國際商法名詞解釋、簡答

1、名詞解釋【先例約束力原則】即遵循先例原則，指一定的法院所作出的判決理由必須得到遵循，即對作出此項判決的法院以及下級法院日后在處理同類案件時具有約束力【正當程序原則】救濟先于權利任何人不得自己做自己的法官；任何人在受到公權力不利行為的影響（特別是刑事處罰或其他制裁）時，有獲得告知、說明理由和提出申辯的權利；公職人員在與所處理事務有利害關系時回避；公開、透明、公眾參與【對價】對價是使諾言對諾言人產生約束力的與諾言互為交易對象的東西；對價就是諾言的回報，是換取諾言的代價【諾言】諾言人為換取對價而作出的承諾，與對價互為交易對象·對價的作用在于使諾言對諾言人產生約束力，使諾言可強制執(zhí)行

2、3;對價與諾言互為交易對象，諾言人為換取對價而承諾，受諾人為得到諾言而支付對價·對價可以是是受諾人對諾言作出的回應性諾言（一般國際貨物買賣）、行為（多為當場交易）或不行為（不與別人交易的方法來答應諾言、實現(xiàn)對價）*對價是諾言人希望得到的東西，發(fā)生諾言對諾言的情況時，要分清楚對價與諾言【揭開公司面紗】即為公司人格否認制度，利用公司作為手段、妨礙社會利益、進行欺詐、逃避個人責任、規(guī)避法律、從事違法行為等，法院將否定公司法人人格，要求控股股東或主要經營者對公司債務承擔個人責任（對債權人承擔償還責任）【表見代理】即為不容否認的代理，指代理人沒有本人的授權，但代理人的行為足以令第三人確信代理權

3、的存在，而且本人又不否認*表見代理與無權代理的異同相同：都屬于瑕疵代理關系不同：兩者根本性質不同、立法的根本目的不同· 無權代理若本人對無權代理進行追認則本人負責，若不追認就由代理人負責，因此對本人有利，對第三人不利· 不容否認的代理（表見代理）代理權存在，有利于第三人、對本人不利，主動權在第三人手里-體現(xiàn)了內部的糾紛和限制不能對抗外部第三人的原則（保護善意第三人）【根本違約】即足以引發(fā)對方解除義務的違約（能解除全部義務）；違約涉及合同的根本（違反合同中實質性、重要的條款，即“條件”，通常指PQQ）；受損害方的義務不能獨立于違約方的義務，違約方承擔的是一種“完整性義務”（即

4、構成對方履約的前提，沒有這項義務受損方也無法履行義務）簡單來說，在買賣合同中，一方當事人履行義務是另一方當事人履行義務必不可少的前提；eg先發(fā)貨后付款重大違約使受損害方有權暫停履行合同義務，但不必然能夠解除合同【一般違約】不涉及合同的根本（PQQ），一方不構成另一方必不可少的前提違約不必然能夠解除合同。本著公平原則，應允許違約方在一定期限內進行糾正，逾期仍未糾正的，可以解除合同。一般違約不構成解除合同的理由，通常應盡量履行合同違約通?？煞譃閮山M1. 根本違約和一般違約2. 預期違約和實際違約【LLGP】有限責任普通合伙（特殊的普通合伙GP，具有普通合伙的性質，即，兩個以上合伙人共同出資，共同經

5、營管理合伙企業(yè)，在經營過程中各合伙人互為代理人并承擔忠誠和不競業(yè)義務）不同的是，在LLGP中，對某一個合伙人、員工在提供專業(yè)服務時的錯誤、不作為、過失、低能力或瀆職行為所產生的債權與違約責任，全部合伙人以全部資產為限對其債務承擔有限度的連帶責任，超過合伙資產總額的未償付債務由過失合伙人獨立承擔無限責任，其他合伙人不再承擔連帶責任【LP】有限合伙至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人組成的企業(yè)，前者對合伙企業(yè)的債務負無限責任，后者則只負有限責任，即僅以其出資額為限對合伙承擔有限責任u 英美法系與大陸法系的區(qū)別有哪些？1. 法律淵源：判例優(yōu)先法典優(yōu)先2. 法律推理：歸納式推理演繹式推理3. 法律訴

6、訟程序：對抗式程序糾問式程序4. 法官的地位和作用：事實上的立法者嚴格適用法律5. 法律規(guī)則：具體、技術化的事實性規(guī)則抽象、體系化的概念性規(guī)則6. 法律分類：歷史的分類（普通法、衡平法）邏輯的分類（公法、私法）7. 哲學基礎：經驗主義理性主義u 賣方權利擔保義務包括哪些？品質擔保義務有哪些？1.權利擔保義務（1） 賣方保證貨物必須是第三方不能提出任何權利或請求的貨物（所有權擔保），賣方保證對貨物具有合法的權利，并保證貨物不存在擔保物權（eg.抵押）or除非買方同意受此限制（2） 保證貨物沒有侵犯第三方的知識產權A 該第三方限于賣方訂立合同時知道或理應知道的第三方知名度條件B 依據買方營業(yè)地國家

7、法律或貨物轉售國的法律主張的知識產權準據法條件（3） 賣方不負責的例外情形：A. 買方非善意（賣方善意）買方已知道或應當知道第三方會對貨物提出侵犯知識產權的B. 賣方依據買方提供的技術圖紙、規(guī)格為買方制造產品，侵犯第三方知識產權的*補充：若制造和銷售雙方都侵權，則即使只有買方主責，第三方也可以向雙方追償；但若是買方單方過錯，賣方善意即可追償；若是共同過錯，不可互相追償如果買方和賣方均為惡意，則屬于共同侵權，共同承擔連帶責任2.品質擔保義務·品質擔保賣方交付的貨物必須與合同要求的數(shù)量、質量和規(guī)格相符，并按照合同要求的方式承載或包裝·默示擔保若當事人沒有約定，賣方應遵守以下規(guī)則

8、（1） 貨物適合于同一規(guī)格的貨物通常使用的目的商銷品質商銷品質與“通常使用的目的”標準：指貨物具有“令人滿意的品質”，包括外觀、內容、安全、耐用等（2） 貨物適合于合同訂立時明示或默示地使賣方指定的某種特定目的（除非買方不依賴賣方的技能和判斷或不合理）特定目的標準：賣方出售貨物，買方明示或默示地使賣方知道了購買該貨物的用途，則會產生一項默示的條件，即依據合同提供的貨物應當合理地適合于這些目的（3） 貨物具有賣方向買方提供的樣品或模型具有的品質樣品標準：任何樣品或模型，如果構成交易的基礎的組成部分，則其成為一項明示的擔保，即全部貨物應當與樣品和模型相符合樣品標準的例外-合同法第169條：憑樣品買

9、賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標準，即，認為出賣人違反了品質擔保義務（4） 貨物采用了通常適合于此類貨物的方式承載或包裝，若無，則應采用了足以保全和保護該貨物的方式承載或包裝*合同中明確寫出的叫明示擔保，法官使用的叫默示擔保明示擔保不能排除，因為已經在合同中寫明，排除則違約·品質擔保責任的免除（默示擔保的排除）含義：如果合同訂立時，買方知道或不可能不知道各種不符合合同的情形，賣方就不再承擔品質擔保責任（1） 買方有機會了解缺陷：合同簽訂之前，某種貨物不具有“令人滿意的品質”或“商銷品質”的情況，已經足以引起

10、買方的注意。注意賣方只要給予買方機會了解即可，并不需要確定買方已經了解缺陷的存在（2） 買方違反驗貨義務：買方在合同訂立前已經檢驗了貨物，或者買方拒絕檢驗貨物，而貨物中的問題本來可以通過檢驗顯現(xiàn)出來（3） 能夠免除賣方默示擔保義務的“現(xiàn)狀和缺陷”：依據現(xiàn)狀出售、帶有缺陷的出售，但只以能夠明顯識別的程度為限·處理明示擔保與默示擔保、各種默示擔保之間關系的一般原則（1） 精確的、技術性的規(guī)格>與其不一致的樣品、模型>一般性描述（2） 從現(xiàn)存大宗貨物中抽取的樣品>一般性的描述語言（3） 明示擔保一般優(yōu)于默示擔保，除非貨物適用于特定的擔保u 合同法中，英美法和中國法分別如何

11、認定欺詐？分別有什么后果？英美法·認定1） 過錯要件：欺詐是不真實表示的一種類型*欺詐性的不真實表示應負侵權責任或違約責任過失作出不真實表示負賠償責任，但程度較輕因無過錯而作出不真實表示不負賠償責任2） 行為要件：關于事實的不真實表示欺詐必須是作為，沉默不構成欺詐！“沉默不構成欺詐”原則的例外a. 表意人負有“最大誠信義務”，沉默即欺詐（eg銀行保險公司）b. 既有的陳述因情形變更而變得不真實，對此沉默即構成欺詐c. 對關鍵事實進行片面披露d. 在有義務披露信息的情況下，受信任的一方不能對影響彼此間權利義務的事實保持沉默3） 因果關系要件：欺詐行為與被表示人的認識錯誤直接有因果關系，

12、不真實的表述對相對人產生誤導，使其基于認識錯誤而訂立合同·后果救濟方法：撤銷合同，獲得賠償大陸法·認定1） 構成欺詐，主觀應具有故意2） 一方當事人隱瞞或沉默，若對方知道事實本來不會簽約，則構成欺詐3） 認定欺詐應綜合考慮（當事人專業(yè)知識和經驗、標的物性質、誠信義務、合理信賴等）·后果合同可以因欺詐撤銷中國法·認定司法解釋a. 一方當事人故意告知對方虛假情況（作為）b. 故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的（不作為）均可認定為欺詐行為·后果中國法合同法第54條一方實施欺詐，使對方違背真實意思而訂立合同，受損害方有權請求法院或仲裁機

13、構變更或撤銷合同。給對方造成損失的，應承擔賠償責任。注意，應由受欺詐方行使撤銷權英、中分別如何認定顯失公平？會有哪些后果？含義：合同條款有失公平，不合理地有利于一方，對另一方明顯不利。一方因缺乏經驗、交易地位不平等、缺乏磋商的機會等未能作出有意義的選擇。·主要針對格式合同、標準合同中的免責條款，或限制責任的條款，因顯失公平而無效，目的是保護弱勢群體，或保護消費者·格式條款不違法，顯失公平違法英美法·認定（1） 程序性顯失公平：締約過程有瑕疵交易地位、議價能力不平等，缺乏交易磋商機會，缺乏經驗，沒有機會了解理解合同條款等（2） 實質性顯失公平條款實質上不公平、不合理

14、，權利義務、收益風險不對等（3） 制定法的規(guī)范：對格式合同中的免責條款進行審查和限制免責條款涉及免除產品責任、免除品質擔保責任、免除違約責任等免除合同主要義務等內容，則合同無效·后果：認定后即為無效大陸法（1） 法國“附和合同”只體現(xiàn)一方意志而非雙方合意，要求有機會了解，否則無效（2） 德國由法院進行審查干預（3） 歐盟法中若對另一方過分不利，或限制另一方實質性權益或義務，損害合同主要目的認定為無效國際商事合同通則“重大失衡”，撤銷權歸受損害一方中國法·認定司法解釋一方當事人利用優(yōu)勢或利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平

15、83;后果·民法通則151條：一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或仲裁機構予以撤銷·合同法54條：訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求法院或仲裁機構變更或撤銷！顯失公平主要用于對格式合同、免責條款的審查·格式條款（格式合同）定義當事人（經營者）為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款·生效條件：提示與說明義務提供格式條款的一方應遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款；按對方的要求，對該條款予以說明。·解釋原則a. 對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應按通常理解予以解釋b. 有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋c. 格式條款與非格式條款不一致