審核條件案例分析條例

1、1、收房中經常出現(xiàn)收房流程嚴重不合理 開發(fā)商總是要求業(yè)主先補齊房款(如果面積漲水、繳納公共維修基金(房屋總額的2%和契稅(房屋總額的1.5%、繳納一年的物業(yè)管理費和產權代辦費等費用，然后方可以辦理入住手續(xù)，領取房屋鑰匙和相關資料，然后才能驗收房屋，如果房屋有問題交物業(yè)慢慢維修。 在業(yè)主支付了全部房款的前提下，開發(fā)商應無條件向業(yè)主交付符合合同約定的房屋，否則應視為開發(fā)商違約，如果開發(fā)商拒不交房，應承擔逾期交房的責任。 無論是依據(jù)法律的規(guī)定和大部分購房合同的約定，繳納公共維修基金、契稅等費用均不能作為開發(fā)商交付房屋的前提。 在交付以前，業(yè)主有權先驗收房屋，發(fā)現(xiàn)有質量問題，開發(fā)商應限期維修，由此導致

2、業(yè)主逾期入住的，開發(fā)商應承擔違約責任。 2、收房不應以繳納各項不應繳納的費用為前提 收房以繳納各項不應繳納的費用(公共維修基金和契稅、產權代辦費等費用為前提，開發(fā)商單方為業(yè)主收房設置了義務。而依據(jù)法律規(guī)定契稅、公共維修基金業(yè)主必須在辦理產權證書時向稅務部門和小區(qū)辦繳納，至于產權代辦費，業(yè)主完全有權選擇自行辦理產權證，開發(fā)商無權強行向業(yè)主收取該筆費用。因此，開發(fā)商無權在入住時向業(yè)主收取契稅、公共維修基金和產權代辦費等超出法律規(guī)定之外的費用，否則業(yè)主有權拒絕交納，開發(fā)商以此為由拒絕向業(yè)主交付房屋的，由此引發(fā)的延期交房等法律責任應由開發(fā)商承擔。 其他問題有：面積誤差問題；裝修標準不符合合同的約定或開

3、發(fā)商承諾的；小區(qū)公共配套和共用設施不健全。 3、購房簽約時細化條款 在此，律師提醒購房人，由于房地產開發(fā)環(huán)節(jié)的復雜性，項目延期交房極為普遍，因此簽訂購房合同時，關于此方面的條款如入住時間、違約處罰等務求詳盡、嚴謹。 商品房合同面積與實測面積存在誤差，買的沒有賣的精，這一直是個焦點問題。購房人買房時尤其是買期房時，一定要考慮到合同面積與實際面積可能出現(xiàn)誤差這樣的問題，并在簽訂合同時以附加條款加以防范。簽訂合同時應明確約定公攤的具體項目。合同約定面積與產權登記面積發(fā)生誤差時的處理方式。(如規(guī)定：合同中未約定處理方式的，面積誤差比絕對值超出3%時，購房人有權退房。 4、收房時必須仔細查看的文件 律師

4、應該告訴記者，在正常交房過程中，業(yè)主應該查看以下文件： 第一是房產開發(fā)商注：（必須）已經取得建筑工程竣工備案表，這是國家強制要求的。 第二是我 們常說的"兩書"-"質量保證書"和"使用說明書"，這是建設部商品房銷售管理辦法中要求的，現(xiàn)在交房時開發(fā)商都應提供。 第三是開發(fā)商已取得國家認可的專業(yè)測繪單位對面積的實測數(shù)據(jù)，看是否與購房合同中約定的有出入，以便盡早使問題獲得解決。 違約侵犯 對違約責任與侵權責任的不同的選擇，會產生不同的法律后果，直接影響當事人的利益。違約責任與侵權責任的主要區(qū)別是：1歸責原則的區(qū)別。前者主要采用無過錯責任原則

5、；后者一般適用過錯責任原則，特殊的適用無過錯責任原則。2責任構成不同。前者是只要違約雖無損害也要承擔責任；后者是無損害事實便無責任。3責任范圍不同。前者的賠償責任主要是財產損失；而后者還包括人身傷害和精神賠償?shù)龋?第三人的責任不同。前者如因第三人致合同不能履行，債務人應首先對債權人負責，然后再向第三人追償；后者行為人僅對自己的過錯負責。5訴訟管轄不同，前者由被告住所地、合同履行地法院管轄，或依協(xié)議選擇前 述兩地及合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地法院管轄；而后者則由侵權行為地、被告住所地法院管轄。 可以定論為： 原由，行為主要侵犯了他人的專有權利，在某些場合下則可能表現(xiàn)為對行政法規(guī)范的侵犯和

6、違反。犯罪行為基本表現(xiàn)形式上，只能是作為，即行為人采取了積極的動作而違反刑法的規(guī)定。侵犯知識產權罪只能由作為構成，不作為不可能構成侵犯知識產權罪。 最后，侵犯知識產權罪不屬于行為犯，而是結果犯。其行為的社會危害性是從其危害結果和犯罪情節(jié)中表現(xiàn)出來。所以行為必須是違法所得數(shù)額較大、巨大或者有其他嚴重、特別嚴重情節(jié)。侵權行為未造成違法所得數(shù)額較大或者情節(jié)嚴重，就不構成犯罪。如“個人侵犯著作權犯罪違法所得2萬元以上的屬于違法所得數(shù)額較大， 違法所得10萬元以上的屬于違法所得數(shù)額巨大”。 違約金條例： 違約金條款針對當事人不按期履約而訂立。如賣方未按期交貨或買方未按期派船、開證。主要內容是規(guī)定罰金或違

7、約金的數(shù)額以補償對方的損失。罰金的支付并不解除違約方繼續(xù)履行的義務，因此，違約方支付罰金外，仍應履行合同義務，如因故不能履約，則另一方在收受罰金之外，注：（仍有權索賠）。 沒有后果的法律非法律，沒有違約責任的合同非合同，沒有震懾性的違約條款非違約責任條款。約定的違約金可以比實際損失高，具有懲罰性的性質，所以正確運用違約金條款對震懾違約 行為有很好的效果。 特別強調的當事人 合同法第一百一十四條規(guī)定“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金

8、過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。 當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！睆脑摋l第一款規(guī)定看，違約金屬于合同當事人約定的條款，應當體現(xiàn)當事人的意思自治原則，當事人的約定應當具有法律效力；但從第二條看，違約金條款可以調整，體現(xiàn)了司法干預原則；但是對于違約金過高應該調整到什么程度才為允當，該條只是規(guī)定適當調整，究竟什么程度屬于“適當”，筆者理解一是授權法官根據(jù)案件的具體情況自由裁量，以期望更好地實現(xiàn)合同正義；二是違約金的調整以尊重當事人的意思自治為前提，只有在違約金明顯妨害合同正義時才予以調整。正是因為對違約金調整特別是對違約金過高

9、時的調整沒有一個相對明確的尺度，因此在司法實踐中對違約金過高的調整存在多種標準，有調整到實際損失的，有調整到守約方實際損失的130%的，有調整到實際損失的兩倍的，有調整到未履行合同標的以下的等等，因此筆者認為有必要對違約金調整的參照標準、調整幅度大小的參照因素、調整的限度、違約金與損害賠償法律適用等進行探討，以期對違約金的法律適用有所裨益。 業(yè)主行使權利應先依據(jù)合同約定，合同沒有約定的，可依據(jù)法律規(guī)定，但不可過分行使權利。現(xiàn)實生活中，個別業(yè)主，因對法律了解較少，過分行使了權利，結果造成不但權利無法實現(xiàn)，還會造成相應損失。 違約金在性質上可分為賠償性違約金和懲罰性違約金賠償性違約金是指當事人針對

10、某種違約事實，預先估計的損害賠償總額，又稱為損害賠償額的預定、此種違約金在功能土主要是為了彌補一方違約后另一方所遭受的損失，在設定此類違約金時，當事人雙方應預先估計到違約可能發(fā)生的損失數(shù)額，并且在一方違約以后，另一方可直接獲得預先約定的違約金數(shù)額，以彌補其遭受的損害。第一種觀點認為，“懲罰性”是基于違約金的數(shù)額與違約造成損失的數(shù)額相比較而言，在違約造成的損失數(shù)額高于違約金的數(shù)額時，違約金屬于賠償性的；在違約未造成損失或造成的損失低于違約金的數(shù)額時，違約金屬于懲罰性的?！霸跊]有造成損害的時候，就是懲罰性違約金， 造成損害，就是賠償性違約金。”第二種觀點認為，以違約金是否排斥強制實際履行或損害賠償

11、為區(qū)分懲罰性違約金與賠償性違約金的標準，持此觀點的代表人物有梁慧星、崔建遠。依梁慧星先生的見解，懲罰性違約金指合同約定或法律規(guī)定由違約人支付一筆金錢，以作為對違約行為的懲戒。如果是懲罰性違約金，債權人除清求違約金外，還可以請求強制履行主債務或在債務不能履行場合請求損害賠償；反之，若屬于賠償性違約金，則不得在請求違約金之外再請求強制履行或額外請求損害賠償。崔建遠先生將懲罰性違約金解讀為只有在違約金純?yōu)檫t延履行約定時才一承認。第三種觀點認為，懲罰性違約金是當事人對于違約所約定的一種私的制裁，故又稱為違約罰。債務人除須支付違約金外，其他因債之關系所應負的一切責任，均不因之而受影響，此觀點的代表人物為

12、韓世遠先生。第二種觀點及第三種觀點雖然都認為懲罰性違約金是對違約行為的懲罰，兩者的區(qū)別在于第二種觀點認為懲罰性違約金雖能與強制實際履行并用，但在實際履行之外還有損失的，不能再請求損害賠償；第三種觀點則認為，懲罰性違約金不影響因不履行合同義務所產生的一切違約責任的承擔。 對于違約金的性質，筆者認為，賠償性違約金雖然是對損失賠償額的預定，側重于對違約造成的損失的補償，但違約金的賠償性并不要求違約金的數(shù)額與違約造成的損失數(shù)額相等或完全一致，既然是預定，就應允許違約金數(shù)額可以與損失數(shù)額有所差異，否則，將導致賠償性違約金這種責任形式與損害賠償責任形式相混淆，從而使賠償性違約金失去獨立存在的價值。因此，賠

13、償性違約金并不完全排斥與懲罰性，在違約金的數(shù)額高于損失的情況下，賠償性違約金也能體現(xiàn)出懲罰性，有學者將其稱為數(shù)額型懲罰性違約金。這種數(shù)額型懲罰性違約金是在包含了損害賠償之外的一個超出的數(shù)額，這個超出額是和損害賠償額結合在一起構成一個違約金約定的，它總與損害賠償相聯(lián)系，并不具有絕對的懲罰性。對懲罰性違約金的含義作何種理解，筆者傾向于第三種觀點區(qū)分違約金系賠償性或懲罰性，應以違約金能否與其他債務不履行責任并存及違約金是否具有損失填補功能為標準。在當事人約定因履行不能而進行違約金制裁時，懲罰性違約金可與損害賠償并用；在當事人約定因拒絕履行、遲延履行或不完全履行而進行違約金制裁時，懲罰性違約金可與實際

14、履行及損害賠償并用。懲罰性違約金實際上是其他債務不履行責任之外的一種純粹的制裁手段，在任何違約形態(tài)下都不具有填 補功能，具有“徹頭徹尾”的懲罰性對這種純粹意義上的違約金，被稱為并存型懲罰性違約金，相對于數(shù)額型懲罰性違約金來說，這種違約金本身不包含任何賠償?shù)囊蛩亍?在認同觀點的同時，筆者認為還應當從以下三個方面進一步澄清對賠償性違約金與懲罰性違約金的認識：第一，懲一罰性違約金和賠償性違約金與違約形態(tài)并沒有必然的對應關系，懲罰性違約金并不僅限于履行遲延場合，對于不履行、不適當履行及其他不完全履行行為均可適用，即懲罰性違約金可以適用于所有的違約類型。也就是說，筆者不同意崔建遠先生關于“懲罰性違約金僅

15、于遲延履行而約定時才予承認”這一觀點。第二，不能僅以違約金是否排斥強制履行作為區(qū)分違約金究竟系賠償性亦或懲罰性之標準，而應以違約金是否排斥其他一切債務不履行責任及違約金是否具有填補損失功能作為區(qū)分依據(jù)。如果違約金能夠與強制履行并用，但在強制履行之外還有損失，但債權人不能夠另外要求賠償?shù)模@種違約金仍為賠償性違約金。也就是說，按第二種觀點的區(qū)分標準，能與強制履行并用的違約金仍然有可能是賠償性違約金。第三，在對賠償性違約金及懲罰性違約金的含義進行理解時，要注意與可替代原債務履行的違約金及不能替代原債務履行的違約金相區(qū)分?？商娲瓊鶆章男械倪`約金，是指當事人選擇支付違約金就不能選擇強制履行合同，反之

16、亦然；不能替代原債務履行的違約金，是指合同債權人可同時要求債務人支付違約金并繼續(xù)履行原債務。根據(jù)上述對違約金能否與強制履行并用的分析，可以看出，懲罰性違約金同時又是不能替代原債務履行的違約金，但賠償性違約金不一定是可替代原債務履行的違約金，賠償性違約金與可替代原債務履行的違約金并不具有一一對應關系。 二、我國立法關于違約金的規(guī)定 合同法第114條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法?！?“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求法院或者仲裁機構子以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求法院或者

17、仲裁機構予以適當減少?！?“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。” 根據(jù)合同法第114條第！、2款的規(guī)定，很顯然，法律要求當事人在確定違約金條款時，應當估計到一方違約可能給另一方所造成的損失，違約金數(shù)額不應與將來違約所造成的損失不相稱如果違約金數(shù)額過分高于 造成的損失的，當事人可以請求適當減少，而違約金數(shù)額低于違約造成的損失的，當事人可以請求增加。據(jù)此，違約金具有明顯的填補損失功能，這里所規(guī)定的是賠償性違約金、但對于合同法第114條第3款所規(guī)定的遲延履行違約金，其性質為賠償性亦或是懲罰性，學者持兩種截然不同的觀點：一種觀點認為，由于支付違約金還應履行債務，表明違約

18、金專為對遲延履行行為予以懲罰而設定的，這就有懲罰作用，合同法第114條第3款規(guī)定的是懲罰性違約金。另一種觀點認為，合同法第114條第3款僅規(guī)定遲延履行時違約金可與實際履行并用，并沒有規(guī)定可與遲延履行造成的損害賠償并用，其只不過是對于遲延賠償額的預定，仍屬于賠償性違約金?；谇笆鰧r償性違約金與懲罰性違約金含義的理解，筆者同意合同法第114條第3款規(guī)定的仍然是賠償性違約金的觀點。筆者贊同此種觀點另外一個理由是：從立法安排本身來看，合同法將這三款一并規(guī)定在同一條之中，該條第l款明確了違約金是對損害賠償額的預定；第2款規(guī)定違約金應以損失為標準進行調整；第3款規(guī)定的違約金，在法律對其未作出特殊規(guī)定的情況下，應解釋為該款所規(guī)定的違約金同樣應適用前二款的規(guī)定，或者說，在同一部法律當中，如果法律未作特別規(guī)定，整部法律中所規(guī)定的同一個概念的含義應當是相同的。對于違約