從程序角度看WTO的爭(zhēng)端解決（下）

1、    從程序角度看WTO的爭(zhēng)端解決（下）                             六、WTO爭(zhēng)端解決程序與國(guó)內(nèi)民事訴訟程序之比較 1.“諸如此類”紛爭(zhēng) WTO體系允許成員國(guó)以另一成員國(guó)的立法侵犯了自己的利益為由提起申訴，而不用等到該立法有了相應(yīng)的實(shí)施。美國(guó)憲法的

2、“案件和爭(zhēng)議”條款明確禁止這種行為。日本最高法院也持此種看法。然而在大陸法系國(guó)家，人們可以將法律、法規(guī)的合憲性問(wèn)題訴諸憲法法院或其他機(jī)構(gòu)（例如法國(guó)的行政法院），請(qǐng)求宣告救濟(jì)。在德國(guó)，這種行為也被稱為摘要規(guī)范控制（抽象規(guī)范控制）。歐洲法院也有類似的救濟(jì)方式，即申請(qǐng)撤銷訴求。對(duì)于這種類型的訴訟，沒(méi)有特定利益的要求，除非是法律上指定的個(gè)人或機(jī)構(gòu)有權(quán)提出訴訟。 是否只有當(dāng)一國(guó)實(shí)際受到另一國(guó)法律法規(guī)實(shí)施的威脅，才能就“諸如此類”紛爭(zhēng)提起訴訟，這一問(wèn)題頗具爭(zhēng)議。如果答案是肯定的，那么這種要求就很接近“案例和爭(zhēng)議”條款。WTO上訴機(jī)構(gòu)對(duì)申訴方必須對(duì)訴請(qǐng)的主張具有法律權(quán)利或利益的說(shuō)法進(jìn)行了批駁，認(rèn)為DSU中沒(méi)

3、有類似的明確條款。如果廣泛采納這種觀點(diǎn)，爭(zhēng)議的法律、法規(guī)實(shí)施即使未造成威脅時(shí)，人們也可以就“諸如此類”紛爭(zhēng)提出訴求。 因此，“諸如此類”紛爭(zhēng)的解決與抽象規(guī)范控制相比。也有明顯不同。在一國(guó)國(guó)內(nèi)體系（也適用于歐盟體系）中，如果一項(xiàng)法律條款被宣布為不合憲（或違反歐盟條約），那么這項(xiàng)條款就自動(dòng)無(wú)效。因?yàn)閼椃ǚㄔ海ɑ驓W洲法院）和立法機(jī)關(guān)只在單一的法律體系內(nèi)發(fā)揮作用，因此此種自動(dòng)生效的效力就能得到承認(rèn)。WTO體系和國(guó)家體系（或歐盟體系）是截然不同的兩個(gè)領(lǐng)域。一份裁定某一成員國(guó)法律條文違背WTO協(xié)議的報(bào)告只能強(qiáng)制被訴方通過(guò)本國(guó)立法程序廢止或修改相應(yīng)條文。這又讓我們回到了之前討論的既判的評(píng)審團(tuán)或上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的

4、執(zhí)行問(wèn)題。這也支持了這樣一種觀念，即任何WTO成員，在其他成員違反一攬子協(xié)議時(shí)，無(wú)論是造成實(shí)際損害還是有損害威脅，都享有既得的一般利益。在國(guó)內(nèi)法體系中，啟動(dòng)抽象規(guī)范控制訴訟的資格僅限于特定公共利益的持有者，比如政治機(jī)關(guān)及其成員。相比較而言，WTO“村落”的每個(gè)成員在矯正其他成員違反WTO規(guī)范的行為時(shí)，都享有合法的利益。 如果現(xiàn)行法律損害了申訴方的利益，不僅是法律條文本身，而且條文的適用都要接受質(zhì)詢。如果法律條文尚未實(shí)施，也就沒(méi)有即時(shí)的實(shí)際損害。一些學(xué)者主張這種情形下已經(jīng)對(duì)貿(mào)易產(chǎn)生了激冷效應(yīng)，因此“諸如此類”紛爭(zhēng)也應(yīng)成立。我認(rèn)為，此時(shí)的管轄是不必要的。另外一些學(xué)者認(rèn)為國(guó)內(nèi)法律下?tīng)?zhēng)議條款的強(qiáng)制實(shí)施

5、是進(jìn)行“諸如此類”紛爭(zhēng)解決的必要條件。這種論調(diào)似乎頗受“案件和爭(zhēng)議”要求或國(guó)內(nèi)體系中類似理論的影響，限制訴訟的啟動(dòng)。甚至當(dāng)爭(zhēng)議法律已經(jīng)付諸實(shí)施后，任何成員國(guó)，即使是未受影響，也能夠運(yùn)用“諸如此類”紛爭(zhēng)原則解決問(wèn)題。 WTO是一個(gè)根據(jù)多邊貿(mào)易協(xié)議組織起來(lái)的、由150多個(gè)成員構(gòu)成的整體。每一個(gè)成員對(duì)于其他成員違反協(xié)議的行為，無(wú)論其是否具有現(xiàn)行、切實(shí)的利益，都有一個(gè)整體性的利益。對(duì)第三方參加爭(zhēng)議解決的管轄同樣也以類似的整體性利益作為考量因素。這樣一種寬泛的解釋不會(huì)增加案件的數(shù)量，除非有一個(gè)很好的金錢上的理由，否則沒(méi)有任何一個(gè)成員愿意承擔(dān)發(fā)起爭(zhēng)端解決的責(zé)任。 2真實(shí)利益當(dāng)事人 無(wú)論是普通法系還是大陸法

6、系，在民事審判中，除了一些特殊情形（如受托人能夠代表受益人進(jìn)行訴訟）之外，同一訴訟中的原告和被告必須是享有真實(shí)利益方。在WTO爭(zhēng)端解決中，只有成員國(guó)才享有當(dāng)事方主體資格。非國(guó)家的私營(yíng)企業(yè)進(jìn)行正常貿(mào)易活動(dòng)，并且直接承受由違背WTO規(guī)則的行為帶來(lái)的利益損失的不利后果。然而私營(yíng)企業(yè)沒(méi)有啟動(dòng)WTO爭(zhēng)端解決程序的資格，必須借助其經(jīng)營(yíng)地所在成員國(guó)之名。一成員國(guó)先要針對(duì)是否提交協(xié)商請(qǐng)求以及在后續(xù)爭(zhēng)端解決程序中如何應(yīng)對(duì)的問(wèn)題作出決定。外交考慮也是影響一成員國(guó)決定的因素。誠(chéng)然，國(guó)家是貿(mào)易的利益主體之一，但是鑒于外國(guó)采取的措施直接針對(duì)的是私營(yíng)企業(yè)，所以私營(yíng)企業(yè)會(huì)積極地提醒、敦促成員國(guó)意識(shí)到爭(zhēng)議事實(shí)的重要性。 一成

7、員國(guó)政府在對(duì)是否將爭(zhēng)議提交WTO作出決定的過(guò)程中，來(lái)自企業(yè)方面的影響因各國(guó)情況不同而有很大差異。這一點(diǎn)無(wú)論是從本質(zhì)上還是從程度上講，都是如此。如美國(guó)等一些國(guó)家，政府似乎對(duì)私營(yíng)企業(yè)的利益反應(yīng)更為敏感。在日本，政府似乎也在致力于開(kāi)辟一條更有利于私營(yíng)企業(yè)的渠道。為了真實(shí)利益方，也即私營(yíng)企業(yè)，能夠從WTO體系中更好地獲益，我們有必要敦促多數(shù)成員國(guó)完善相應(yīng)的制度。 3律師的作用 在所有國(guó)內(nèi)法律體系中，律師通過(guò)在法庭上和法庭外的活動(dòng)發(fā)揮相應(yīng)作用。在WTO法律體系中也是如此。律師對(duì)私營(yíng)企業(yè)和政府提供有關(guān)WTO法律的意見(jiàn)。就像在美國(guó)，律師可以通過(guò)正式和非正式的渠道將私營(yíng)企業(yè)的訴求傳達(dá)給相關(guān)政府部門。一種專門律

8、師團(tuán)隊(duì)的完善將會(huì)成為WTO體系基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中重要的一環(huán)。這樣一個(gè)律師團(tuán)隊(duì)的成員可以以各種形式參與WTO爭(zhēng)端解決程序。 在國(guó)內(nèi)訴訟中，一方當(dāng)事人有權(quán)聘請(qǐng)律師作為他的代理人。而在WTO體系中，并無(wú)類似條文對(duì)此權(quán)利作出明確規(guī)定。人們似乎可以認(rèn)為，成員國(guó)政府在評(píng)審團(tuán)或上訴機(jī)構(gòu)中可以自己代理。人們對(duì)于自己代理的想法大概源于WTO爭(zhēng)端解決僅僅是外交談判的繼續(xù)程序這種看法。律師能否代表政府參加WTO爭(zhēng)端解決，這個(gè)問(wèn)題在我加入上訴機(jī)構(gòu)前就已經(jīng)存在，并最終由一項(xiàng)折中協(xié)議來(lái)解決，即允許律師以成員國(guó)代表團(tuán)成員的身份參加爭(zhēng)端解決。因此，一個(gè)大型美國(guó)律師事務(wù)所的律師代表一個(gè)別的成員國(guó)在評(píng)審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)中辯論是很普遍的。

9、許多國(guó)家在準(zhǔn)備和起草必要法律文書(shū)時(shí)都會(huì)向?qū)I(yè)律師咨詢，即使律師不參加聽(tīng)證會(huì)。因此，律師的參與使得WTO爭(zhēng)端解決程序類似于一國(guó)法庭中的訴訟程序。 由于爭(zhēng)端解決程序中的成員國(guó)都能夠獲得專業(yè)法律服務(wù)，因此，律師的參與是受歡迎的。律師的出現(xiàn)也代表了WTO法律這個(gè)高度專業(yè)領(lǐng)域的進(jìn)步。然而，這種進(jìn)步也帶來(lái)了一定的負(fù)面影響，即貧窮國(guó)家或許無(wú)法承擔(dān)昂貴的專業(yè)律師的代理費(fèi)用。為了解決這個(gè)問(wèn)題，荷蘭政府于2001年模仿公共利益法律公司，創(chuàng)立了世界貿(mào)易組織法律咨詢中心（ACWL）。該中心非常熱心地接受咨詢并經(jīng)常代表發(fā)展中國(guó)家參加評(píng)審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)的審理活動(dòng)。 隨著外聘律師參加爭(zhēng)端解決的頻率增加，另一個(gè)嚴(yán)重問(wèn)題也隨之凸

10、顯，即當(dāng)事方主張的增多和愈加冗長(zhǎng)的法律意見(jiàn)書(shū)。這種狀況有時(shí)為WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)在有限時(shí)間內(nèi)解決爭(zhēng)端增加了不必要的負(fù)擔(dān)。很難想象對(duì)一份不止一千頁(yè)且涉及上百個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題的評(píng)審團(tuán)報(bào)告上訴，要如何在DSU要求的90天內(nèi)充分解決。因此，應(yīng)該采取一些保護(hù)評(píng)審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)不受泛濫的文件所累的措施。 4程序的透明度 一國(guó)國(guó)內(nèi)訴訟程序?qū)娛情_(kāi)放的，法庭記錄也基本公開(kāi)。較之法庭訴訟來(lái)說(shuō)，仲裁的一個(gè)好處就是仲裁程序只對(duì)當(dāng)事方和涉案的仲裁員開(kāi)放 WTO爭(zhēng)端解決程序是秘密進(jìn)行的，這大概是考慮到其外交屬性和類似仲裁等原因。聽(tīng)證程序不公開(kāi)，提交評(píng)審團(tuán)或上訴機(jī)構(gòu)有關(guān)法律意見(jiàn)書(shū)程序，除非由提交方選擇公開(kāi)，否則也像美國(guó)的做法一樣

11、是保密的。近來(lái)出現(xiàn)了程序公開(kāi)化的趨勢(shì)。美國(guó)和歐盟在“激素牛肉案”中達(dá)成協(xié)議，將評(píng)審團(tuán)程序公之于眾。上訴機(jī)構(gòu)的口頭聽(tīng)證程序也置于公眾視線之下。 爭(zhēng)端解決諒解協(xié)議在此問(wèn)題上對(duì)評(píng)審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)的規(guī)定在措辭上略有不同。對(duì)于評(píng)審團(tuán)，DSU第14條明確規(guī)定“評(píng)審團(tuán)審議的情況應(yīng)當(dāng)保密”，但是在評(píng)審組審理時(shí)，又允許當(dāng)事方向公眾披露有關(guān)自身立場(chǎng)的陳述。而對(duì)上訴機(jī)構(gòu)，DSU第17條第10款僅規(guī)定：“上訴機(jī)構(gòu)的程序應(yīng)該保密”。該程序可能包括口頭聽(tīng)證程序本身。 在先前提及的“激素牛肉案”中，上訴機(jī)構(gòu)根據(jù)2008年7月10日的程序規(guī)則決定利用閉路電視系統(tǒng)公開(kāi)進(jìn)行口頭聽(tīng)證程序。上訴機(jī)構(gòu)對(duì)此的解釋是口頭聽(tīng)證是上訴機(jī)構(gòu)通過(guò)自

12、身的工作程序決定設(shè)立的，而非爭(zhēng)端解決機(jī)制的必經(jīng)程序。因此，上訴機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)，“上訴機(jī)構(gòu)有權(quán)對(duì)口頭聽(tīng)證行為實(shí)行控制，包括經(jīng)參加方的共同請(qǐng)求，只要公開(kāi)聽(tīng)證不損害第三方的權(quán)利和利益或上訴程序的完整性，上訴機(jī)構(gòu)就可以授權(quán)公開(kāi)聽(tīng)證”。 因此，上訴機(jī)構(gòu)保留了第三方當(dāng)事人反對(duì)公開(kāi)聽(tīng)證的保密權(quán)。 盡管形式受限，這種決定仍標(biāo)志了WTO爭(zhēng)端解決程序向更大透明度邁出了至關(guān)重要一步。這項(xiàng)規(guī)則是在我從上訴機(jī)構(gòu)退休后出臺(tái)的，我持完全支持的態(tài)度。仲裁的優(yōu)點(diǎn)之一就是其良好的保密性。誠(chéng)然，當(dāng)事方可以通過(guò)訴諸仲裁程序而非訴訟來(lái)避免將爭(zhēng)議公之于眾，同樣地，他們也可基于合意公開(kāi)仲裁程序。WTO爭(zhēng)端解決程序中的一般保密原則源于GATT-W

13、TO體系的外交考慮。如果特定當(dāng)事方認(rèn)為公開(kāi)程序是有益的，則不該限制其合意公開(kāi)程序。在一個(gè)民主開(kāi)放的社會(huì)，WTO成員國(guó)實(shí)施的政府行為應(yīng)盡可能地為其他成員國(guó)所知曉。這種坦誠(chéng)也增強(qiáng)了WTO及其爭(zhēng)端解決的法制性。 另一個(gè)相關(guān)問(wèn)題是WTO爭(zhēng)端解決中“法庭之友”陳述的可采性問(wèn)題。大多數(shù)國(guó)家對(duì)這種美國(guó)式做法不甚了解。因此，WTO成員強(qiáng)烈反對(duì)接受“法庭之友”陳述。上訴機(jī)構(gòu)在2001年處理著名的“石棉案”時(shí)，“法庭之友”陳述的可采性問(wèn)題徹底凸顯。許多成員聯(lián)合反對(duì)上訴機(jī)構(gòu)為冗長(zhǎng)的非當(dāng)事人陳述鋪陳一系列規(guī)則。負(fù)責(zé)該案的小組原設(shè)想以一種合理有序的方式接收這些陳述。因?yàn)槌蓡T國(guó)的強(qiáng)烈反對(duì)，上訴機(jī)構(gòu)最終放棄了這種想法，拒絕

14、了所有提交陳述的申請(qǐng)。 到目前為止，上述問(wèn)題沒(méi)有任何得到官方認(rèn)可的進(jìn)展。然而在實(shí)踐中，非當(dāng)事人意見(jiàn)陳述已經(jīng)被接受并且已有報(bào)告提及了該事實(shí) WTO尚未就這種新近發(fā)展作出反應(yīng)。無(wú)論如何，尤其是對(duì)上訴機(jī)構(gòu)而言，大量的非當(dāng)事人陳述是很難在有限的時(shí)間內(nèi)處理完的?，F(xiàn)在的狀態(tài)是反常的，我認(rèn)為對(duì)此應(yīng)有明確合理的規(guī)定。 5發(fā)回重審權(quán)的缺乏與相關(guān)的分析 在一國(guó)法律體系中，最高法院只對(duì)法律部分進(jìn)行復(fù)核審理而沒(méi)有事實(shí)發(fā)現(xiàn)的權(quán)力。最高法院發(fā)現(xiàn)下級(jí)法院判決中存在法律適用錯(cuò)誤時(shí)，除非無(wú)需新的事實(shí)調(diào)查就能處理案件，否則必須將案件發(fā)回重審。這是因?yàn)榉ㄔ罕仨殞?duì)其受理的案件作出最終裁決。由于DSU對(duì)上訴機(jī)構(gòu)能否將評(píng)審團(tuán)報(bào)告發(fā)回重審

15、未作規(guī)定，上訴機(jī)構(gòu)顯然是沒(méi)有此項(xiàng)權(quán)力的。當(dāng)上訴機(jī)構(gòu)意圖推翻評(píng)審團(tuán)發(fā)現(xiàn)的事實(shí)而又必須對(duì)爭(zhēng)議作出最終裁決時(shí)，它創(chuàng)設(shè)了這樣一種理念，即在可能的情況下，允許上訴機(jī)構(gòu)通過(guò)依靠評(píng)審團(tuán)發(fā)現(xiàn)的事實(shí)和當(dāng)事方間無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)來(lái)完成相關(guān)的分析。 如果上訴機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)評(píng)審團(tuán)在涵蓋協(xié)議項(xiàng)下的法律適用存在錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)授予當(dāng)事方依據(jù)上訴機(jī)構(gòu)將會(huì)適用的“正確”法律來(lái)陳述觀點(diǎn)和出示證據(jù)的機(jī)會(huì)。評(píng)審團(tuán)報(bào)告可能存在無(wú)異議事實(shí)和已發(fā)現(xiàn)事實(shí)，但是它們是依據(jù)“錯(cuò)誤”的法律得出的。上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)該對(duì)當(dāng)事方在程序中的權(quán)利格外關(guān)注。當(dāng)人們忽略了這種程序中的權(quán)利時(shí)，“法庭知法”格言的運(yùn)用是很危險(xiǎn)的。在國(guó)內(nèi)爭(zhēng)端解決中，隨著準(zhǔn)據(jù)法的日趨復(fù)雜化，法律適用層面上的

16、正當(dāng)程序正得到越來(lái)越多的認(rèn)可。例如，法國(guó)民事訴訟法規(guī)定，法官在沒(méi)有給予當(dāng)事方對(duì)某法律發(fā)表意見(jiàn)的情況下，是不能僅憑個(gè)人觀點(diǎn)適用該法的 WTO爭(zhēng)端解決程序也應(yīng)該以此為原則。上訴機(jī)構(gòu)作出的一項(xiàng)出乎人們預(yù)料的“完整分析”會(huì)令當(dāng)事方感到詫異，并對(duì)程序產(chǎn)生合理的懷疑。成員國(guó)應(yīng)該通過(guò)對(duì)DSU制定一項(xiàng)合適的修正案以彌補(bǔ)發(fā)回重審權(quán)缺乏的不足。 七、結(jié)論 當(dāng)然，我愿意與大家探討的問(wèn)題還有很多。在本次研討會(huì)中，專家小組中的同事們已就其中某些議題展開(kāi)論述。我的結(jié)論很簡(jiǎn)單：WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的初衷是作為一種外交談判的擴(kuò)展形式，如今卻越來(lái)越趨向于“司法化”，但二者之間存在明顯差異。人們對(duì)WTO爭(zhēng)端解決程序的司法化問(wèn)題已經(jīng)

17、進(jìn)行了很多探討。不管WTO系統(tǒng)的具體內(nèi)容如何，它都對(duì)世界貿(mào)易帶來(lái)了革命性的變革。在WTO體制下，發(fā)生了一些前所未有的案件。例如，像安地瓜這樣的小國(guó)家可以對(duì)美國(guó)這樣的經(jīng)濟(jì)政治強(qiáng)國(guó)提起申訴并取得勝利。秘魯也同樣在對(duì)歐盟的申訴中取得勝利。這也提醒我們注意到在一國(guó)法院訴訟中處于弱勢(shì)一方的消費(fèi)者起訴大的公司（或者政府）并最終勝訴的實(shí)例。WTO體系產(chǎn)生前，這樣的事例在國(guó)際社會(huì)即使有，也是屈指可數(shù)。國(guó)家的實(shí)力在一定程度上決定了正義。我們甚至可以冒昧地說(shuō)，法治最終會(huì)在國(guó)際社會(huì)中成為現(xiàn)實(shí)。 當(dāng)WTO總干事帕斯卡·拉米先生近來(lái)在談到WTO所面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題時(shí)，他僅用了一句話涉及爭(zhēng)端解決機(jī)制。他提及了一直進(jìn)

18、展緩慢的多哈回合。但是我不知道如果自1995年WTO成立以來(lái)，目前仍然發(fā)揮作用的爭(zhēng)端解決機(jī)制如果不存在的話，WTO會(huì)變成什么樣子。從1995年到2008年1月，DSB共收到369份協(xié)商請(qǐng)求，作出115份評(píng)審團(tuán)報(bào)告。截至2008年8月1日，DSB已通過(guò)了87份上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，且在此期間，WTO協(xié)議內(nèi)容并沒(méi)有增加或修改。 雖然多哈回合陷于僵局，但是爭(zhēng)端解決機(jī)制一直在健康運(yùn)轉(zhuǎn)?；蛟S拉米先生過(guò)分關(guān)注于改善多哈回合的膠著狀態(tài)，以致忽略了對(duì)現(xiàn)時(shí)的WTO組織的整體性職能的思考。我常常問(wèn)自己，如果沒(méi)有爭(zhēng)端解決機(jī)制發(fā)揮相應(yīng)職能，WTO的凝聚力還會(huì)剩多少。如果多哈回合圓滿結(jié)束，它會(huì)帶來(lái)一些新的協(xié)議和修正案。但是目前

19、的貿(mào)易規(guī)范體系所引起的爭(zhēng)議已經(jīng)足夠讓W(xué)TO評(píng)審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)手忙腳亂了。很多人認(rèn)為爭(zhēng)端解決機(jī)制是WTO體制中最好的組成部分。爭(zhēng)端解決機(jī)制既保持整個(gè)WTO體系的流暢，又能促進(jìn)成員間的凝聚力，它是WTO法律制度的基礎(chǔ)部分。WTO成員需要該組織提供良好運(yùn)作的爭(zhēng)端解決機(jī)制。因此，考慮到它的重要性，我們應(yīng)該對(duì)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制進(jìn)一步完善。 迄今為止，只有為數(shù)不多的成員已經(jīng)使用過(guò)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制。在150多個(gè)成員中，大約40個(gè)左右作為申訴方參加過(guò)該程序。美國(guó)和歐盟是這一機(jī)制最頻繁的使用者。我認(rèn)為這并不意味其他成員沒(méi)有委屈或抱怨，而是它們中的大多數(shù)沒(méi)有意識(shí)到問(wèn)題的重要性，或者沒(méi)有資源提起爭(zhēng)端解決。 WTO秘

20、書(shū)處定期在發(fā)展中國(guó)家開(kāi)展有關(guān)WTO法律的培訓(xùn)項(xiàng)目。如前面所提及的，位于日內(nèi)瓦的WTO法律咨詢中心的工作一直卓有成效。此外，一些專業(yè)律師事務(wù)所也為發(fā)展中國(guó)家無(wú)償提供一些法律服務(wù)。 我夢(mèng)想著有朝一日，WTO所有成員在必要的時(shí)候，都能夠像今天的美國(guó)和歐盟一樣輕松、熟練地在WTO中啟動(dòng)爭(zhēng)端解決程序。眾所周知，同樣是為了更好獲取正義的程序已經(jīng)在許多國(guó)家展開(kāi)。等到我的夢(mèng)想在全球范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)的那一刻，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的重要性或許才完全被人們所認(rèn)識(shí)。屆時(shí)，評(píng)審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)成員都將是全職的，他們的頭銜也將變?yōu)楠?dú)立于WTO“村落”大會(huì)的世界貿(mào)易法院的法官。     

21、60;                                            注釋:    美羅吉P阿爾福德：“對(duì)

22、美國(guó)歸零法的反思：上訴機(jī)構(gòu)越權(quán)審理研究”，載哥倫比亞跨國(guó)法雜志（第45卷），第196頁(yè)、216頁(yè)和第219頁(yè)。 參見(jiàn)U. S. CONST. art. ，§2, cl.1. 參見(jiàn)Suzuki v. Japan, 6 MINSHU 783 (Sup. Ct. G. B. , Oct. 8, 1952)，譯本收錄在約翰M馬克編輯：日本的法院與憲法：最高法院裁決選編，1848年-1960年第362-63頁(yè)（1964年版）。 美阿萊克斯通·斯維特：“為什么歐洲拒絕美國(guó)的司法審查，而且為什么這也沒(méi)什么大不了的？”，載密執(zhí)安法律評(píng)論（第101卷），第2744頁(yè)和第2770頁(yè)。 參見(jiàn)Gr

23、undgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland（聯(lián)邦憲法）第93(1.2）條（GG）。 參見(jiàn)Consolidated Version of the Treaty Establishing the European Community art. 230, Dec. 29, 2006, 2006 0. J.（C 321）E/146。 同注6引文。 舉一個(gè)上訴機(jī)構(gòu)審理一個(gè)“諸如此類”紛爭(zhēng)的案子，參見(jiàn)上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，United States-Measures Relating to Zero-ing and Sunset Reviews, WT/DS322/A

24、B/R (Jan. 9, 2007)。 參見(jiàn)上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告：European Communities-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, p10, WT/DS27/AB/R (Sept. 9, 1997)(下文簡(jiǎn)稱EC - Bananas)（規(guī)定WTO成員國(guó)自行決定代表團(tuán)成員代表其參加上訴機(jī)構(gòu)的口頭聽(tīng)證程序），第132段。 參見(jiàn)16A AM. JUR. 2D Constitutional Law § 203 (2003)。 美納塔里·麥克奈里斯：“ WTO爭(zhēng)端解決報(bào)告設(shè)定了哪些義務(wù)？”，載

25、世界貿(mào)易雜志（第37卷），第647頁(yè)、第651-652頁(yè)和第656-657頁(yè)。 更多信息，參見(jiàn)比鮑林：規(guī)則沖突一書(shū)，2003年版，第52-88頁(yè)。 在德國(guó)，對(duì)抽象規(guī)則的訴訟主體資格僅限于聯(lián)邦和州政府，以及特定數(shù)量的聯(lián)邦立法機(jī)構(gòu)。參見(jiàn)Grundgesetz furdie Bundesrepublik Deutschland（聯(lián)邦憲法）第93條第1、2款。 美弗里德?tīng)?#183;羅斯勒：“世貿(mào)組織法律制度中的剝奪與損害的概念”，載瑞恩斯特里奇·皮特斯曼編輯的國(guó)際貿(mào)易法與GATT/WTO爭(zhēng)端解決制度，第125頁(yè)和第125-130頁(yè)（1997年版）。 美約翰H杰克遜：主權(quán)、世貿(mào)組織與變化中的

26、國(guó)際法基礎(chǔ)，第132-133頁(yè)（2006年版）。 日雄司巖澤：“ WTO爭(zhēng)端解決如同司法監(jiān)督”，載國(guó)際經(jīng)濟(jì)法雜志（第5卷），第287頁(yè)和第297頁(yè)。 參見(jiàn)上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, p101，WT/DS58/AB/R (Oct. 12, 1998)。 美理查德·謝爾：“貿(mào)易法制與國(guó)際關(guān)系理論：對(duì)世界貿(mào)易組織的分析”，載杜克法律雜志（第44卷），第829頁(yè)和第902-904頁(yè)。 參見(jiàn)DSU第3條第7款。 同注18引文，第901-902頁(yè)。 美格里高利

27、3;謝菲：“ WTO爭(zhēng)端解決中的公法與私法的交合：美國(guó)與歐盟的經(jīng)驗(yàn)”，載21世紀(jì)的世貿(mào)組織：爭(zhēng)端解決、談判與亞洲的地區(qū)主義，第148頁(yè)和第152頁(yè)，（谷口安平等人編輯，2007年版）（下文中簡(jiǎn)稱謝菲：“美國(guó)與歐盟的經(jīng)驗(yàn)”）（注意“有些評(píng)論家批評(píng)美國(guó)貿(mào)易政策是為了更大的商業(yè)利益服務(wù)的工具”）。 日敬輔飯?zhí)?，立法與日本：WTO爭(zhēng)端解決中的政治，第25 -45頁(yè)，（2006年版）（說(shuō)明日本執(zhí)行酒稅的期限以及日美之間的談判）。參見(jiàn)WTO仲裁裁決：Japan - Taxes on Alcoholic Beverages, Arbitration Under Article 21(3) (c) of th

28、e Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, WT/DS8/15，WT/DS0/15，WT/DS11/13（Feb. 14, 1997）。 同注21引文。 美戴維·帕爾米特、希佩特洛斯C馬佛洛蒂斯：世界貿(mào)易組織中的爭(zhēng)端解決：實(shí)踐與程序（2004年第二版）。 美威廉J.戴維：“ WTO爭(zhēng)端解決：分離了過(guò)多的政治因素和避免了過(guò)分的法制化”，載國(guó)際經(jīng)濟(jì)法中的新動(dòng)向，第291頁(yè)和第293-299頁(yè)（馬克·布朗克斯、瑞恩哈德·奎克編輯，2000年版）；美艾略克

29、83;斯特恩：“國(guó)際融合與民主：沒(méi)有一見(jiàn)鐘情”，載美國(guó)國(guó)際法雜志（第95卷），第489頁(yè)和第502頁(yè)。 參見(jiàn)上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告：European Communities-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/AB/R (Sept. 9, 1997)(下文簡(jiǎn)稱EC - Bananas)（規(guī)定WTO成員國(guó)自行決定代表團(tuán)成員代表其參加上訴機(jī)構(gòu)的口頭聽(tīng)證程序），第7-12段。 美格里高利·謝夫等人：“在WTO勝訴的努力：巴西成功背后隱藏著什么？”，載康奈爾國(guó)際法雜志（第41卷），第383頁(yè)和第41

30、0頁(yè)。 同注27引文，第476頁(yè)，注376。 對(duì)于律師職能不斷轉(zhuǎn)變及其影響的持續(xù)討論，參見(jiàn)美維勒：“律師的規(guī)則與外交家的氣質(zhì)：對(duì)WTO爭(zhēng)端解決內(nèi)在和外在法制的反思”，載世界貿(mào)易雜志（第35卷），第191頁(yè)。 美威廉w帕克：國(guó)際商事仲裁：法律與實(shí)務(wù)研究，第381-82頁(yè)（2006年版）（盡管公眾對(duì)于仲裁的保密性有一定認(rèn)識(shí)，但是并非所有司法判決都對(duì)此持肯定的觀點(diǎn)。與之相應(yīng)的，當(dāng)事方需要表明提交至仲裁的材料要受到旨在保護(hù)機(jī)密性的揭示規(guī)則的限制）；美克里斯托夫J伯根：“變化中的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)與轉(zhuǎn)變中的規(guī)則：程序中的霸權(quán)”，喬治·華盛頓國(guó)際法評(píng)論（第39卷），第685頁(yè)和第712頁(yè)。 參見(jiàn)DSU

31、第13條第1款（提交評(píng)審團(tuán)的法律意見(jiàn)書(shū)），第14條第1款（評(píng)審團(tuán)秘密評(píng)議），第17條第10款（上訴機(jī)構(gòu)評(píng)議），第18條第2款（提交評(píng)審團(tuán)或上訴機(jī)構(gòu)的法律意見(jiàn)書(shū)）。 Communication from the Chairman of the Panels, United States-Continued Suspension of Obligations in the EC-Hor-mones Dispute, Canada-Continued Suspension of Obligations in the EC-Hormones Dispute, WT/DS320/8，WT/DS321/8

32、 (Aug. 2, 2005)。 參見(jiàn)上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，United States-Continued Suspension of Obligations in the EC-Hormones Dispute, Annex P1，WT/DS320/AB/R (Oct. 16, 2008)（下文簡(jiǎn)稱US-Continued Suspension AB Report)（程序規(guī)定允許公眾參加口頭聽(tīng)證）。 參見(jiàn)DSU第14條。 同注34引文，附錄3，第3段。 同注34引文，第17條第10款。 參見(jiàn)US-Continued Suspension AB Report，同注33，附件四，第10、11段。 同注3

33、3引文，附件四，第7段。 同注33引文。 同注33引文（注意在這種情況下“授予當(dāng)事方請(qǐng)求公開(kāi)的權(quán)利，不影響第三方不公開(kāi)他們與上訴機(jī)構(gòu)間談話的權(quán)利”）。除美國(guó)、歐盟和加拿大作為當(dāng)事方同意公開(kāi)爭(zhēng)端解決程序之外，作為第三方的澳大利亞、新西蘭、挪威、臺(tái)灣也支持公開(kāi)爭(zhēng)端解決程序。但是作為第三方的巴西、中國(guó)、印度和墨西哥都反對(duì)程序的公開(kāi)化。 European Communities-Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, WT/DS135/AB/R（Mar.12, 2001）（下文簡(jiǎn)稱EC-Asbestos AB Repo

34、rt）。 更多有關(guān)WTO爭(zhēng)端解決程序的信息，參見(jiàn)美戴維·帕爾米特、希佩特洛斯C馬佛洛蒂斯：世界貿(mào)易組織中的爭(zhēng)端解決：實(shí)踐與程序（2004年第二版）；瑞恩斯特里奇·皮特斯曼：GATT/WTO爭(zhēng)端解決制度：國(guó)際法、國(guó)際組織與爭(zhēng)端解決（1997年版），第223頁(yè)。 Communication from the Appellate Body, European Communities-Measures Affecting Asbestos-Containing Products,WT/DS135/9 (Nov. 8, 2000)（發(fā)布一項(xiàng)新的工作程序，在EC-Asbestos案中允

35、許引入法庭之友陳述）。 同注41引文。 European Communities-Trade Description of Sardines, ppl53-170, WT/DS321/AB/R（Sept. 26, 2002)（下文簡(jiǎn)稱EC-Sardines AB Report）。 參見(jiàn) DSU第17條第5款（上訴機(jī)構(gòu)必須自上訴的提請(qǐng)九十天內(nèi)作出決定，且報(bào)告需以三種官方語(yǔ)言作出），評(píng)審團(tuán)報(bào)告，以及當(dāng)事方和第三方提供的材料正變得越來(lái)越冗長(zhǎng)。而法庭之友意見(jiàn)的加人更加使得上訴機(jī)構(gòu)很難及時(shí)完成任務(wù)，除非對(duì)上述行為有適當(dāng)限制。 美羅伯特·郝思：“成員資格與特權(quán)：WTO、公民社會(huì)與法庭之友的異議”

36、，載歐洲法律雜志（第9卷），第496頁(yè)（作者主張上訴機(jī)構(gòu)有權(quán)決定接受非當(dāng)事人陳述，這種自由決定權(quán)是合理的并符合現(xiàn)代國(guó)際法的發(fā)展）；美喬爾P特萊契曼、菲利普M莫勒曼：“私人參與WTO爭(zhēng)端解決的成本與好處：這到底是誰(shuí)的權(quán)利？”，載哈佛國(guó)際法雜志（第44卷），第221頁(yè)（作者認(rèn)為私人參與WTO爭(zhēng)端解決程序應(yīng)取決于特定爭(zhēng)端的具體情況）。 比丘斯特·鮑林：沒(méi)有救濟(jì)的上訴：一個(gè)WTO爭(zhēng)端解決設(shè)計(jì)上的缺陷以及如何補(bǔ)救，第1頁(yè)（2007年版）。 同注48引文，第9-12頁(yè)。 參見(jiàn)法國(guó)新版民事訴訟法（N. C. P. C.）第1 -8條、16條、53 -59條（法文版），英文譯文收錄在（法國(guó)民事訴訟法

37、）（2007年版）第1-2頁(yè)，第4頁(yè)，第11-13頁(yè)，（譯者：尼古拉·布如克）。 美艾倫·亞努維奇、塔尼亞·維恩：“完善WTO上訴中的分析：實(shí)踐與局限”，載國(guó)際經(jīng)濟(jì)法雜志（第9卷），第933頁(yè)和第944-46頁(yè)（作者討論了與完整分析有關(guān)的潛在的正當(dāng)程序）。 瑞恩斯特里奇·皮特斯曼：“國(guó)際貿(mào)易多層司法治理需要有一個(gè)法治與司法的共同概念”，載國(guó)際經(jīng)濟(jì)法雜志（第10卷），第529頁(yè)、第531頁(yè)以及注5（作者探討GATT的反法律化和外交傳統(tǒng)）。 United Stated-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and