房地產(chǎn)營銷之房地產(chǎn)包銷操作模式

1、、包銷的操作模式目前實踐中的商品房包銷行為的一般做法是：出賣人（多為開發(fā)商）與包銷人簽訂商品房包銷合同，約定在包銷期內(nèi)，出賣人將一定數(shù)量的（已建成的或未 建成的）商品房，在確定包銷基價的前提下，交由包銷人以出賣人的名義與買受 人簽訂商品房買賣合同，包銷期限屆滿，包銷人與出賣人根據(jù)實際銷售情況結(jié)算 包銷傭金，并由包銷人以約定的包銷基價買入未出售的剩余商品房的行為。其主要操作環(huán)節(jié)是：1、開發(fā)商授權(quán)包銷人全權(quán)銷售一定范圍的商品房；2、雙方確定商品房包銷基價；3、不論商品房是否能夠售出，包銷商必須定期向開發(fā)商支付確定額度的商 品房價款；（或者是：根據(jù)已完成銷售的情況，包銷人定期按照包銷基價向出賣人支付

2、 已完成銷售的包銷款項）4、商品房銷售后，超過包銷基價部分為包銷商的經(jīng)營收入；5、如果低于底價售出，其不足底價部分，由包銷商向開發(fā)商補償；6、包銷期限屆滿，由包銷人按照包銷基價購入全部未售出的商品房。三、包銷過程中應(yīng)該注意的幾個問題（一）、包銷人主體資格的法律效力問題先來看一個案例。1994年3月，香港房地產(chǎn)商人黃某與上海市某房地產(chǎn)開 發(fā)公司簽訂了太子公寓包銷協(xié)議書，約定由黃某包銷太子公寓32套外銷房和12個露天車位，開發(fā)公司以售價 72 %優(yōu)惠作為包銷基價由黃某包銷，包銷 價為美元782.99萬，由開發(fā)公司負責聯(lián)絡(luò)安排銀行提供不低于樓價50 %的按揭予樓宇買受人。合同簽訂后，黃某支付了 50

3、 %包銷款共計美元391.49萬。 但由于雙方對于何時落實提供按揭約定不明，即對提供期房“按揭”還是現(xiàn)房 “按揭”約定不明，導(dǎo)致協(xié)議無法繼續(xù)履行。黃某遂向法院提起訴訟，請求法 院判令開發(fā)公司返還已付的包銷款、賠償損失、雙倍返還定金三項共計港幣 3375.6萬元。法院最后判定，雙方簽訂的包銷協(xié)議書是雙方真實意思表示，合 法有效，開發(fā)商應(yīng)返還已付的包銷款并賠償損失。以上判決是符合我國合同法的基本原則立場的。在國家法律、行政法規(guī)對包銷沒有規(guī)定尤其是沒有禁止性的規(guī)定下，以包銷人不具備房地產(chǎn)經(jīng)營資格為理由 認定包銷合同無效是不恰當?shù)摹?對包銷人的法律主體資格，最高人民法院在解 釋中沒有規(guī)定，恰恰是默認了

4、個人是可以作為包銷人主體資格的。有學者認為，根據(jù)建設(shè)部的城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定 第10條和第8條規(guī)定，包銷人 必須符合法定條件，個人作為包銷人，合同應(yīng)屬無效。我們認為這種觀點是錯誤 的。因為商品房包銷與商品房中介、 商品房經(jīng)紀是不同的法律概念。城市房地 產(chǎn)管理法第56條：“房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)包括房地產(chǎn)咨詢機構(gòu)、房地產(chǎn)價 格評估機構(gòu)、房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)等 ”。城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定第 2條 規(guī)定：“本規(guī)定所稱房地產(chǎn)中介服務(wù)，是指房地產(chǎn)咨詢、房地產(chǎn)價格評估、房 地產(chǎn)經(jīng)紀等活動的總稱?！苯?jīng)紀人管理辦法第2條規(guī)定：”本辦法所稱 經(jīng)紀人，是指依照本辦法的規(guī)定，在經(jīng)濟活動中，以收取傭金為目的，為促成他

5、 人交易而從事居間、行紀或者代理等經(jīng)紀業(yè)務(wù)的公民、 法人和其他經(jīng)濟組織。” 以上法律概念規(guī)定均未包括商品房包銷行為。因此，用商品房中介、經(jīng)紀的規(guī)定 來規(guī)范商品房包銷行為是不恰當?shù)摹Ｆ浯?，根?jù)合同法第52條及相關(guān)司法解釋，只有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的才可以判定合同無效。而城市 房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定和經(jīng)紀人管理辦法都是部門規(guī)章，法律效力顯然 達不到使合同無效的層面。（二）、包銷人的售房宣傳廣告虛假引起糾紛，開發(fā)商是否應(yīng)承擔連帶責 任的問題一般地說，按照開發(fā)商與包銷人的包銷合同約定， 包銷的廣告宣傳由包銷人 負責并承擔相關(guān)費用，開發(fā)商只需向包銷人提供包銷人才品房的基本資料即可。 但如果包銷人

6、在對外廣告宣傳中， 弄虛作假，買受人因相信虛假廣告內(nèi)容而簽訂 合同從而引起索賠糾紛，包銷人應(yīng)當承擔責任毫無疑問，開發(fā)商也應(yīng)承擔責任。 原因有二：其一，包銷人是以開發(fā)商的名義對外實施廣告宣傳的， 對于買受人來 說，開發(fā)商才是當事人；其二，開發(fā)商有義務(wù)對包銷人的售樓廣告的內(nèi)容進行審 查和監(jiān)督，這種義務(wù)是基于雙方的包銷合同之約定，也是義不容辭的法律義務(wù)和 社會責任。根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭的觀點，買受人應(yīng)當將開發(fā)商和包 銷人列為共同被告，包銷人因制作虛假廣告，應(yīng)承擔直接賠償責任；開發(fā)商因疏 于對售樓廣告的審查與監(jiān)督義務(wù)，應(yīng)承擔連帶賠償責任。因此，開發(fā)商應(yīng)在包銷合同中詳細規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)，

7、應(yīng)要求包銷商在包銷 過程中的宣傳、廣告等有關(guān)資料必須得到開發(fā)商的認可， 或者明確約定因包銷商 的不實宣傳與承諾等行為造成開發(fā)商的損失， 應(yīng)由包銷商負責賠償。建議開發(fā)商 委派律師參與包銷行為的設(shè)定，以實踐的角度提高包銷合同的簽約質(zhì)量， 以克服 包銷過程中的漏洞和缺陷，避免事后糾紛。（三）、包銷人不按包銷合同約定價格銷售商品房，是否承擔違約責任根據(jù)包銷合同，包銷人無論是否能將商品房售出，包銷人都應(yīng)按合同約定向 開發(fā)商付款，未出售的商品房應(yīng)由自己出資買下。 只要沒有違反合同約定，包銷 人根據(jù)市場需求和預(yù)測，自動調(diào)整銷售價格，自愿承擔虧損風險，這是他的權(quán)利。 如果他以超過包銷基價的價格出售，則該超額利

8、潤部分歸他所有；如果他以包銷 基價的價格出售，則根據(jù)雙方的約定按比例提取應(yīng)得部分利潤； 如果他低于包銷 基價出售，造成開發(fā)商預(yù)算利潤損失的，則他應(yīng)向開發(fā)商補償該損失部分。 如果 雙方另有約定，則從其約定。幾乎沒有開發(fā)商會將所開發(fā)的所有樓盤都交由某包 銷人包銷，這樣顯然會大大增加開發(fā)商的風險。 對包銷人來說，也無法一口咽下 如此數(shù)量的樓盤。因此，開發(fā)商通常的做法是將所開發(fā)的樓盤的一部分交給一個 或數(shù)個包銷人包銷，其它部分自己銷售或者找其它中介公司代理銷售。這樣，就會產(chǎn)生一個問題，如果包銷人因自己營銷失誤或者其他原因， 下調(diào)售樓價格，則 勢必會對開發(fā)商銷售其它商品房產(chǎn)生消極影響。 如果雙方對此沒有

9、約定該如何來 承擔責任，一旦發(fā)生糾紛，很難獲得索賠，因為其損失難以計算，也沒有充分的 索賠依據(jù)。比較可行的做法是，雙方應(yīng)約定包銷人可以自主調(diào)整包銷價的幅度， 超過該幅度又該如何處理的規(guī)定。（四）、將本該由包銷人銷售的商品房擅自出售，是否應(yīng)當賠償包銷人的 損失解釋第21條規(guī)定“出賣人自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋，包 銷人請求出賣人賠償損失的，應(yīng)予支持，但當事人另有約定的除外。”所以只要 在包銷期限內(nèi)，開發(fā)商就不得自行銷售，否則構(gòu)成違約，包銷商就可以依據(jù)以上 規(guī)定來主張權(quán)利。但對于包銷人因開發(fā)商自行銷售包銷房屋而產(chǎn)生的損失都包括哪些，本條沒有規(guī)定。為保護自己的合法權(quán)益，包銷人可要求開發(fā)商在包

10、銷合同 中明確約定，一旦開發(fā)商違約，除盈利應(yīng)歸包銷商所有以外，開發(fā)商還應(yīng)賠償包 銷商因此而遭受的其他損失。1、開發(fā)商以高于包銷人與買受人約定的銷售價格將商品房售出； 包銷人與買受人就對某商品房的價格達成協(xié)議，約定銷售價格，但買受人又與開 發(fā)商簽訂商品房買賣合同，開發(fā)商以高于包銷人與買受人約定的銷售價格將商品 房售出。此種情況，如果是開發(fā)商的失誤，包銷人向開發(fā)商索賠其溢價損失， 法 院應(yīng)予以支持。如果是開發(fā)商的故意行為，則包銷人不但可以向其索賠溢價損失， 還可以要求開發(fā)商承擔因其該行為給包銷人帶來負面影響的責任。2、開發(fā)商以低于包銷人與買受人達成的價格將商品房售出；開發(fā)商以低于包銷人與買受人達成

11、的價格， 擅自向買受人銷售商品房。此類情況 一般出現(xiàn)在商品房銷售疲軟時。開發(fā)商這樣做，是顧慮到包銷人的商品房銷售滯 后所帶來的風險。但開發(fā)商的行為嚴重侵害了包銷人的利益，開發(fā)商不但應(yīng)補償 給包銷人本應(yīng)獲得的利潤，且還應(yīng)承擔該行為對包銷人的市場銷售產(chǎn)生不利影響 所帶來的責任。（五）、開發(fā)商、包銷商和購房人之間的關(guān)系、訴訟地位在含有包銷合同的商品房買賣糾紛中，開發(fā)商與包銷商的訴訟地位是一個首 先必須明確的問題。從形式上講，買賣合同的相對人是開發(fā)商與買受人，根據(jù)合同相對性原理， 因買賣合同發(fā)生的糾紛，訴訟主體應(yīng)為開發(fā)商與買受人。但事實上，買賣行為是 由包銷人與開發(fā)商共同完成的，包銷商負責推銷房屋、聯(lián)

12、系買受人，開發(fā)商與買 受人簽訂買賣合同，更重要的是，買受人一般將房款支付給包銷商，案件的處理 結(jié)果往往會涉及返還購房款，顯然，包銷商與案件有直接的利害關(guān)系。解釋的第二十二條規(guī)定，”對于買受人因商品房買賣合同與出賣人發(fā)生 的糾紛，人民法院應(yīng)當通知包銷人參加訴訟”。解釋之所以如此規(guī)定，也正是考慮到包銷商在買賣合同中所起的作用。 因此，買受人如對買賣合同中有關(guān)房 屋交付期限、房屋質(zhì)量、房屋面積、違約責任的承擔等權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭執(zhí)，會直 接向開發(fā)商主張權(quán)利，包銷商可作第三人參加。需要明確的是，在這種情況下， 人民法院通知包銷人參加訴訟，其身份應(yīng)當是無獨立請求權(quán)的第三人。有時候，包銷人會以第三人的身份出現(xiàn)

13、在買賣合同中，此時，開發(fā)商、包銷 人、買受人會在合同中約定各自的權(quán)利義務(wù)，根據(jù)解釋的第二十二條規(guī)定， 這種約定應(yīng)決定著三方當事人在因買賣合同產(chǎn)生的糾紛中的訴訟地位。（六）、稅的承擔在商品房包銷中，涉及稅金有兩個問題：一是開發(fā)商與包銷人對外銷售中的稅金問題。包銷人將商品房以開發(fā)商的名 義銷售給購房者，相互之間均產(chǎn)生稅金，開發(fā)商依法繳納營業(yè)稅，購房者依法繳 納契稅。但實踐中，開發(fā)商與包銷人會利用包銷行為來逃避稅金，這是違法行為。 舉個案例。購房者胡某與某房產(chǎn)公司簽訂了商品房認購書，認購商品房一套，約 定房價為45萬元。胡某與該商品房的包銷人某置業(yè)公司簽訂了商品房預(yù)售合 同，并按約支付了房款45萬元給包銷人，后胡某又與某房產(chǎn)公司簽訂了商品房 買賣合同，約定房價為38萬元，某房產(chǎn)公司交付了商品房。胡某住入該房后， 以包銷人無預(yù)售主體資格為理由，向法院提起訴訟，要求判定與其簽訂的商品房 預(yù)售合同無效，要求包銷人返還多收的房款 7萬元并賠償利息損失。一、二審 法院審理后都認為：胡某與開發(fā)商簽訂的商品房訂購書， 是真實有效的，包銷人 以自己的名義與胡某簽訂的商品房預(yù)售合同是無效的， 胡某與開發(fā)商簽訂的商品 房買賣合同中將房價寫成38萬是偷逃稅收的行為，除房價條款無效外，其余部 分合法有效，胡某已