建設(shè)合同條款中不可抗力的界定

1、建設(shè)合同條款中不可抗力的界定、認定及與價款中費用的界限之探討河南建筑職業(yè)技術(shù)學院 許可在建設(shè)合同中如何約定不可抗力范圍與工程價款的確 定方式密切相關(guān)， 目前很多省市的工程合同仍以定額確定合 同價款的方式居多，因此，如何在合同條款中約定不可抗力 的范圍、 出現(xiàn)了不可抗力事件后如何認定及與工程定額取定 費用的界限如何劃分至關(guān)重要。 本文著重討論與工程合同中 的不可抗力的相關(guān)內(nèi)容?！安豢煽沽Α笔且粋€法律術(shù)語 ,按照我國民法通則和 合同法等法律的定義，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避 免并不能克服的客觀情況。它包括自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象兩 種，自然現(xiàn)象諸如地震、臺風、洪水、海嘯，社會現(xiàn)象如戰(zhàn) 爭、海盜、罷工、

2、政府行為等。民法通則等 107 條規(guī)定 “因不可抗力不能履行合同 或者造成他人損害的 ,不承擔民事責任” 。招投標法第六十條規(guī)定“中標人不履行與招標人訂 立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超 過履約保證金額的，還應(yīng)當對部分予以賠償；沒有提交履約 保證金的，應(yīng)當對招標人的損失承擔賠償責任。中標人不按 照與招標人訂立的合同履行義務(wù)，情節(jié)嚴重的，取消其二年 至五年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以 公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。因不可抗力 不能履行合同的，不適用前兩款規(guī)定。 ”合同法第 117 條規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同 的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全

3、部免除責任” 。從這些規(guī)定可以看出，不可抗力是關(guān)于違約責任和侵權(quán) 責任的一種免責抗辯權(quán)和索賠權(quán)， 即免除由于不可抗力事件 而違約的一方的違約責任。一般應(yīng)規(guī)定的內(nèi)容包括：不可抗 力事件的范圍，事件發(fā)生后通知對方的期限，出具證明文件 的機構(gòu)以及不可抗力事件的后果。 并由此計算因不可抗力造 成損失進行損失計算及責任分擔。合同中的不可抗力條款，按對不可抗力事件范圍規(guī)定的不 同，主要有以下三種方式：概括式，即對不可抗力事件作籠統(tǒng)的提示，如“由于不 可抗力的原因， 而不能履行合同或延遲履行合同的一方可不 負有違約責任。但應(yīng)立即以電傳或傳真通知對方，并在 XX 天內(nèi)以航空掛號信向?qū)Ψ教峁┲袊鴩H貿(mào)易促進委員

4、會出 具的證明書” 。列舉式，即逐一訂明不可抗力事件的種類。如“由于戰(zhàn) 爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風雪的原因而不能履行合同或延 遲履行合同的一方不負有違約責任 ” 。綜合式，即將概括式和列舉式合并在一起，如“由于戰(zhàn) 爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風雪或其他不可抗力原因而不能 履行合同的一方不負有違約責任 ”。綜合式是最為常用的一種方式。建設(shè)部 GF 19990201建設(shè)工程施工合同范本是 以綜合式確定不可抗力的， 39.1 條款：不可抗力包括戰(zhàn)爭、 動亂、空中飛行物物體墜落或其他非發(fā)包人承包人責任造成 的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款約定的風、雨、雪、洪、震等 自然災(zāi)害。我們在簽訂合同時，對這個條款出于疏忽

5、，往往不再列 舉其他因素， 或者是因為不能準確的區(qū)分通用條款中的不可 抗力范圍與定額費用中的界限而不再深究。鑒于此，本文將 根據(jù)工程量消耗定額中的費用內(nèi)容與不可抗力范圍在確定 界限的基礎(chǔ)上以列舉式來確定不可抗力因素， 便于合同的簽 訂和實施。工程定額中的費用（以現(xiàn)行的山東省建筑工程消耗量定 額為依據(jù)）其中有一項費用涉及與不可抗力的界定：冬雨季施工增加費：指冬雨季施工期間，為保護工程質(zhì) 量，采取的保溫、防護措施所增加的費用，以及因工效降低 和機械效率降低所增加的費用。 包括雨季排除雨水增加的費 用及冬季為保證砼澆筑質(zhì)量增加的早強劑、防凍劑等費用。這部分費用在定額費用中要求是包干使用，包干使用的

6、前提是本年度降水量是正常年度的平均水平， 例如山東省年 平均氣溫 1114 攝氏度，年平均降水量 500 1100 毫米， 呈東南沿海向西北內(nèi)陸遞減。 冬雨季施工增加費就是在這樣 的氣候條件下綜合測算后取定的， 如果某年度平均氣溫低于 平均正常氣溫或者是某年度平均降水量高于 1100 毫米，從 客觀上講，年度的包干費用應(yīng)該是不夠的。但是，這其中又 存在一個這樣的問題，很多工程施工期限比較短，三個月或 者五個月，而施工期間恰恰在雨季，而本年度雨水又較為豐 沛且分布按季節(jié)分布不均衡 （夏季雨水多而冬季降水量?。?， 這樣的工程在施工排水及雨季保護措施的投入比較大， 如果 施工企業(yè)自己意識不到這一點

7、， 僅僅停留在此類費用年度包 干使用的意識上（年度包干使用對施工期限比較長、跨年度 施工的項目是相對合理的） ，而不是考慮項目具體的施工期 間發(fā)生的費用、 不從不可抗力的界定上約定此類費用的具體 計算方法，對施工企業(yè)來說是不公平的。例如：某地下管溝項目，其施工工期為5 月 2 日7 月17 日，施工期間恰逢雨季， 當天開挖成形的管溝來不及下管 敷設(shè)，夜間一場大雨，造成管溝塌方，同時該項目處在城市 的低洼地段，雨水自然流入管溝，積水嚴重，不得不重新挖 除淤泥、排除積水，加上由于雨水滲入造成地表土松軟，挖 掘機不能在溝面施工，只能進入溝內(nèi)作業(yè)，也增加了坡度和 工作面，大大增加了工作量。施工企業(yè)將此

8、造成的損失上報 業(yè)主后，業(yè)主的答復(fù)是：已經(jīng)在冬雨季施工增加費內(nèi)，年度 內(nèi)包干使用，不得調(diào)整。因為合同訂立時的疏忽，沒有在專 用條款中另行約定此類費用的計算方法， 施工企業(yè)因此造成 了很大的損失。這里，不是說業(yè)主無理或者說業(yè)主對此類費 用的理解、把握不到位，而施工企業(yè)自身在合同訂立時沒有細究索賠費用范圍也是造成損失的重要原因明確了跟定額費用的界限如冬雨季施工費用的包干內(nèi) 容等，我們就可以就除此之外的不可抗力內(nèi)容進行約定，并 約定計算方法。為了便于明確計算索賠，我們建議使用列舉 法確定不可抗力內(nèi)容， 其成為不可抗力的前提是該事件的發(fā) 生從實質(zhì)影響了工程施工，并給施工方(或雙方)造成了損 失。：1、

9、 自然現(xiàn)象：(1) 、天氣現(xiàn)象：風、雨、雪、冰雹、大霧、冰凍、高溫等惡 劣氣候(2) 、水文地質(zhì)： 洪水爆發(fā)、 地下水管涌、 山體滑坡、 泥石流、 地震、火山噴發(fā)、 海嘯、 地下有害埋藏物或文物、 松軟地基、 地下徑流等(3) 、天文現(xiàn)象：不明飛行物墜落、太陽磁爆、日食等(4) 、其他影響合同履行的自然現(xiàn)象2、社會現(xiàn)象： （1）、政府行為類：政府部門禁令（譬如廢除廢止某類材料的 使用或禁止進口、出口等） 、戰(zhàn)爭、政府新頒法律或規(guī)范等；（2）、民間或自然爆發(fā)類：游行示威、罷工、火災(zāi)、爆炸、流 行性（傳染性）疾病等；在合同履行中界定不可抗力時還要就不可抗力事件進行細 致的討論，是否該事件從實質(zhì)上對

10、影響了合同履行，對工程 進展造成了實施困難并形成了損失（雙方或單方） 。例如：安全操作規(guī)程中規(guī)定：塔式起重機在遇有雨、雪、霧 及風速超過 10.8M/S 的惡劣天氣不得進行安裝和拆卸作業(yè)。 風力為 6 級時，風速為 ，也就是說 6 級風不得 進行安裝和拆卸作業(yè)，同時在操作使用中明確規(guī)定：當風力 超過 6 級時停止使用。 這些安全操作規(guī)程如果遇到連續(xù)的惡 劣氣候影響，將會對工程造成實質(zhì)性影響和損失，包括：影 響工期、人員機械停滯窩工等。同時，同一事件可能對某類合同來說是不可抗力，而對 另一類合同卻可能不是不可抗力， 或者說通過調(diào)整合同內(nèi)容 的實施順序可以彌補此類事件造成的損失，這樣的情況很 多。

11、例如：大霧事件造成高速公路封閉，承運人不能在合同 約定期限內(nèi)將貨物運輸?shù)郊s定地點。因此，大霧在運輸合同 中應(yīng)當定義為不可抗力事件。 而大霧事件可能對建設(shè)合同影 響較小，例如對材料運輸上有影響，可能影響工期，但施工 企業(yè)可以調(diào)整施工工序彌補對此造成的輕微影響， 因此不把 此作為不可抗力事件。再譬如網(wǎng)絡(luò)黑客事件，對電信及網(wǎng)通來說，因為黑客造 成了網(wǎng)絡(luò)斷開或者不能解析路由， 造成托管的網(wǎng)站不能訪問 等等，是不可抗力，同樣的事件對運輸合同來說卻不是不可 抗力。合同條款中 （包括紅皮書 FIDIC 條款）中的雙方在責任 承擔上并不是對等的， 甲方權(quán)力大、 責任小， 而乙方權(quán)力小、 責任大。作為施工方應(yīng)在

12、合同簽訂時，考慮周全，維護好自 己的合理利益。上面例子中提到的關(guān)于塔式起重機的安拆及操作規(guī)程 問題，尤其在年平均風力較大的地區(qū)，在這樣的問題尤其要 關(guān)注，可以在專用條款中進行補充： 6 級以上大風天氣，每 周累計超過 8 小時（工作時間） ，應(yīng)工期順延并計算窩工損 失。由于此類不可抗力事件發(fā)生的偶然性和影響的復(fù)雜性， 現(xiàn)實操作是： 在這個問題的解決往往是采取是雙方從道義出 發(fā)，進行補償和不予補償，補償與否往往決定于某個人或團 體對此類事件的認識。如果此類事件影響小還可以商榷，如 果影響大而雙方而又不能達成共識， 這樣就需要有權(quán)威部門 進行認定。在國際貿(mào)易合同發(fā)生了不可抗力事件，其證明通過中國

13、國際貿(mào)易促進委員會出具證明。 中國貿(mào)促會 （中國國際商會） 組織應(yīng)中外申請人的申請而就國際經(jīng)濟貿(mào)易合同中出現(xiàn)的 不可抗力事件組織專家評審后出具專用證明文件。而在國內(nèi)合同的履行中出現(xiàn)不可抗力，由誰出具證明， 沒有明確的規(guī)定。在這兒，我們認為：應(yīng)到由負責具體管理 此類事件的政府部門或具有學術(shù)權(quán)威的部門來出具， 或者相 互關(guān)聯(lián)的部門聯(lián)合出具。例如：洪水爆發(fā)，如果施工項目在水上或水下，可以由 某河道管理部門出具；罷工行為可以由具有管轄權(quán)的公安機關(guān)出具；大范圍流行性（傳染性）疾病應(yīng)當應(yīng)由衛(wèi)生管理部門會 同在這一疾病流行中采取禁令的政府部門 （例如： 公安機關(guān)） 聯(lián)合出具。例如在 2003 年非典流行期間，限制人員流動或 道路通行以及道路通行設(shè)置檢查等， 則可能造成對施工中某 些來源于非典控制區(qū)的特殊材料不能正常采購運輸， 影響了 合同履行，就可以認定為不可抗力，由采取防范和治理措施 的政府衛(wèi)生管理部門和交通管理、公安機關(guān)聯(lián)合出具證明。在合同約定的不可抗力發(fā)生后，作為合同主體，除了應(yīng) 積極采取措施將不可抗力影響和造成的損失降低到最低限 度外，雙方還應(yīng)根據(jù)合同中明確規(guī)定的發(fā)生不可抗力后通知 對方的期限和方式，發(fā)生不可抗力時，遭受不可