行政法規(guī)不宜規(guī)定具體侵權(quán)責(zé)任

1、行政法規(guī)不宜規(guī)定具體侵權(quán)責(zé)任        摘要： 在行政法規(guī)中規(guī)定具體的侵權(quán)責(zé)任，超越了憲法和行政法規(guī)定的立法權(quán)限，導(dǎo)致司法困難、行政資源浪費(fèi)、行政權(quán)力膨脹和部分當(dāng)事人合法權(quán)益受損的后果，其原因主要在于某些特殊行業(yè)利用行政法規(guī)保護(hù)其不正當(dāng)利益、舊的思維模式與理路誤區(qū)以及立法和行政部門監(jiān)督不力。需要對目前的狀況進(jìn)行反思，對規(guī)定具體侵權(quán)責(zé)任的行政法規(guī)進(jìn)行清理，修改或廢除相關(guān)的內(nèi)容 行政立法調(diào)整民事關(guān)系可謂我國法律生活中司空見慣的現(xiàn)象。在現(xiàn)實(shí)生活中，這種做法對公民民事權(quán)利、義務(wù)的正常實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生了許多障礙，對法制統(tǒng)一造成了

2、極大的破壞，對民事立法與法律適用帶來較大的不便。如果說，存在這一現(xiàn)象是因?yàn)樾姓⒎?quán)限在過去長期不明等制度性因素使然，那么，中華人民共和國立法法實(shí)施后，對此現(xiàn)象的正當(dāng)性進(jìn)行反思，就顯得尤為必要了。   本文所稱的行政立法，是指“形式意義的行政立法”，即國家行政機(jī)關(guān)依法定權(quán)限和法定程序制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動(dòng)。當(dāng)然，這是從動(dòng)態(tài)意義上所作的理解，從靜態(tài)意義上理解就是行政機(jī)關(guān)通過行政立法程序所制定的行政法規(guī)和規(guī)章。1我國現(xiàn)行的行政立法，從民事法律淵源的角度來講，可以分為兩大類：一類是涉及民事性質(zhì)的行政立法，是指行政權(quán)間接地調(diào)整民事行為的主體、客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，此類行政立法總體上

3、是一個(gè)公法性質(zhì)的規(guī)范，多以“管理法”的面目出現(xiàn)；另一類是民事性行政立法，是指通過行政立法的形式直接調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系。這類行政立法，除了制定主體是行政機(jī)關(guān)，其內(nèi)容主要是民事性質(zhì)的。2行政立法成為民法的淵源，其合法性與正當(dāng)性究竟如何，是一個(gè)值得立法界、學(xué)界深入思考的問題。我國地區(qū)的學(xué)者楊與齡在論述民法之法源時(shí)認(rèn)為，命令（即由執(zhí)行機(jī)關(guān)依法律或法律之授權(quán)所制訂之法規(guī)，相當(dāng)于我們所謂的行政立法）得為民法之法源，乃屬例外。 3因此，如果界定民事立法權(quán)的界限，對避免行政權(quán)對公民合法權(quán)益的侵害，至關(guān)重要。限于篇幅，本文著重探討的是行政法規(guī)具體規(guī)定民事侵權(quán)責(zé)任的合法性、正當(dāng)性問題，以求達(dá)到窺斑見豹

4、之效。    一、憲法和法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定及其理解    我國憲法第六十二條規(guī)定，制定和修改民事基本法律的權(quán)力由全國人民代表大會(huì)行使。第十七條規(guī)定，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使的權(quán)力包括“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律”。我國立法法第七條重申了上述規(guī)定，并于第八條進(jìn)一步規(guī)定：“民事基本法律”只能是制定法律的事項(xiàng)。第九條又規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民權(quán)利的剝

5、奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外?！?#160;   同時(shí)，我國憲法第十九條規(guī)定了國務(wù)院的職權(quán)，包括規(guī)定行政措施、制定行政法規(guī)、發(fā)布決定和命令以及提出議案等18項(xiàng)職權(quán)。我國立法法第五十六條第一款規(guī)定了國務(wù)院無需授權(quán)而制定行政法規(guī)的情形，包括兩種情況：一是為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；二是憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)；第二款則規(guī)定因授權(quán)制定行政法規(guī)的情形：，“應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的事項(xiàng)，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)請

6、全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律?！眹鴦?wù)院行政法規(guī)制定程序條例第八條規(guī)定，列入國務(wù)院年度立法工作計(jì)劃的行政法規(guī)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)符合三個(gè)要求，其中之一是“所要解決的問題屬于國務(wù)院職權(quán)范圍并需要國務(wù)院制定行政法規(guī)的事項(xiàng)”。    從上述憲法、法律和行政法規(guī)的規(guī)定我們大致可以得出如下結(jié)論：（1）涉及民事基本法律的事項(xiàng)，只能由全國人民代表大會(huì)制定法律；（2）如果存在非“民事基本法律制度”的“一般民事法律”事項(xiàng)，則可以由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定法律；（3）無論是有關(guān)“民事基本法律”的事項(xiàng)還是有關(guān)“一般民事法律”的事項(xiàng)，其立法權(quán)均不屬于國務(wù)院。但是國務(wù)院可能事先得到授權(quán)，

7、對“民事基本法律”事項(xiàng)外的“應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的事項(xiàng)”，以行政法規(guī)的形式做出規(guī)定；（4）國務(wù)院的行政立法根據(jù)其權(quán)力來源的不同，可分為職權(quán)立法與授權(quán)立法。職權(quán)立法是國務(wù)院直接根據(jù)憲法和組織法的授權(quán)，為執(zhí)行相應(yīng)法律、法規(guī)，或?yàn)樾惺蛊湎鄳?yīng)管理職權(quán)，而進(jìn)行的行政立法。授權(quán)立法則是國務(wù)院根據(jù)國家權(quán)力機(jī)關(guān)的特別授權(quán)，就本應(yīng)由國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律的事項(xiàng)而進(jìn)行的行政立法。 4    在學(xué)理上，似不存在公認(rèn)的“民事基本法律”與“民事基本法律”之外的“一般民事法律”的劃分標(biāo)準(zhǔn)。大致說來，如果是成文法國家，其民法典可以歸入“民事基本法律”，而單行法、特別法中的

8、民事法律規(guī)范大致可以歸入“一般民事法律”。我國的民法典立法工作尚未完成，立法部門和學(xué)界一般將已經(jīng)頒布的民法通則、合同法、物權(quán)法、婚姻法、繼承法等歸入“民事基本法律”。事實(shí)上，這些法律均是全國人民代表大會(huì)制定通過的。民法通則包含了侵權(quán)責(zé)任制度（第六章第一節(jié)和第三節(jié)）。質(zhì)言之，侵權(quán)責(zé)任屬于民事基本法律的重要組成部分。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、歸責(zé)原則、賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)、免責(zé)事由、特殊侵權(quán)責(zé)任的類型以及承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式等事項(xiàng)，需要由全國人民代表大會(huì)制定法律加以規(guī)定。當(dāng)然，這也不排除對侵權(quán)責(zé)任的某些特殊問題由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在單行法律、特別法律中做出規(guī)定。比如，我國產(chǎn)品質(zhì)量法中關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)

9、定、我國環(huán)境保護(hù)法中關(guān)于污染環(huán)境致人損害的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，即屬于此類。   基于上述規(guī)定及相關(guān)的學(xué)理理解，筆者認(rèn)為國務(wù)院的行政法規(guī)不能對侵權(quán)責(zé)任的主要規(guī)則做出規(guī)定，在沒有得到全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)事先授權(quán)的情況下也不能對作為“一般民事法律”的次要（或特別）侵權(quán)責(zé)任規(guī)則做出規(guī)定。遍查全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的各種決議，沒有發(fā)現(xiàn)給予國務(wù)院在其制訂的行政法規(guī)中可以規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的一般性授權(quán)或者特別授權(quán)。因此，現(xiàn)行行政法規(guī)中涉及侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定尤其是關(guān)于賠償范圍（項(xiàng)目）和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，缺乏必要的立法權(quán)依據(jù)。    二、行政法規(guī)規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的

10、情況    筆者在司法部官方網(wǎng)站“普法網(wǎng)”的“中國法律法規(guī)信息系統(tǒng)”中對“行政法規(guī)及規(guī)范性文件”進(jìn)行檢索，檢索到的結(jié)果是：現(xiàn)行有效和已經(jīng)失效的行政法規(guī)及規(guī)范性文件中，有72件對作為侵權(quán)責(zé)任的“賠償”做出了規(guī)定。規(guī)定方法大致有兩種：一是規(guī)定某種情況下一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而不對賠償?shù)姆秶?xiàng)目）和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。這是關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的抽象規(guī)定，也可以將其理解為建立行政法規(guī)與侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范聯(lián)系的指引性規(guī)定而非侵權(quán)責(zé)任規(guī)定；二是不僅規(guī)定某種情況下一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而且對賠償?shù)姆秶?xiàng)目）和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)做出具體規(guī)定。這是關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)定。前一種情況為多數(shù)，

11、后一種情況為少數(shù)。有問題的是后一種情況。下表是對后一種情況兩個(gè)典型代表進(jìn)行的舉例分析：   附表：行政法規(guī)中的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定舉要     行政法規(guī)名稱 條文及主要內(nèi)容 與有關(guān)法律、司法解釋的關(guān)系 可能存在的問題 處理建議 醫(yī)療事故處理?xiàng)l例（2002年4月4日國務(wù)院令第351號公布） 第50條，賠償項(xiàng)目與計(jì)算標(biāo)準(zhǔn) 與民法通則和基于民法通則的司法解釋建立起來的人身損害賠償制度存在差異：賠償項(xiàng)目少一些；賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)低一些 保護(hù)醫(yī)療部門的行業(yè)利益，損害受害人的利益 取消第五章。醫(yī)療事故的處理僅限于行政處理；如果必要，賠償部分適用侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，由當(dāng)事人請求

12、法院處理。 鐵路事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理?xiàng)l例（2007年7月11日國務(wù)院令第501號公布） 第32條第36條 與民法通則第123條的規(guī)定抵觸；15萬人民幣的最高限額賠償顯著過低 保護(hù)鐵路營運(yùn)部門的行業(yè)利益，損害受害人的利益 取消第六章的規(guī)定。應(yīng)急救援和調(diào)查處理，僅限于行政方面；如果必要，賠償部分適用侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，由當(dāng)事人請求法院處理。    上述具體規(guī)定民事侵權(quán)責(zé)任的情況，顯然與民事基本法律是相抵觸的，應(yīng)由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)予以改變或撤銷。因?yàn)?，根?jù)我國立法法的規(guī)定5，這樣的規(guī)定存在兩方面問題，一是從立法權(quán)限而言，屬于超越權(quán)限立法；二是在具體內(nèi)容上違反上位法的規(guī)定.

13、一方面，關(guān)于越權(quán)立法。在法治國家中，任何超越權(quán)限的立法或超越授權(quán)范圍或違背授權(quán)目的的授權(quán)立法，都是無效的，都應(yīng)當(dāng)被改變或撤銷。我國的立法體制也明確規(guī)定了各立法主體的立法權(quán)限和立法事項(xiàng)的范圍。根據(jù)上面的分析，國務(wù)院除非得到全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)，否則無權(quán)制定民事基本法律及一般法律。而就檢索到的情況看，國務(wù)院制定的民事侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定并沒有等到這樣的授權(quán)，顯然不是授權(quán)立法。與此同時(shí)，也不屬于職權(quán)立法的權(quán)限范圍。在職權(quán)立法中，國務(wù)院的行政法規(guī)涉及兩方面的事項(xiàng)：（1）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)。主要包括三類情形：一是對某項(xiàng)法律實(shí)施中的各種問題作出比較全面而具體規(guī)定的行政法規(guī)，它通常

14、涉及專有名詞術(shù)語的解釋、處罰或獎(jiǎng)勵(lì)幅度的具體化、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)職責(zé)的具體化、行政執(zhí)法程序的具體化等。這一類行政法規(guī)具有綜合性、全面性的特點(diǎn)；二是為實(shí)施某項(xiàng)法律中的某一項(xiàng)規(guī)定或制度而制定的行政法規(guī)。這一類是由于法律對個(gè)別問題規(guī)定得較為原則，而由國務(wù)院制定具體實(shí)施辦法，具有單一性、針對性的特點(diǎn)；三是有關(guān)法律實(shí)施的過渡、銜接問題而制定的行政法規(guī)，主要目的是為了保障現(xiàn)在的制度與新法律的銜接，作出相應(yīng)的過渡性規(guī)定，以保持社會(huì)秩序的穩(wěn)定性和連續(xù)性。（2）我國憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。具體可以概括為六類：第一類是規(guī)范性文件制定權(quán)。這類職權(quán)具有形式上的特點(diǎn)，即有權(quán)采取何種規(guī)范性文件的形式實(shí)施

15、行政管理，如國務(wù)院制定的行政法規(guī)制定程序暫行條例便是就此類行政管理職權(quán)而制定的行政法規(guī)；第二類是立法提案權(quán)；第三類是全國性行政事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)和管理權(quán)；第四類是部門性行政事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)和管理權(quán)；第五類是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)和管理權(quán)；第六類是行政監(jiān)督權(quán)。6總的來說，這幾類皆是與行政管理職權(quán)有關(guān)的事項(xiàng)，而與民事法律關(guān)系無關(guān)。7從理論上講，行政管理產(chǎn)生的法律關(guān)系必然有一方是行政機(jī)關(guān)，而與平等主體間產(chǎn)生的民事法律關(guān)系存在質(zhì)的區(qū)別。其實(shí)，就行政法規(guī)中的“行政”而言，也體現(xiàn)了這一點(diǎn)。行政法上的行政，是指國家的行政，是以憲政制度為背景的公共行政。就其與民事的區(qū)別，日本的有關(guān)學(xué)者有過明確的說明：日本學(xué)者美濃部達(dá)吉指出

16、：“所謂行政，是指在法規(guī)之下、為了實(shí)現(xiàn)民事及刑事以外的國家的一般目的而進(jìn)行的國家作用”。柳瀨良干認(rèn)為，行政的觀念，只能是消極地理解為在立法之下除了屬于民事或者刑事以外的作用，而不可能積極地列舉其內(nèi)容。8   另一方面，關(guān)于內(nèi)容違反上位法。國務(wù)院的行政法規(guī)在對民事侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行具體規(guī)定并且其內(nèi)容與既有的法律相沖突，而且在對受害人權(quán)利保護(hù)上明顯弱于現(xiàn)有法律的規(guī)定，存在對相關(guān)部門的利益保護(hù)傾向，顯然是下位法對上位法的違反。    三、問題的展開    侵權(quán)責(zé)任與行政法律責(zé)任在某些情況下會(huì)發(fā)生聚合，某些行為的實(shí)施者不僅因?yàn)槠?/p>

17、行為違反行政法律和法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任，而且由于其行為同時(shí)構(gòu)成對他人合法民事權(quán)益的侵害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。出于法律適用的方便，在某些行政法規(guī)中抽象地規(guī)定行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，未嘗不可。其正面意義在于，法院在審理此類案件時(shí)對行為的違法性要件無需再做出判斷，而直接采用行政部門依據(jù)行政法規(guī)規(guī)定做出的判斷。如果發(fā)生訴訟，法院依據(jù)行政部門做出的行為違法性判斷或者援引行政法規(guī)的規(guī)定對違法性問題做出判斷，然后適用侵權(quán)責(zé)任法的有關(guān)規(guī)定，做出賠與不賠、多賠或少賠的判決，將行政法規(guī)的規(guī)定或者行政執(zhí)法與民事司法審判有機(jī)結(jié)合起來。但是，少數(shù)行政法規(guī)對賠償?shù)捻?xiàng)目和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)做出具體規(guī)定，它所給出的不僅是一個(gè)違

18、法與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，更是一個(gè)調(diào)整雙方當(dāng)事人民事關(guān)系的裁判標(biāo)準(zhǔn)。其所帶來的問題是：    1            （一）導(dǎo)致法院司法困難，損害法制尊嚴(yán)    當(dāng)這樣的行政法規(guī)直接或者間接與“民事基本”或者“民事一般法律”相抵觸時(shí)，法院在法律適用上將會(huì)遇到困難。由于我國法院沒有司法審查權(quán)（違憲審查權(quán)），不能對行政法規(guī)的合憲性與合法性做出判斷，如果當(dāng)事人一方主張適用該行政法規(guī)的規(guī)定，而另一方主張適用有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的民事法律的

19、規(guī)定，將使得法院處于十分尷尬的局面        9。另一方面，法院對行政規(guī)章行則采取靈活態(tài)度。我國相關(guān)法律對行政規(guī)章的民事法源地位并沒有作出規(guī)定，可的只是行政訴訟法中確立了“參照規(guī)章”制度。參照就就意味著有所選擇的適用。10但是對于行政法規(guī)，則賦予了更高的法律地位，就是應(yīng)該遵照執(zhí)行了。同時(shí)，我國的司法機(jī)關(guān)沒有對包括行政法規(guī)在內(nèi)的法律進(jìn)行監(jiān)督、審查的權(quán)力，因此，在具體適用法律中常處于尷尬境地。因此，如果行政法規(guī)的規(guī)定出現(xiàn)與“民事基本法律”或者“民事一般法律”相抵觸，而且適用的結(jié)果又不公平，在未經(jīng)國家權(quán)力機(jī)關(guān)依法撤銷前，法院無論如何適用

20、法律（此處也包括行政法規(guī)），都難以令當(dāng)事人雙方信服。由于同一案件因適用不同的法律（此處也包括行政法規(guī)）得出不同的處理結(jié)論，甚至是相差巨大的結(jié)論，當(dāng)事人不僅不能對裁判服從，也會(huì)產(chǎn)生對法律的懷疑，動(dòng)搖對法制的信仰。無疑，這有損于法制的尊嚴(yán)。    （二）浪費(fèi)行政資源   這些對侵權(quán)責(zé)任做出具體規(guī)定的行政法規(guī)，通常也會(huì)對相關(guān)糾紛的處理程序做出規(guī)定。一般情況是：（1）當(dāng)事人對于通過行政程序處理的損害賠償結(jié)果不服的，可以向人民法院起訴；（2）受害人可以直接向人民法院起訴。既然在行政程序框架內(nèi)依據(jù)行政法規(guī)規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則得出的損害賠償結(jié)論并非終局性的，該

21、程序也是可有可無的，就沒有必要設(shè)置這樣的實(shí)體規(guī)則和程序，否則會(huì)浪費(fèi)太多的行政資源。    （三）膨脹行政權(quán)力    在行政法規(guī)中規(guī)定具體的侵權(quán)責(zé)任，本質(zhì)上是行政權(quán)的惡性膨脹，既可能侵害國家的立法權(quán)，也可能侵害國家的司法權(quán)。同時(shí)，這樣的做法也不利于依法行政和提高行政效率：行政機(jī)關(guān)陷入本來不該自己處理的事務(wù)，無法集中行政資源處理行政管理方面的問題。   （四）損害受害人一方的利益   在行政法規(guī)中規(guī)定具體侵權(quán)責(zé)任，適用的結(jié)果在多數(shù)情況下是損害受害人一方的利益：他們或者只能接受較低的賠償數(shù)額，或者需要

22、通過復(fù)雜的費(fèi)時(shí)費(fèi)錢的程序（從行政程序到司法程序）保護(hù)自己的權(quán)益。    四、原因探究        行政法規(guī)具體規(guī)定民事法律關(guān)系，包括具體規(guī)定侵權(quán)責(zé)任問題，其原因是多方面的。概括而言，主要有以下幾個(gè)方面：    （一）特殊行業(yè)利用行政法規(guī)保護(hù)其不正當(dāng)利益    在過去的體制下，一些行業(yè)和部門通過格式合同、部門規(guī)定等方式保護(hù)自己的不當(dāng)利益、損害相對人的利益；在目前的法制條件下，它們則謀求通過行政法規(guī)的合法形式保護(hù)自己的不當(dāng)利益、損害相對人的利益。即

23、使是在侵權(quán)責(zé)任方面，也試圖通過限制自己的責(zé)任、擴(kuò)大免責(zé)條件、降低賠償數(shù)額等方式來實(shí)現(xiàn)這樣的利益訴求。古人云：無利不早起。少數(shù)部門熱衷于“行政立法”，并非為了依法行政。如果說它們也在搞“依法行政”或者“依法治國”的話，充其量不過是制定更多的規(guī)范擴(kuò)張自己的權(quán)力，同時(shí)限制行政相對人的權(quán)利。在某些行業(yè)、部門利益與公眾利益相沖突時(shí)，一些部門和監(jiān)管機(jī)構(gòu)不能擺正自己的位置，而是充當(dāng)這些行業(yè)、部門利益的代言人和衛(wèi)道士，通過制定各種法規(guī)、規(guī)章和規(guī)定，將不正當(dāng)?shù)男袠I(yè)利益、部門利益“合法化”。這是行政法規(guī)中出現(xiàn)具體侵權(quán)責(zé)任規(guī)范的深層原因。        （

24、二）舊的行政思維模式    在計(jì)劃體制下，政府是全能的，對公民的管理可謂事無巨細(xì)、無所不包。雖然我國已經(jīng)實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，要求政府成為“有限政府”，對純粹屬于個(gè)人利益的事項(xiàng)實(shí)行私法自治而避免政府干預(yù)，但是由于政府職能尚未轉(zhuǎn)變到位，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的思維模式仍在一定程度上存在。舊的行政觀念認(rèn)為，行政權(quán)無所不包，行政長官無所不能?；谶@樣的行政權(quán)觀念，在制定某些行政法規(guī)或者類似規(guī)范性文件時(shí)，會(huì)自覺不自覺地將不屬于行政權(quán)調(diào)整的事項(xiàng)（如侵權(quán)責(zé)任）納入其中。這是行政法規(guī)中出現(xiàn)具體侵權(quán)責(zé)任規(guī)范的思想根源。    （三）民法淵源理論上的誤區(qū)

25、0;   我國民法學(xué)界將民法分為形式意義上的民法和實(shí)質(zhì)意義上的民法，前者主要指民法典，后者則包括一切調(diào)整平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。因此，將行政法規(guī)以及規(guī)章中有關(guān)民事部分的規(guī)定皆當(dāng)作民法的當(dāng)然法律淵源，而鮮有質(zhì)疑其正當(dāng)性的。翻看國內(nèi)許多民法教材或?qū)Ｖ?，皆可見此觀點(diǎn)。11既然民法學(xué)界尚持此觀點(diǎn)，則行政立法入侵民事領(lǐng)域也就成了不值得大驚小怪之事了。這可以說是行政法規(guī)中出現(xiàn)具體侵權(quán)責(zé)任規(guī)范的理論根源。    （四）民法典的缺失    由于我國尚無統(tǒng)一的民法典，或者說還缺乏“形式意義上的民法”，民事立法本身呈

26、現(xiàn)的是粗線條、零散式樣態(tài)，使得民法體系存在非法典化、松散性的狀況，調(diào)整民事活動(dòng)的領(lǐng)域留有許多法律空白，在這樣的情況下，在一個(gè)行政權(quán)而不是司法權(quán)優(yōu)位的社會(huì)中，行政立法入侵民事立法領(lǐng)地，就有了許多“正當(dāng)”借口，就有了許多可乘之機(jī)。甚至最高法院在制定司法解釋時(shí)也不得不引用或貫徹執(zhí)行。    （五）立法監(jiān)督不力   中華人民共和國立法法對立法監(jiān)督問題未作專章規(guī)定，關(guān)于立法審批、立法備案、立法改變和撤銷、立法裁決等監(jiān)督方式有一些分散的規(guī)定，至于立法監(jiān)督程序的規(guī)定則非常有限，僅有一些原則性的規(guī)定。在缺乏嚴(yán)密程序規(guī)定和保障情況下的立法監(jiān)督是很難具體操作和有效

27、運(yùn)作的。12    （六）行政機(jī)關(guān)自身監(jiān)督不足    雖然國務(wù)院在中華人民共和國立法法施行后，為規(guī)范其行政立法，制定了行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例，但在實(shí)際操作中對于立法權(quán)限與事項(xiàng)仍沒有注意不染指民事領(lǐng)域，今年7月11日公布的鐵路事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理?xiàng)l例對侵權(quán)責(zé)任作出具體規(guī)定就是一個(gè)例證。國務(wù)院自建國以來對其行政法規(guī)、規(guī)章也進(jìn)行過多次清理，今年已是第五次全面清理13。但是，其基本上是由于新形勢（比如加入WTO）或新法律出臺(tái)（比如中華人民共和國物權(quán)法）而進(jìn)行的相應(yīng)調(diào)整，屬于“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”式的思維方式，對于行政立法不宜

28、涉足民事領(lǐng)域，特別是不宜制定像具體侵權(quán)責(zé)任這樣的以具體民事法律關(guān)系為內(nèi)容的法規(guī)或規(guī)章，在其操作上還不能令人欣慰。 2             五、展望與建議        2004年4月30日頒布的道路安全法實(shí)施條例沒有對道路交通安全事故的損害賠償做出規(guī)定，此前包含具體侵權(quán)責(zé)任的道路交通事故處理辦法也在這一現(xiàn)行的政法規(guī)生效時(shí)被廢除。從此，道路交通事故的損害賠償適用民法通則第123條、道路交通安全法第76條和最高人民法院關(guān)于審理

29、人身損害賠償案件適用若干問題的解釋（法釋<2003>20號）確定侵權(quán)責(zé)任。這是一個(gè)重要的進(jìn)步，因?yàn)樾姓ㄒ?guī)不再超越立法權(quán)限對道路交通事故案件中民事侵權(quán)問題做出規(guī)定。而其帶來的交通安全管理的一個(gè)重大變化是，交通警察不再充當(dāng)法官，原則上不需要對侵權(quán)責(zé)任問題做出判斷。但是，這一好的趨勢沒有得以延續(xù)，2007年7月11日公布的鐵路交通事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理?xiàng)l例又對侵權(quán)責(zé)任做出具體規(guī)定，回到了老路。兩個(gè)行政法規(guī)都是針對交通事故，一個(gè)不再對侵權(quán)責(zé)任等事項(xiàng)做出具體規(guī)定，另一個(gè)則不顧直接或者間接違反民法通則的規(guī)定，對事故的賠償最高限額等具體事項(xiàng)做出規(guī)定：而這一“最高”賠償限額不及空難最高賠償限額的

30、一半，也不及多數(shù)道路交通事故案件死亡賠償金的一半。這里面是否存在鐵道部門濫用自己的影響力，通過行政法規(guī)保護(hù)自己的特殊利益，損害受害人的利益的可能性呢？這樣的規(guī)定，其受益者無疑是鐵道部門，受害人則是那些被撞死、撞傷的老百姓和他們的家人。   民事法律包括侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。這些關(guān)系的法律調(diào)整本來就不屬于行政管理的范疇，不應(yīng)該用行政法規(guī)來規(guī)范。何況，行政法規(guī)的制定不同于法律的制定，它缺乏人民代表的參與，難以進(jìn)行各種利益的平衡，而且其程序較容易被少數(shù)部門、行業(yè)的人所利用，使之成為保護(hù)特殊行業(yè)、部門不當(dāng)利益或者損害某些特殊人群利益的工具。也就是說，有少數(shù)

31、人試圖通過行政法規(guī)使得某些行業(yè)和部門的不正當(dāng)利益“法制化”。 14    私權(quán)的保護(hù)與運(yùn)行存在兩種模式：（1）私權(quán)行政權(quán)模式；（2）私權(quán)司法權(quán)模式。在私權(quán)行政權(quán)模式下，行政權(quán)強(qiáng)大，行政權(quán)是社會(huì)生活的主導(dǎo)力量。行政權(quán)主動(dòng)干預(yù)社會(huì)。在此制度下，還衍生了另外一種制度模式，即在立法權(quán)和司法權(quán)之間、法典和司法適用之間嵌入了行政權(quán)，形成了以行政權(quán)為軸心的權(quán)力框架。在此模式下，司法權(quán)孱弱無力，成為行政權(quán)的附屬，不具有社會(huì)權(quán)威性，民間對其缺乏信仰和認(rèn)同，即使有法院司法解釋也是立法性質(zhì)的司法解釋。在私權(quán)司法權(quán)模式下，司法權(quán)強(qiáng)大且具有獨(dú)立性，反對行政立法對民事基本法律的介入和細(xì)化，細(xì)

32、化工作由法院通過司法解釋來不斷完成。此種模式確信，所有的民事行為的法定形式或強(qiáng)制規(guī)范都應(yīng)該限于私法自治的目的。我國現(xiàn)行的體制仍然存在著私權(quán)行政權(quán)司法權(quán)模式，行政權(quán)仍然是私權(quán)保護(hù)和救濟(jì)的重要手段。15之所以存在此種現(xiàn)象，與我國行政立法規(guī)定民事責(zé)任等內(nèi)容有關(guān)直接關(guān)系，這顯然與法治精神相背離16。    因此，筆者建議：（1）對現(xiàn)行行政法規(guī)進(jìn)行清理，廢除其中有關(guān)具體侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，具體有兩種途徑：一是國務(wù)院通過自身監(jiān)督方式予以清除，二是由全國人大常委會(huì)通過立法監(jiān)督程序予以撤銷。（2）在立法法、行政法規(guī)制定程序條例中明確規(guī)定未來的行政法規(guī)不再規(guī)定有關(guān)具體侵權(quán)責(zé)任以及其他具

33、體民事法律關(guān)系和民事責(zé)任的規(guī)范。（3）以本次民法法典化運(yùn)動(dòng)為契機(jī)，將調(diào)整侵權(quán)責(zé)任關(guān)系的法律規(guī)范集中規(guī)定到民法典·侵權(quán)責(zé)任法中來，最大限度提高侵權(quán)責(zé)任的法典化程度，盡量少地保留單行或者特別侵權(quán)法的規(guī)定。    注釋:            1 參見胡錦光主編：行政法專題研究（第二版），人民大學(xué)出版社2006年版，第57頁。            &#

34、160; 2 主要崔卓蘭、于立深：行政規(guī)章研究，吉林人民出版社2002年版，第249255頁                3 參見楊與齡：民法概要，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第5頁。        4 參見胡錦光主編：行政法專題研究（第二版），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第59頁。         

35、;     5 詳見立法法第八十七條、第八十八條的規(guī)定。    6 參見曹海晶：中外立法制度比較，商務(wù)印書館2004年版，第177179頁        7 喬曉陽同志認(rèn)為，具體行政管理事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)方面：“一是有關(guān)行政程序方面的事項(xiàng)，包括辦事流程、工作規(guī)范等；二是有關(guān)行政機(jī)關(guān)自身建設(shè)的事項(xiàng)，包括公務(wù)員行為操守、工作紀(jì)律、廉政建設(shè)等；三是不涉及公民權(quán)利義務(wù)的有關(guān)社會(huì)公共秩序、公共事務(wù)或事業(yè)的具體管理制度，如公共場所（如公園、電影院等）的規(guī)定，市場（如早市、晚市、超市等）的管理秩序，學(xué)校管理秩序規(guī)定等?！保▍⒁妴虝躁栔骶帲毫⒎ǚㄖv話，中國民主法制出版社 2000 年版，第 277 頁。）     8 轉(zhuǎn)引自胡錦光、楊建順、李元起：行政法專題研究，中國人民大學(xué)出版社19