司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的法理分析與案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建（下）

1、    司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的法理分析與案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建（下）發(fā)布日期：2010-09-24    文章來源：互聯(lián)網(wǎng) 無疑，借鑒判例法但又期望避免判例法的弱點(diǎn)，建構(gòu)我國現(xiàn)行司法體制所能包容，現(xiàn)實(shí)又迫切需要的案例指導(dǎo)制度也是消減司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的有效手段之一。目前，盡管不少法院進(jìn)行了案例編輯工作和制度性的改革嘗試，但這些自發(fā)性的努力顯得比較混亂，其表現(xiàn)舉其要者有：一是案例編輯的目的不明。盡管各級(jí)各地法院編輯案例都有指導(dǎo)審判的目的，但實(shí)踐中卻摻雜著匯編資料、記載歷史、政策宣示（注：各級(jí)各地法院匯編案例時(shí)往往將一些譬如社會(huì)影響大的案件，

2、反腐敗過程中出現(xiàn)的大要案等等納入其中，而這些案件的法律適用有時(shí)并不存在爭議。這一情況說明，記載歷史、政策宣示也不適當(dāng)?shù)爻蔀槟壳鞍咐贫鹊墓δ?。?等多重目的并因此也淡化了它的審判指導(dǎo)意義。二是案例權(quán)威性不夠，權(quán)威載體所發(fā)布的案例在實(shí)踐中遭受冷遇沒有被參照適用，典型性案例的潛在約束力并未實(shí)現(xiàn)。（注：盡管我國目前未賦予最高人民法院公報(bào)等權(quán)威媒介上發(fā)布的典型案例以約束力，但在法官的潛意識(shí)中一般都認(rèn)為它有一定的約束力。但由于案例指導(dǎo)制度的不規(guī)范，這種潛在約束力有時(shí)也遭到堅(jiān)決的否棄。以近年來各地出現(xiàn)的學(xué)生因考試舞弊而學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證或?qū)W位證的行政案件為例，盡管最高人民法院公報(bào)1999年第4期刊登了田永

3、訴北京科技大學(xué)不予頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案，但近年來在南京、南昌出現(xiàn)的多起類似案件卻并未接受田永一案的指導(dǎo)，作出了相反的判決。） 三是案例發(fā)布的主體、載體混亂， 目前從基層法院到最高法院都在利用各種媒介發(fā)布案例，使審判實(shí)踐無所適從。四是指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)不明確，遴選程序不規(guī)范，不少法院只是組織了一些文字功底較好的人員，將并無通過嚴(yán)格篩選程序的案件加以整理、潤色，且未經(jīng)嚴(yán)格審定就形成了本轄區(qū)內(nèi)的所謂的指導(dǎo)性案例。概括來說，現(xiàn)行的案例制度或案例編輯工作功能的定位可以說是全方位的，既有記載重大案件審判歷史的功能，又有使一般（非重大疑難）法律問題具體化的功能，也有明晰法律含義、彌補(bǔ)法律空白、解決法律適用

4、難題的功能，甚至有的還承載著著書立說的功利目的。這種多元功能的定位，不但使案例制度難負(fù)其重，而且有違案例指導(dǎo)制度的初衷。這些問題的產(chǎn)生，其主要原因在于人們對(duì)司法不統(tǒng)一現(xiàn)象缺乏理性認(rèn)知，且未能因此給案例指導(dǎo)制度的功能加以適當(dāng)定位，并找到通過案例指導(dǎo)制度來消減司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的進(jìn)路。 我們認(rèn)為，前文對(duì)司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的類型化分析，能夠?yàn)閷ふ野咐笇?dǎo)制度在其能力范疇之內(nèi)如何消減司法不統(tǒng)一現(xiàn)象提供恰當(dāng)?shù)倪壿嬤M(jìn)路。在此，我們還必須重申一個(gè)前提，即案例指導(dǎo)制度只是解決司法不統(tǒng)一問題的途徑之一，期待以此來徹底解決所有類型的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象無疑不切實(shí)際，且必將繼續(xù)導(dǎo)致制度的混亂，無法實(shí)現(xiàn)制度的良好初衷。因此，案例指

5、導(dǎo)制度的功能不宜也無力多元化，集中力量解決現(xiàn)實(shí)迫切需要其解決且能解決的問題才是案例指導(dǎo)制度的著力點(diǎn)所在。 并非所有人為的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象，案例指導(dǎo)制度都能起到作用。道德淪喪的腐敗行為如果無法因刑罰的威懾力而得到遏制，那么寄希望于案例指導(dǎo)制度的教化無疑是十分可笑的；而地方保護(hù)主義的肆虐、司法環(huán)境的惡劣往往與以權(quán)壓法不可分離，既然神圣的法律都不得不屈服于權(quán)力的淫威，指導(dǎo)性案例又能有何作為？因此，在立法本身沒有缺陷但因這些人為因素制造的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象中，案例指導(dǎo)制度無力開辟出可作用空間。但對(duì)于因法官專業(yè)素養(yǎng)低下造成的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象，案例指導(dǎo)能起到一定的消減作用。我們認(rèn)為，既然立法本身并無瑕疵，對(duì)一般法

6、律問題（非因立法本身缺陷而出現(xiàn)新型、疑難的法律問題）本無闡釋的必要，但考慮到我國法官素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)實(shí)狀況，借助于案例指導(dǎo)制度來增進(jìn)法律適用的準(zhǔn)確度也不失為一種方法。但案例指導(dǎo)制度的主要功能著力點(diǎn)不應(yīng)在此，尤其是最高法院不宜從事此類案件指導(dǎo)。一方面，這并非審判實(shí)踐普遍的迫切需要，相比一般法律問題的案例化闡釋，新的法律問題、疑難法律問題的案例化闡釋顯然更是普遍司法主體的迫切需要，也是統(tǒng)一司法的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。另一方面，如果從這一功能定位出發(fā)來選擇案例，可以說幾乎每個(gè)法律條文都需要一個(gè)、幾個(gè)甚至十幾個(gè)案例來加以闡釋，如此繁重工作不僅其價(jià)值極得質(zhì)疑，而且也是最高法院所無力承擔(dān)的。各地方高級(jí)法院可以根據(jù)轄區(qū)

7、內(nèi)法官的素質(zhì)情況和案件審理動(dòng)態(tài)，適當(dāng)?shù)亻_展此類案件指導(dǎo)工作。 如此一來，規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，消減因此而產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象自然應(yīng)是案例指導(dǎo)制度的主要功能指向。但由于明示自由裁量權(quán)和默示自由裁量權(quán)之間存有差異，定位案例指導(dǎo)制度的功能就應(yīng)作進(jìn)一步的分析，而不能草率得出上述結(jié)論。我們認(rèn)為，其一，統(tǒng)一規(guī)范明示自由裁量權(quán)的行使不應(yīng)成為案例指導(dǎo)制度的功能。目前當(dāng)事人及社會(huì)公眾對(duì)同類案件裁判不同的數(shù)量責(zé)任頗有微辭，有的法院在推行案例指導(dǎo)制度時(shí)也以規(guī)范這一情形為目標(biāo)。比如，因推行“先例判決”制度而引起巨大反響的河南省鄭州市中原區(qū)法院，其負(fù)責(zé)人在談到該制度的出發(fā)點(diǎn)時(shí)就曾有過這樣一段表述：“在法律對(duì)某一犯罪行為

8、規(guī)定3年以上7年以下的量刑幅度內(nèi)，是判處3年合適，還是判處7年恰當(dāng)，如果有先例判決作指引，大體相同的案情都處以3年或7年，那么當(dāng)事人認(rèn)為就是公平的、適當(dāng)?shù)?。”（注：李廣湖：“先例判決”：法制統(tǒng)一的有效途徑，載河南社會(huì)科學(xué)2003年第1期。） 但我們認(rèn)為，相同案件作出相同裁判在定性上也許是可能的，但在定量上幾乎是不可能的。也正因?yàn)榱⒎ㄕ呤熘@一規(guī)律，無力做到量化責(zé)任時(shí)的精確，所以其理性地放棄在這一方面的努力，明確授予法官的自由裁量權(quán)，也一定意義上也是默認(rèn)了因此而產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象。當(dāng)然，司法對(duì)此不應(yīng)持消極放任態(tài)度甚或?yàn)E用裁量權(quán)，以適當(dāng)?shù)姆绞侥軇?dòng)地加以干預(yù)，極力消減這種司法不統(tǒng)一方為正道。我們認(rèn)

9、為，對(duì)于立法明示的量化裁量權(quán)，司法機(jī)關(guān)可以通過制定量刑建議權(quán)（注：該建議也不宜上升為立法層面，否則必將使法律變得機(jī)械僵硬，無法適應(yīng)復(fù)雜多樣的案件事實(shí)，也會(huì)影響裁判的實(shí)質(zhì)公正。） 等等的解釋方法進(jìn)行細(xì)化，減小“法律涵量”及法官裁量（注：武樹臣先生認(rèn)為，某一法律規(guī)范的“法律涵量”大，該法律規(guī)范的概括程序就高，法官的自由裁量權(quán)就大，而某一法律規(guī)范的“法律涵量”小，該法律規(guī)范的具體程度就高，法官的自由裁量權(quán)就小。參見武樹臣：法律涵量、法官裁量與裁判自律，載中外法學(xué)1998年第1期。）。相比較而言，高度具體化且信息含量不大的案例在這一方面所起的作用明顯不及細(xì)化的解釋性文件。既然如此，統(tǒng)一規(guī)范明示自由裁量

10、權(quán)的行使就不應(yīng)成為案例指導(dǎo)制度的著力點(diǎn)。特別是承擔(dān)指導(dǎo)下級(jí)法院審判任務(wù)最重的最高人民法院，更不宜企圖以案例的方式來實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一定量裁量權(quán)的目的，否則將必然因小失大，忽略了更為重要的定性指導(dǎo)。 其二，消減默示裁量權(quán)產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一應(yīng)是我國案例指導(dǎo)制度的主要著力點(diǎn)。首先，這反映了司法實(shí)踐最迫切的需求。與明示裁量權(quán)相比，法官行使默示裁量權(quán)更容易使案件產(chǎn)生不公正的結(jié)果，損害當(dāng)事人及社會(huì)利益，法官行使默示自由裁量權(quán)導(dǎo)致的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象在性質(zhì)上也更為嚴(yán)重，且為立法本意所不愿，是社會(huì)對(duì)司法不統(tǒng)一現(xiàn)象可以進(jìn)行合理指責(zé)的主要方面。無論從法官或社會(huì)的角度，都迫切需要通過案例指導(dǎo)制度來對(duì)此進(jìn)行規(guī)范。其次，這與案例指導(dǎo)制

11、度的特點(diǎn)相契合。與立法或司法解釋相比較，案例指導(dǎo)制度之所以值得推崇，并不在于它能夠提供具體化的法律解釋，而是在于它的快捷反應(yīng)特點(diǎn)，能對(duì)默示自由裁量權(quán)下產(chǎn)生的疑難法律問題進(jìn)行及時(shí)的規(guī)范說明，高效率地達(dá)到司法統(tǒng)一的目的。再次，對(duì)明示自由裁量權(quán)的定量指導(dǎo)具有明顯的理想化傾向，而對(duì)默示自由裁量權(quán)的定性指導(dǎo)則更為現(xiàn)實(shí)和理性。最后，與現(xiàn)行案例編輯工作或案例制度多元的功能相比，案例指導(dǎo)制度功能定位單一化可以有效解決目前案例工作中出現(xiàn)的主體多樣、權(quán)威不足、標(biāo)準(zhǔn)混亂等問題，能使制度的指導(dǎo)思想更為明確，案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)更加清晰，指導(dǎo)審判的效果更加明顯，制度的權(quán)威性更高，制度體系更加科學(xué)。 三、制度構(gòu)建：案例指導(dǎo)制度

12、的規(guī)范化 1、發(fā)布指導(dǎo)性案例的主體。如前所述，除最高法院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例， 及時(shí)消減因默示裁量權(quán)帶來的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象外，各地高級(jí)法院可以根據(jù)轄區(qū)內(nèi)法官的素質(zhì)情況和審判動(dòng)態(tài)，發(fā)布指導(dǎo)性案例，對(duì)一般法律問題加以具體闡釋。而中、基層法院不宜像目前一樣發(fā)布指導(dǎo)性案例，一是因?yàn)橹小⒒鶎臃ㄔ旱姆ü偎刭|(zhì)相對(duì)而言較低，對(duì)法律問題的把握相對(duì)容易出現(xiàn)偏差，二是因?yàn)橹?、基層法院的審判任?wù)重，無法從人力、時(shí)間上保證指導(dǎo)性案例的發(fā)布質(zhì)量，三是因?yàn)橹笇?dǎo)審判的職能理應(yīng)由層級(jí)更高的法院來承擔(dān)，四是因?yàn)槿绻鞯胤椒ㄔ壕砂l(fā)布指導(dǎo)性案例，可能會(huì)出現(xiàn)“方言島”的危險(xiǎn)（注：張衛(wèi)平：本土先例：觀察與思考，載河南社會(huì)科學(xué)2003年第1

13、期。），形成另一種司法不統(tǒng)一。 2、指導(dǎo)性案例的約束力問題。 由于最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例是出于能動(dòng)解決立法模糊或立法空白的目的，涉及案件定性的是非問題，若沒有一定的約束力，則案例指導(dǎo)制度有可能流于形式。有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例沒有明確的約束力，也會(huì)有潛在的約束力。但從現(xiàn)實(shí)角度看，至少中基層法院在適用法律時(shí)由于其裁判很少可能會(huì)因違背最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例而被最高法院發(fā)現(xiàn)及改判，其更多的則會(huì)出于功利的目的，結(jié)合本地的實(shí)際情況，同時(shí)揣摩上一級(jí)法院的意圖以避免案件被改判，所以這種潛在約束力很值得質(zhì)疑。前文所舉的類似于田永訴北京科技大學(xué)要求頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案，盡管有最高人民法院公報(bào)

14、的指導(dǎo)，但各地法院仍然作出不同判決就是對(duì)這一現(xiàn)象的有力說明。我們認(rèn)為，無論從其內(nèi)容的重要性還是為追求指導(dǎo)效果而言，最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例都應(yīng)當(dāng)賦予一定的約束力，對(duì)此可以把指導(dǎo)性案例作為司法解釋的一種輔助形式。（注：也許這使案例指導(dǎo)制度有走向判例法傾向的嫌疑，但我們認(rèn)為，只針對(duì)某些新型疑難法律問題且經(jīng)過嚴(yán)格程序挑選的指導(dǎo)性案例只是一種解釋法律問題的方式而已，并不具有使我國法律體系受到?jīng)_擊的力量。另外，在我國審判歷史上也曾經(jīng)出現(xiàn)過明確賦予指導(dǎo)性案例以約束力的司法解釋性文件。如1985年7月8日，最高人民法院印發(fā)了關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個(gè)案例，并在通知中指出：“近年來，不少人民法院反映，在處理破壞

15、軍人婚姻案件時(shí)，對(duì)如何具體應(yīng)用刑法第181條的規(guī)定在理解上不夠明確，遇到一些困難。現(xiàn)將我院審判委員會(huì)第227次會(huì)議討論通過的關(guān)于破壞軍人婚姻罪的4個(gè)案例印發(fā)給你們，供參照辦理?！保▍⒁娭艿利[：中國案例制度的歷史發(fā)展，載法律適用2004年第5期。） 而各高級(jí)法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例不應(yīng)具有同樣的約束力，但在審判實(shí)踐中也應(yīng)強(qiáng)化案例意識(shí)，把它作為當(dāng)事人辯論或辯護(hù)及法官裁判說理的根據(jù)，（注：一些傳統(tǒng)大陸法系國家的法院在裁判案件時(shí)，較為注重引用案例。如德國，在1990年至1995年，聯(lián)邦憲法法院的判決中引用判例的比率是97.02。1992年至1995年聯(lián)邦財(cái)政稅務(wù)法院公布的判決中有99.29引用先例。參見王

16、玧：判例在聯(lián)邦德國法律制度中的作用，載人民司法1998年第7期。） 對(duì)與指導(dǎo)性案例不符的判決應(yīng)通過法定程序加以修正。 3、指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)。因發(fā)布主體、指導(dǎo)目的的不同， 選擇指導(dǎo)性案例的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)既有共同之處又有不同的地方。最高法院和高級(jí)法院選擇指導(dǎo)性案例的共同標(biāo)準(zhǔn)主要有：第一，立足于解決法律適用中的難題，而不應(yīng)是簡單的案件資料編撰。第二，具有法律責(zé)任定性而非定量的指導(dǎo)意義；第三，有法律解釋的內(nèi)容且解釋符合公平、正義之法律精神；第四，明確具體。不同標(biāo)準(zhǔn)在于，最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)圍繞因立法模糊、立法空白所帶來的重大、新型、疑難的法律問題，目的是對(duì)其明確界定一個(gè)司法準(zhǔn)則，所選案例盡

17、量少而精。但高級(jí)法院所選擇發(fā)布的指導(dǎo)性案例，其內(nèi)容應(yīng)主要限于一般法律問題的進(jìn)一步闡釋，目的在于提高法官對(duì)法律應(yīng)有的理解和適用能力，所選案例的數(shù)量根據(jù)實(shí)際需要可以適當(dāng)多一些。 4、指導(dǎo)性案例的選擇、確認(rèn)程序。為了確保指導(dǎo)性案例的質(zhì)量， 應(yīng)設(shè)置嚴(yán)格的案例遴選程序。指導(dǎo)性案例可來源于各級(jí)人民法院，中、基層法院指定某一部門負(fù)責(zé)案例的報(bào)送工作，最高法院和高級(jí)法院設(shè)立專門的案例審查機(jī)構(gòu)，由業(yè)務(wù)理論水平較高的法官組成，并聘請(qǐng)法學(xué)專家作為咨詢員。為確保案例的質(zhì)量，發(fā)布案例前還應(yīng)經(jīng)過專門的確認(rèn)程序，由最高法院和高級(jí)法院的審判委員會(huì)確認(rèn)通過。 5、指導(dǎo)性案例的內(nèi)容與格式。指導(dǎo)性案例應(yīng)建立在原生效裁判的基礎(chǔ)上，在案例正式發(fā)布時(shí)可以進(jìn)行文字性潤色，使說理和證明過程更為充分，但內(nèi)容不得與原生效裁判的主旨相違背，以免影響原判的穩(wěn)定性。在形式上，公布的案例應(yīng)進(jìn)行編號(hào)，如（贛）刑案犤2005犦1號(hào)，以便查閱和利用。 正文內(nèi)容包含原生效裁判文書的全部內(nèi)容，在此之后，再附上審判委員會(huì)的意見。 6、指導(dǎo)性案例的發(fā)布、匯編和推翻制度。指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)以審判委員會(huì)的名義發(fā)布。為保證指導(dǎo)