第十六章國際貿易合同商訂

1、 國際貨物買賣合同的磋商與訂立國際貨物買賣合同的磋商與訂立第一節(jié)第一節(jié) 國際貨物買賣合同概述國際貨物買賣合同概述第二節(jié)第二節(jié) 國際貨物買賣合同的磋商國際貨物買賣合同的磋商第三節(jié)第三節(jié) 國際貨物買賣合同的成立國際貨物買賣合同的成立 聯(lián)合國國際貨物銷售公約第一節(jié)第一節(jié) 國際貨物買賣合同概述國際貨物買賣合同概述一、國際貿易買賣合同國際貿易買賣合同的概念 國際貨物買賣合同是指營業(yè)地處于不同國家的當事人所訂立的貨物買賣合同。貨物買賣合同貨物買賣合同是指賣方為了取得貨款而把貨物的所有權移交給買方的一種雙務合同雙務合同。所謂“雙務雙務”(Bilateral)是指合同雙方相互承擔義務，同時，雙方都享有權利，一

2、方所承擔的義務正是另一方所享有的權利。 二、國際貨物買賣合同的特點 (一)國際貨物買賣合同具有國際性國際性。國際貨物買賣合同與國內貨物買賣的基本區(qū)別就在于其具有國際性。所謂國際性通常采用的衡量標準有：交易雙雙方當事人的營業(yè)地處于不同的國家方當事人的營業(yè)地處于不同的國家，或者當事人具有不同的國籍，或者訂立合同的行為完成于不同的國家，或者貨物經(jīng)由一國運往另一國。國際性的標準則采用第一種情況，即交易雙方當事人的營業(yè)地處于不同的國家。 (二)國際貨物買賣合同買賣的標的物是貨物標的物是貨物 貨物買賣合同的標的物是貨物。聯(lián)合國1980年國際貨物買賣合同公約則采取了排除法，即將下列產(chǎn)品排除在該公約的適用范圍

3、之外： (1)供私人，家屬或家庭使用而進行的購買； (2)經(jīng)由拍賣方式進行的買賣； (3)根據(jù)法律執(zhí)行應進行的買賣； (4)各種債務券或者貨幣的買賣； (5)船舶、汽墊船或飛機的買賣； (6)電力的買賣。 (三)國際貨物買賣合同的性質為買賣 所謂買賣合同買賣合同，按照英國貨物買賣法的規(guī)定，是指由賣方將貨物的所有權轉換給買方，以換取買方的金錢作為對價。這一特征是買賣合同與其他類型的合同如租賃合同、承攬合同等的重大區(qū)別。三、國際貨物買賣合同的形式 合同的形式是交易雙方當事人就確立、變更、終止民事權利義務關系達成一致的方式，是合同當事人內在意思的外在表現(xiàn)形式。根據(jù)公約和中華人民共和國合同法的有關規(guī)定

4、，當事人訂立合同，有書面形式，口頭形式和其他形式。 (一)書面形式 書面形式是指合同書，信件以及數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。在發(fā)生糾紛時，便于舉證和分清責任。因此，它是合同的主要形式。(二)口頭形式 是交易雙方當事人之間通過對話方式，包括當面談判和通過電話方式而訂立的合同。但因缺乏文字依據(jù)，一旦發(fā)生糾紛，當事人往往舉證困難，不易分清責任。(三)其他形式 是指可能存在的除書面形式，口頭形式之外的合同形式。如通過發(fā)運貨物，或者預付貨款等行行為形式為形式表示對合同內容的確認。 案例1v我國某公司與國外洽談一筆絲綢產(chǎn)品的交易我國某公司與國外洽談一筆絲綢產(chǎn)品的交易, ,經(jīng)過經(jīng)過雙方對交易條件

5、的磋商之后雙方對交易條件的磋商之后, ,已就價格已就價格, ,數(shù)量數(shù)量, ,交貨交貨期等達成協(xié)議期等達成協(xié)議, ,我方公司于是在我方公司于是在3 3月月8 8日致電對方日致電對方: :確確認售與你方絲綢產(chǎn)品數(shù)量為認售與你方絲綢產(chǎn)品數(shù)量為* * *, ,請先電匯請先電匯5%5%的貨款的貨款. .對方于對方于3 3月月1111日復電日復電: :確認你方電報確認你方電報, ,條件按你方電條件按你方電報規(guī)定報規(guī)定, ,已匯交你方銀行已匯交你方銀行* * *萬美元萬美元, ,該款在交貨前由該款在交貨前由銀行代你保管銀行代你保管v請問請問: :這筆合同是否成立這筆合同是否成立? ?并簡述理由并簡述理由.

6、. 四、國際貨物買賣合同的內容 合同的內容，又稱合同條款，是確定合同雙方當事人權利與義務關系的重要依據(jù)，同時也時判斷合同是否有效的客觀依據(jù)。 一般包括以下條款： ( (一一) )當事人的名稱或者姓名和住所當事人的名稱或者姓名和住所 ( (二二) )標的標的 ( (三三) )數(shù)量數(shù)量 ( (四四) )質量質量 ( (五五) )價款或者報酬價款或者報酬 ( (六六) )履行期限、地點和方式履行期限、地點和方式 ( (七七) )違約責任違約責任 ( (八八) )解決爭議的方法解決爭議的方法第二節(jié)第二節(jié) 國際貨物買賣合同的磋商國際貨物買賣合同的磋商 交易磋商交易磋商是指買賣雙方以買賣某種商品為目的而通

7、過一定程序就交易的各項條件進行洽商并最后達成協(xié)議的全過程。交易磋商的目的是買賣雙方通過磋商能共同取得一致意見，達成交易。 磋商的內容主要包括買賣商品的品質、數(shù)量、包裝、價格、運輸、保險、支付、商品檢驗、爭議、索賠、不可抗力和仲裁等交易條件。只有買賣雙方就此達成共識，交易才成立。 交易磋商可以采用口頭方式，也可采用書面方式。交易磋商一般采用書面方式，包括來往的函電、傳真等。在特殊情況下，一項交易的達成也可以通過買賣雙方既已成為習慣的某些行為予以確認。 交易的一般程序應包括詢盤詢盤、發(fā)盤發(fā)盤、還盤還盤、接受接受和簽訂合同簽訂合同等環(huán)節(jié)，其中發(fā)盤和接受是交易成立的基本環(huán)節(jié)，也是合同成立的必要條件。

8、一、詢盤（inquiry） 是指買方或賣方擬購買或銷售某種商品而面向對方提出有關交易條件的詢問。詢盤可以由買方發(fā)出，也可以由賣方發(fā)出。由買方發(fā)出的詢盤習慣上稱為邀請發(fā)盤邀請發(fā)盤(Invitation to make an offer) 。由賣方發(fā)出的詢盤習慣上稱為邀請遞邀請遞盤盤（ Invitation to make a Bid）. 實際業(yè)務中，一般由買方發(fā)出。詢盤在通常的交易中并非必不可少的環(huán)節(jié)，然而在一些特殊的貿易方式下，如招標投標 、拍賣等，情況則有所不同。 詢盤對于詢盤人和被詢盤人均無法律上的約束力。詢盤的內容可涉及：價格、品質、數(shù)量、包裝、裝運以及索取樣品等，而多數(shù)只是詢問價格，所

9、以，業(yè)務上常把詢盤稱作詢價。 在國際貿易業(yè)務中，有時一方發(fā)出的詢盤表達了與對方進行交易的愿望，希望對方接到詢盤后及時發(fā)出有效的發(fā)盤，以便考慮接受與否。也有的詢問只是想探詢一下市場價格，詢問的對象也不限于一人。 問題：買方是否受詢盤的約束？例子常用語Please advise Please quote 1、Please offer Northeast bean most favorable price earliest delivery promptly。2、Can supply Chinese rosin，March shipment？ 二、發(fā)盤發(fā)盤 在國際貿易實務中，發(fā)盤(Offer)又稱報

10、盤、發(fā)價、報價。法律上稱之為“要約”。 (一)發(fā)盤的定義及具備的條件 根據(jù)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(簡稱公約) 對發(fā)盤的解釋為：“向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)盤人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發(fā)盤”。 對于這個定義，可以看出一項發(fā)盤的構成必須具備下列三個條件： 1. 向一個或一個以上的特定人提出。 2.表明訂立合同的意思。這種意思可以用發(fā)盤、遞盤等術語和語句加以表明。 3. 發(fā)盤的內容須十分確定。v發(fā)盤邀請-不是真正的發(fā)盤，沒表明訂約、受約束的意旨。如：vSubject to our confirmation（以我方確認為準）vSubject to

11、 prior sale（以貨物售出為準）發(fā)盤的有效期v發(fā)盤有效期是發(fā)盤人受約束的期限。發(fā)盤期內，不能任意撤銷。v規(guī)定辦法vA、規(guī)定最遲接受期限vB、規(guī)定一段接受的期間vC、不明確規(guī)定或作籠統(tǒng)規(guī)定v1、 Offer,relpy immediately v2、Offer valid till Nov 6.v3、Offer valid 5 daysv4、Offer,reply urgentlyv5、Offer subject reply Nov 6. (二)發(fā)盤的撤回和撤銷撤回和撤銷 撤回是指發(fā)盤尚未生效，發(fā)盤人采取行動、阻止它的生效。而撤銷是指在發(fā)盤已生效后，發(fā)盤人以一定方式解除發(fā)盤對其的效力。

12、公約規(guī)定：“一項發(fā)盤，即使是不可撤銷一項發(fā)盤，即使是不可撤銷的，也可撤回，如果撤回的通知在發(fā)盤到達受盤人的，也可撤回，如果撤回的通知在發(fā)盤到達受盤人之前或同時到達受盤人。之前或同時到達受盤人。” 根據(jù)公約的規(guī)定，發(fā)盤可以撤銷，其條件是：發(fā)盤人撤銷的通知必須在受盤人發(fā)出接受通知之前傳達到受盤人。但是，在下列情況下，發(fā)盤不能再撤銷： 1. 發(fā)盤中注明了有效期，或以其他方式表示發(fā)盤是不可撤銷的。 2. 受盤人有理由依賴該發(fā)盤是不可撤銷的，并且已本著對該發(fā)盤的依賴行事。 (三)發(fā)盤的失效 當受盤人不接受發(fā)盤提出的條件，并將拒絕的通知送到發(fā)盤人手中時，原發(fā)盤就失去效力，發(fā)盤人不再受其約束。 此外，以下情

13、況也可造成發(fā)盤的失效： 1. 受盤人作出還盤。 2. 發(fā)盤人依法撤銷發(fā)盤。 3. 發(fā)盤中規(guī)定的有效期屆滿。 4. 人力不可抗拒的意外事故造成發(fā)盤的 失效，如政府禁令或限制措施 5. 在發(fā)盤被接受前，當事人喪失行為能力、 或死亡或法人破產(chǎn)等。 三、還盤還盤 受盤人在接到發(fā)盤后，不能完全同意發(fā)盤的內容，對發(fā)盤提出修改意見用口頭或書面形式表示對發(fā)盤提出修改意見用口頭或書面形式表示出來出來，就構成還盤(Counter-Offer)。 還盤可以針對價格，也可以針對支付方式、交貨期等重要條件提出修改意見。一方在接到對方的還盤后，可以表示接受，也可以進行再還盤，即針對對方的還盤再提出修改意見。有時一筆交易往

14、往要經(jīng)過許多回合，才能達成。 需要注意的是，還盤有兩個法律后果：其一是還盤是對發(fā)盤的拒絕，還盤一經(jīng)做出，原發(fā)盤即失去效力，發(fā)盤人不再受其約束；其二是還盤等于是受盤人向原發(fā)盤人提出的一項新的發(fā)盤新的發(fā)盤。 還盤做出后，還盤的一方與原發(fā)盤的發(fā)盤人在地位上發(fā)生了變化。還盤人由原發(fā)盤的受盤人變成新發(fā)盤的發(fā)盤人，而原發(fā)盤的發(fā)盤人則變成了新發(fā)盤的受盤人。 新受盤人有權針對還盤的內容進行考慮，決定接受、拒絕或是再還盤。還盤的例子1 Your 6th acceptable but Augest shipment,cable reply.2 Your cable 8th. Counter offer till

15、25th our time USD70 per dozen CIF New York.案例2 我國A公司擬進口一批貨物，向國外B公司詢盤。 5月1日， B公司發(fā)盤：“5月30日前答復，CFR上海，每箱2美元共200箱罐裝沙魚，7月份紐約港裝運?！?A公司則還盤：“對你5月1日報價還盤為：5月20日前答復， CFR上海，每箱1.8美元共200箱罐裝沙魚，7月份紐約港裝運?！?到5月20日， A公司尚未收到B公司回復。鑒于該貨價看漲， A公司于5月22日去電：“你5月1日發(fā)盤 我方接受?！?請問：本例中，當A公司于5月22日作出接受時， B公司的發(fā)盤是否仍然對B公司有約束力？ 四、接受接受 接受(

16、Acceptance) 就是交易的一方在接到對方交易的一方在接到對方的發(fā)盤或還盤后，以聲明或行動向對方表示同意的發(fā)盤或還盤后，以聲明或行動向對方表示同意的行為的行為。法律上將接受稱作承諾承諾。接受和發(fā)盤一樣，既屬于商業(yè)行為，也屬于法律行為。對有關接受問題，在公約中也作了較明確的規(guī)定。 （一）構成有效的接受要具備的條件： 1.接受必須是由受盤人做出 2.受盤人表示接受，要采取聲明或行動 的方式。行動符合習慣。 3.接受的內容要與發(fā)盤的內容相符 4.接受的通知要在發(fā)盤的有效期內送達發(fā) 盤人才能生效 （二）有條件接受 接受應是無條件。但業(yè)務中，常有這種情況，受盤人在答復中使用了“接受”的字眼，但又對

17、發(fā)盤的內容作了增加、限制或修改，這在法律上稱為有條件的接受。它是否是有效接受，關鍵問題是看這關鍵問題是看這種變更是否屬于實質性的種變更是否屬于實質性的。 什么叫實質性變更呢？“有關貨物價格、付款、有關貨物價格、付款、貨物質量和數(shù)量、交貨地點和時間、一方當事人對貨物質量和數(shù)量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人賠償責任范圍或解決爭端另一方當事人賠償責任范圍或解決爭端等等等等的添加的添加或不同條件或不同條件。均視為實質上變更發(fā)盤的條件均視為實質上變更發(fā)盤的條件”。 實質性變更是對發(fā)盤的拒絕，構成還盤。 非實質性變更的后果又是什么呢？除非發(fā)盤人在不過分遲延的期間內以口頭或書面通知反對其差異外，

18、就構成接受”。 這就是說，如果受盤人對發(fā)盤內容所做的變更不屬于實質性的，能否構成有效的接受，要取決于發(fā)盤人是否反對。如果發(fā)盤人不表示反對，合同的條件就包含了發(fā)盤的內容以及接受通知中所做的變更。案例3v1997年6月5日我國A公司向美國B公司寄去訂貨單一份，要求對方在6月20前將承諾回復送達A公司。該訂貨單于6月12日郵至B公司。B公司6月19日以航空特快專遞發(fā)出承諾通知。事后，當B公司催促A公司盡早開立信用證時，A公司否認與B公司有合同關系。v請問：依照聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的有關規(guī)定，A公司的主張是否成立?為什么案例4v 5月20日， A公司向老客戶B公司發(fā)盤：“可供一級紅棗100公噸，

19、每公噸500美元CIF倫敦，海運包裝。簽約后即裝船不可撤消信用證付款，請速復電。” v B公司立即電復“你20日電我方接受，用麻袋包裝，內加一層塑料袋?！庇捎贏公司一時沒有麻袋，故立即回電：“布包裝內加一層塑料袋?！贝撕?，對方未予答復。 A公司便著手備貨。v 問：合同是否成立？為什么？ （三）遲到接受 late acceptance 在貿易中，由于各種原因，導致受盤人的接受通知有時晚于發(fā)盤人規(guī)定的有效期送達，這在法律上稱為“遲到的接受”。對于這種遲到的接受，發(fā)盤人不受其約束，不具有法律效力。但也有例外的情況。公約規(guī)定過期的接受在下列兩種情況下仍具有效力： 1. 如果發(fā)盤人收到逾期接受后毫不遲延

20、地用口頭或書面形式將接受的意見通知受盤人。 2. 如果載有逾期接受的信件或其它書面文件表明，它在傳遞正常的情況下是能夠及時送達發(fā)盤人的，那么這項逾期接受仍具有接受的效力，除非發(fā)盤人毫不遲延地用口頭或書面方式通知受盤人，認為該發(fā)盤已經(jīng)失效。 總而言之，在接受遲到的情況下，不管受盤人有無責任，決定該接受是否有效的主動權在發(fā)盤人。 （四）接受的撤回 英美法的規(guī)定：投郵生效。投郵日期易分辨 大陸法的規(guī)定：到達生效。 對于這個問題的規(guī)定，與發(fā)盤的撤回基本相同，公約規(guī)定：“如果撤回的通知于接受原應生效之前或同時送達發(fā)盤人，接受得予撤回”。 接受一旦到達發(fā)盤人就不可撤銷！ 思考問題：為什么接受一旦到達發(fā)盤人

21、就不可撤銷？案例5 向發(fā)盤，發(fā)盤中說向發(fā)盤，發(fā)盤中說“供應臺計算機、供應臺計算機、每臺美圓香港訂立合同后每臺美圓香港訂立合同后個月內裝船，以不可撤銷付款、請復個月內裝船，以不可撤銷付款、請復電電”。受到發(fā)盤后，立即復電：。受到發(fā)盤后，立即復電：“我接受我接受你的發(fā)盤，在訂立合同后立即裝船你的發(fā)盤，在訂立合同后立即裝船”。但。但未作任何答復。未作任何答復。 問雙方合同是否成立？問雙方合同是否成立？ 如果如果A是詢盤人是詢盤人B是賣家，合同成立呢？是賣家，合同成立呢？案例6 在月日上午用航空信件形式郵出一在月日上午用航空信件形式郵出一份發(fā)盤給。發(fā)盤中規(guī)定在月日前份發(fā)盤給。發(fā)盤中規(guī)定在月日前答復有效

22、。但又于月日下午發(fā)出撤答復有效。但又于月日下午發(fā)出撤回發(fā)盤的通知（用電報）。該通知于月回發(fā)盤的通知（用電報）。該通知于月日上午到達；而月日才收到那日上午到達；而月日才收到那封發(fā)盤的航空信。由于考慮到該商品價格封發(fā)盤的航空信。由于考慮到該商品價格對其有利，所以立即做出接受，并用電報發(fā)對其有利，所以立即做出接受，并用電報發(fā)出接受通知。出接受通知。 問：合同能否成立？為什么？問：合同能否成立？為什么？第三節(jié)第三節(jié) 國際貨物買賣合同的成立國際貨物買賣合同的成立 一、合同有效成立的條件 (一)合同當事人意思表示一致 (二)合同當事人的意思表示必須自愿真實 非脅迫、欺詐 錯誤 （三）買賣雙方當事人應具有法

23、律行為的資格和能力 1. 自然人訂立合同的資格和能力。 2. 法人的行為能力。 （四） 合同必須具有對價。買方支付和賣家交貨是 買賣合同的對價。 (五) 合同的標的和內容必須合法 （六）合同的形式必須符合法律規(guī)定的要求二、書面合同的簽訂 (一)書面合同的意義 1. 作為合同成立的證據(jù)。 2. 作為履行合同的依據(jù)。 3. 可作為合同生效的條件。 (二)書面合同的類型 我國對外貿易業(yè)務中，主要采用的書面合同是銷售合同、銷售確認書兩種。 1. 正式合同（Contract）。繁式合同 2. 確認書(Confirmation)。簡式合同。確認書包括銷售確認書和購貨確認書。 3. 協(xié)議(Agreement

24、)。在法律上是合同的同義詞。只要協(xié)議對買賣雙方的權利和義務作出明確、具體和肯定的規(guī)定，即使書面文件上被冠以“協(xié)議”或“協(xié)議書”的名稱，一經(jīng)雙方簽署確認，即與合同一樣對雙方具有約束力。 4、備忘錄Memorandum 前提是將買賣雙方商定的交易條件，明確、具體、完整地寫在備忘錄中，并雙方簽字， (三)書面合同的內容 1. 約首。是指合同的序言部分，其中包括合同的名稱、訂約雙方當事人的名稱和地址(要求寫明全稱)。除此之外，在合同序言部分常常寫明雙方訂立合同的意愿和執(zhí)行合同的保證。該序言對雙方均具約束力。因此，在規(guī)定該序言時，應慎加考慮。 2. 本文。這是合同的主體部分，具體列明各項交易的條件或條款

25、，如品名、品質規(guī)格、數(shù)量、單價、包裝、交貨時間與地點、運輸與保險條件、支付方式以及檢驗、索賠、不可抗力和仲裁條款等。這些條款體現(xiàn)了雙方當事人的權利和義務。 3. 約尾。一般列明合同的份數(shù)，使用的文字及其效力，訂約的時間和地點及生效的時間。合同的訂約地點往往要涉及合同準據(jù)法的問題，因此要慎重對待。我國的出口合同的訂約地點一般都寫在我國。有時，有的合同將“訂約時間和地點”在約首訂明。 三、格式合同三、格式合同 格式合同，又稱標準合同、定式合同等，是指含有格式條款的合同。所謂格式條款，又稱標準條款、根據(jù)合同法的規(guī)定：它是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。它通常有以下特點

26、： 1.格式條款由一方當事人預先擬定，在訂立合同時未與對方協(xié)商。但如果格式合同是由政府部門擬定的，一般不作為格式條款。 2.格式條款一般是經(jīng)過認真研究擬定的，內容繁復，條款甚多，具體細致，可在一個相當長的時期內不會改變，且重復使用。 3.作為要約，格式條款的對象具有廣泛性，任何人只要同意要約的規(guī)定就可以簽訂合同。 格式合同的產(chǎn)生是由于在某些行業(yè)進行頻繁地、頻繁地、重復性地交易重復性地交易，在這個過程中，為了簡化合同訂立的程序而形成的。這些行業(yè)一般是發(fā)展較大的具有一定規(guī)模的企業(yè)，或者有公用事業(yè)，往往具有一定的壟斷性，如水、電、熱力、燃氣、郵電、電信、保險、鐵路、航空、公路、海運等行業(yè)。這種含有格

27、式條款的合同在實踐中應用比較多，所以接受格式條款的一方在簽訂合同時就需要仔細審查合同的內容。 使用格式條款的好處是，簡捷、省時、方便、降低交易成本，但其弊端在于，提供商品或者服務的一方往往利用其優(yōu)勢地位，制定有利于自己而不利于交易對方的條款，這一點在消費者作為合同相對方時特別突出。 四、合同的解除 當事人既然有訂立合同的自由，當然也就有解除合同的自由。 在我國，中華人民共和國合同法第四、五章明確規(guī)定，“當事人協(xié)商一致，可以解除合同當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人一方要求解除合同的原因主要有：因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行；當事人一方遲延履行債務或者有