紹、解釋、說明和提供資料等工作，保證商品房預售工作的正常開展。商品房預售及協(xié)商簽訂合同。在這個階段，開發(fā)商應當做到的事項有：1、根據(jù)購房人的要求，如實介紹在建商品房的狀況，如實提供預售商品房的有關

34、材料，提供國家關于商品房預售的有關規(guī)定和商品房預售合同示范文本等。2、雙方根據(jù)商品房預售合同示范文本進行協(xié)商并簽訂商品房預售合同。需要注意的問題，一是有些當事人在簽訂合同簽訂時，往往疏忽質(zhì)量要求和保修條款，遺漏物業(yè)管理方式條款的審查和約定，開發(fā)商的售樓人員應當主動說明；二是商品房預售合同示范文本是雙方協(xié)商并簽訂合同的重要，并不能限制當事人對將要簽訂合同的具體條款進行協(xié)商。3、雙方在簽訂商品房預售合同時，必須提供真實的身份證明材料、進行聯(lián)系的通訊方式及地址。4、開發(fā)商不得強迫購房人簽訂不具備商品房預售合同主要條款的預定合同或定金合同。5、開發(fā)商將簽訂的商品房預售合同向法定的房產(chǎn)和土地管理部門登記

35、備案并告知購房人，購房人可以進行查詢。6、開發(fā)商配合購房人同有關銀行辦理房屋按揭貸款手續(xù)。在這個階段，購房人應當注意慎重審查和核對合同條款的約定與開發(fā)商在廣告、宣傳資料中明示的有關裝修標準、使用材料及配套設備如電梯等是否有不明確，可能發(fā)生誤解的內(nèi)容。慎重簽訂預定合同或定金合同，以防此類“陷阱”。注意有的開發(fā)商提供的商品房預售合同文本，并非國家建設部制定的商品房預售合同示范文本，認真審查開發(fā)商自己擬定的商品房預售合同文本，有無明顯不公平條款或霸王條款。商品房預售合同的履行。在這個階段，開發(fā)商應當做到的事項主要有：1、按照建筑工程施工合同的約定，督促施工單位按期竣工、驗收、結(jié)算及支付工程款，以保證

36、按期向購房人交付房屋。因不可抗力或合同約定的其他原因，需延期交付房屋的，開發(fā)商應及時通知購房人。2、工程在施工工程中，經(jīng)規(guī)劃部門批準的規(guī)劃變更、設計單位同意的設計變更導致商品房的結(jié)構(gòu)形式、戶型、空間尺寸、朝向變化，以及出現(xiàn)合同約定的其他影響商品房質(zhì)量或使用功能情形的，開發(fā)商應當及時書面通知購房人。書面通知必須載明購房人在收到后的十五日內(nèi)須確定是否退房并書面答復開發(fā)商。開發(fā)商不得隨意變更設計，增加購房人的負擔或損害購房人的利益。3、開發(fā)商在向購房人交付房屋時，應當同時提供住宅質(zhì)量保證書和住宅使用說明書。4、開發(fā)商在向購房人交付房屋時，應當將其選聘的物業(yè)管理企業(yè)的情況告知購房人，并通知有關物業(yè)管理企業(yè)。5、在交付房屋后，開發(fā)商應當提示并積極協(xié)助購房人在規(guī)定的期限內(nèi)，及時辦理土地使用權變更和房屋所有權登記。6、對購房人提出的房屋質(zhì)量問題，在保證的質(zhì)量保修范圍內(nèi)，及時履行保修責任。7、及時解決因房屋主體結(jié)構(gòu)不合格，或因規(guī)劃、設計變更等，購房人提出的退房及賠償問題。在這個階段，購房人特別需要注意的是，在開發(fā)商交付房屋時，要根據(jù)雙方簽訂合同