合同中格式條款是雙方合意,還是單方“合意”？

1、合同中格式條款是雙方合意，還是單方“合意”？摘 要：合同中的格式條款的出現(xiàn)和使用，使合同的訂立有可能汲取以往比 較成熟的經(jīng)驗(yàn)，事先明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，降低交易成本，促進(jìn)商品交換。 但格式條款的應(yīng)用，也使以意思表示自由為基石的“合同自由”受到限制。格式條款的實(shí)質(zhì)是：制訂格式條款一方當(dāng)事人單方的意思表示，相對(duì)方不能用意思表示來(lái)對(duì)抗（變更或減損），該單方意思表示以“雙方合意”的形式進(jìn)入 合同。這種情況是因?yàn)橹朴喐袷綏l款的一方在交易中處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的地位。正是因?yàn)橹朴喐袷綏l款一方當(dāng)事人的意思表示是自由的，而格式條款相對(duì)方當(dāng)事人的意思表示不自由，因此有必要對(duì)格式條款的解釋和效力在法律上進(jìn)行規(guī)制。關(guān) 鍵

2、詞：格式條款、制訂格式條款方、格式條款相對(duì)方、單方意思表示、 合意格式條款的名稱(chēng)各國(guó)不一，法國(guó)民法系國(guó)家稱(chēng)之為 “contratd adhie sion ”，瑞士稱(chēng)之為 “ Standardiserter Vertrag ” ,意大利稱(chēng)之為“Condizionigeneradi di contracto ” ,德國(guó)、奧地利稱(chēng)之為 “Allgemeine Geschaftsbedingungen ”, 英 美 等 國(guó) 稱(chēng) 之 為“Standard form contract ”（標(biāo)準(zhǔn)合同）（葉知年初論格式合同 華 僑大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）1995年第2期），在1993年10月31日第八屆全國(guó)人民 代

3、表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)的 中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（以 下簡(jiǎn)稱(chēng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法）中稱(chēng)“格式合同”，在1999年3月15日第九屆 全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)的中華人民共和國(guó)合同法（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合同法）中則稱(chēng)為“格式條款”。合同法出臺(tái)前，我國(guó)大陸民法學(xué)界多將其概括 為“一般交易條件”（董安生：民事法律行為-合同、遺囑和蠟姻行為的一般規(guī) 律，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年6月第一版，第82頁(yè)）。本文按合同法的 提法稱(chēng)為格式條款。格式條款與格式合同不同，一個(gè)合同既可能全由格式條款構(gòu) 成（即一個(gè)獨(dú)立的格式合同），或同時(shí)包含格式條款和非格式條款，或不包含格 式條款，而完全由非格式條款構(gòu)成?，F(xiàn)行

4、法律對(duì)格式條款的直接規(guī)定主要有：1993年消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第 二十四條：”經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi) 者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民 事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無(wú)效?！?這是現(xiàn)行法律對(duì)格式合同第一次作出明確規(guī)定。1999年合同法第三十九條：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人 之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條 款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō) 明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而 預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)

5、商的條款?！钡谒氖畻l：“格式條款具有 本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、 加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效?！钡谒氖粭l：”對(duì)格式條 款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋 的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。 格式條款和非格式條款不一致的， 應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”一、格式條款的產(chǎn)生的背景和根源在自由競(jìng)爭(zhēng)為主的商品經(jīng)濟(jì)時(shí)期（注：許多文章中提到“自由資本主義時(shí) 期”，本文認(rèn)為“資本主義” 一詞是政治國(guó)家概念， 究竟怎樣劃分不同的社會(huì)歷 史發(fā)展階段，不屬民法的探討范疇，而“資本主義”也非法律概念，而用“商品 經(jīng)濟(jì)

6、時(shí)期”或“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期”表達(dá)可能更為接近市民社會(huì)的現(xiàn)實(shí)。），在弘揚(yáng)個(gè)人的平等、自由和經(jīng)濟(jì)上的自由競(jìng)爭(zhēng)為主線(xiàn)的社會(huì)背景下， 平等與自由是民法的 基石。在合同法上的體現(xiàn)則是強(qiáng)調(diào)平等民事主體意思自治的“契約自由原則”， 合同自由被認(rèn)為是神圣不可侵犯的權(quán)利。 只須當(dāng)事人之間的意思表示一致，只要 不“以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”（法國(guó)民法典第6條），則可達(dá)成合同，自由合同被賦予等同于法律的效力。如法國(guó)民法典第1134條規(guī)定：”依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人問(wèn)有相當(dāng)于法律的效力。 前項(xiàng) 契約，僅得依當(dāng)事人相互的同意或法律的原則取消之。前項(xiàng)契約應(yīng)以善意履行 之?！彪S著社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)

7、展，尤其是商品交易數(shù)量、方式的迅猛發(fā)展和城 市化進(jìn)程的不斷加快，在生產(chǎn)和流通領(lǐng)域必然要求商品交易手段的高效率、低成 本，加之，出現(xiàn)了以壟斷為特征的大型和專(zhuān)營(yíng)化的公用事業(yè)，從十九世紀(jì)初起， 由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定某些條款，另一方當(dāng)事人（格式條款的相對(duì)人）對(duì)這些條 款沒(méi)有協(xié)商的余地，只能“要么接受，要么走開(kāi)”，而另一方當(dāng)事人一旦在該條 款上簽字或蓋章，即視為同意合同全部條款，合同即告成立的一種合同。格式條 款和格式合同最初在保險(xiǎn)、鐵路運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)出現(xiàn)，到二十世紀(jì)逐漸在公用事業(yè)， 進(jìn)而在幾乎所有的商業(yè)領(lǐng)域出現(xiàn)。從大宗的海商合同到與人們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P(guān) 的供水、供電、通信、到IT業(yè)中盛行的拆封合同、互聯(lián)上

8、的點(diǎn)擊合同，以至于 停車(chē)票、電影票等，都會(huì)面對(duì)大量的格式條款。合同中的格式條款的出現(xiàn)和使用，使合同的訂立有可能吸取以往比較成熟的 合同經(jīng)驗(yàn)，在事先明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系、 節(jié)省簽約時(shí)間、分配交易風(fēng)險(xiǎn)等方 面促進(jìn)了商品交換，降低了社會(huì)交易成本，有利于發(fā)揮商品交易的規(guī)模化、 集約 化效益。但格式條款的廣泛應(yīng)用，也使“合同自由”受到前所未有的嚴(yán)格限制。 對(duì)于 一份包含格式條款的合同，只要相對(duì)人在合同上簽字、蓋章，即意味著他全部接 受由制訂格式條款方所確定的一般交易條件， 而不問(wèn)其是否全部閱讀過(guò)這些條款 或者對(duì)某些條款在理解上是否有歧意，”對(duì)于個(gè)人來(lái)說(shuō)，在居住、公共福利、 保險(xiǎn)或信貸等方面也不能夠以自

9、己的意愿加以選擇。樣式固定、以小字號(hào)鉛字印刷的契約書(shū)排除了這樣的選擇，確定了此項(xiàng)服務(wù)的內(nèi)容。我們又被置入強(qiáng)求 一致的身份制度之中。"（美埃及曼 著 賀衛(wèi)方 高鴻鈞 譯比較法律 文化 生活。讀書(shū)。新知三聯(lián)書(shū)店 1990年3月第152頁(yè)。）二、格式條款的特征（一）合同法對(duì)格式條款的規(guī)定不盡準(zhǔn)確。認(rèn)定某一個(gè)條款是否屬于格式條款，必須依據(jù)一個(gè)劃分的標(biāo)準(zhǔn)。合同法第條第2款對(duì)此作了規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在 訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。合同法定義了格式條款的兩個(gè)基本特征，1、 為了重復(fù)使用的目的而預(yù)先制定；2、在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商。筆者認(rèn)為將 這兩個(gè)特點(diǎn)作為認(rèn)定格式

10、條款的標(biāo)準(zhǔn)并不夠全面和準(zhǔn)確。合同法所定義的“反復(fù)適用”僅是一部分格式條款的表象。相對(duì)于格式條款而言，合同中還存在經(jīng)雙方當(dāng)事人平等協(xié)商達(dá)成合意的普通條款，在交易中，特別是在經(jīng)常重復(fù)進(jìn)行的同類(lèi)交易中， 普通條款與格式條款一樣，只要反復(fù)使用 有助于快速交易和降低費(fèi)用，普通條款一樣也可能被反復(fù)作用。有些普通條款雖 然外觀形式上已形成固定格式，但其內(nèi)容是由雙方協(xié)商確定的，因此，仍是普通 條款而不是格式條款，比如合同中“如有爭(zhēng)議由雙方協(xié)商或向人民法院起訴”就 是普通條款而非格式條款，雖然大多數(shù)格式條款是為了重復(fù)使用而制定的，但是 否“反復(fù)使用”不足以準(zhǔn)確區(qū)分格式條款與非格式條款，所以“反復(fù)使用”不能作為格

11、式條款的法律特征。我國(guó)合同法第條定義格式條款的另一特點(diǎn)是： 在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié) 商。 “未與對(duì)方協(xié)商”作為格式條款的主要特點(diǎn)并不十分妥當(dāng)。其一，協(xié)商是雙方行為，協(xié)商是雙方為達(dá)成合意，而明示自己意思表示的過(guò)程。其二，協(xié)商 的目的在于達(dá)成合意，但這一過(guò)程并不必然達(dá)成合意，進(jìn)行了協(xié)商不等于就達(dá)成 了合意。與此相反，未經(jīng)協(xié)商這種明示的表達(dá)方式，也并不是不能達(dá)成合意，合 意也可通過(guò)默示達(dá)成。比如當(dāng)事人對(duì)另一方提出的條款采用默示的方式認(rèn)同，在合同條款中大量存在雙方通過(guò)默示達(dá)成合意的普通條款。（二）格式條款的本質(zhì)特征是單方的意思表示：1、格式條款由一方當(dāng)事人確定，是以合意形式表達(dá)單方意思表示，在合同 簽

12、訂前或簽訂后加入合同之中。（1）格式條款是一方當(dāng)事人把自己?jiǎn)畏矫娴囊馑?表示作為雙方的合意加入合同之中。 從意思表示的角度講，合同條款必須是雙方 合意的產(chǎn)物，即雙方意思表示一致。而格式條款的內(nèi)容只是一方當(dāng)事人的意思表 示，該條款直接成為合同條款，以雙方合意的形式出現(xiàn)，等于是一方當(dāng)事人直接 把自己的意思表示強(qiáng)加給對(duì)方，剝奪了對(duì)方當(dāng)事人作意思表示的權(quán)利。（2）格式 條款進(jìn)入合同的時(shí)間不限于合同簽訂之前。 我們以訂立旅客運(yùn)輸合同為例：承運(yùn) 方設(shè)立售票處是要約，旅客交錢(qián)是承諾，至此旅客運(yùn)輸合同即告成立，車(chē)票是承 運(yùn)方對(duì)合同成立的書(shū)面確認(rèn)（貨物運(yùn)輸合同中稱(chēng)初步證據(jù)），承運(yùn)方在交付給旅 客的車(chē)票上印有格式

13、條款（通常為免責(zé)條款），相當(dāng)于在合同成立后，在確認(rèn)時(shí) 又附加新的交易條件。這些格式條款（新的交易條件）是合同成立后，承運(yùn)方新 的意思表示，應(yīng)屬一個(gè)“新要約”，這些格式條款作為新要約能否追加到已經(jīng)成 立的合同之中，取決于旅客是否作出新的承諾。 但在實(shí)踐中，這樣的條款往往被 作為格式條款視為已生效合同的一部分。這無(wú)異于承認(rèn)：合同成立后承運(yùn)人新的 意思表示，有溯及已成立合同的效力。2、格式條款不能通過(guò)協(xié)商來(lái)變更或減損其內(nèi)容。因?yàn)橹朴喐袷綏l款方有經(jīng) 濟(jì)上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，格式條款相對(duì)方當(dāng)事人只能就整個(gè)合同概括地接受或者不接 受，但不能這些條款進(jìn)行變更或減損。格式條款是指不能通過(guò)協(xié)商變更或減損的 條款。格式條

14、款的實(shí)質(zhì)是：一方的意思表示-另一方不能變更和減損-進(jìn)入合同 成為雙方的合意。一方的意思表示無(wú)論是否通過(guò)協(xié)商或其他的方式， 都不能被另 一方變更或減損，包含此種“意思表示”的條款就是格式條款。協(xié)商只是雙方意 思表示的方式之一，認(rèn)定格式條款，主要看一方提出的條款在進(jìn)入合同時(shí)另一方 能不能變更和減損，而不在于是否采取了 “與對(duì)方協(xié)商”這種明示的意思表示方 式。正是因?yàn)楦袷綏l款制訂一方來(lái)說(shuō)意思表示是自由的， 而對(duì)另一方當(dāng)事人意思 表示是不自由的，因此有必要對(duì)格式條款在法律上進(jìn)行規(guī)制。3、制訂格式條款方之所以能將其” 一方的意思表示-另一方不能變更和減 損-進(jìn)入合同成為雙方的合意”，是因?yàn)槠湓诮灰字兴?/p>

15、的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，這種 優(yōu)勢(shì)地位來(lái)源于其經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)大或行業(yè)的壟斷經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)。 作為格式條款相對(duì)方的當(dāng) 事人，雖然從理論上，他們?nèi)匀幌碛幸欢ǔ潭鹊暮贤杂桑?可以通過(guò)拒簽合同的 方式來(lái)拒絕不合理的格式條款，但格式條款的制訂者往往都帶有壟斷性經(jīng)常的特 色，格式條款相對(duì)方的當(dāng)事人往往處于弱者的地位， 與其進(jìn)行交易時(shí)通常別無(wú)選 擇，只能被迫接受某些格式條款的不合理內(nèi)容。4、格式條款的要約的內(nèi)容相對(duì)確定，格式條款的受要約人一般是不特定的， 且要約以書(shū)面明示為原則。格式條款的批量使用能極大地縮短了訂約時(shí)間， 降低了交易成本。格式條款的要約人一般向不特定的公眾發(fā)出帶格式條款的要約，受眾為不特定的相對(duì)人，合同的具體

16、條款確定，條款內(nèi)容往往印制于一定憑證（如 運(yùn)輸合同中的車(chē)票、保險(xiǎn)合同中的保險(xiǎn)單）之上，另一方當(dāng)事人只能概括地“承 諾”或不接受，不能就合同條款進(jìn)行變更或減損，當(dāng)事人之間在訂立合同中的地 位是確定的。（三）格式條款與免責(zé)條款、格式合同與示范合同的異同格式條款一般含有免責(zé)條件，但格式條款不等于免責(zé)條款。免責(zé)條款是指當(dāng) 事人約定免除或限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款。 格式條款與免責(zé)條款在合同中大量 存在，并且多數(shù)免責(zé)條款是以格式條款的形式出現(xiàn)。 之所以法律對(duì)格式條款加以 限制，從本質(zhì)上講是通過(guò)立法對(duì)格式條款的免責(zé)內(nèi)容加以限制。合同法第四十條規(guī)定：”格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供

17、格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效?！钡⒎歉袷綏l款都屬免責(zé)條款，比如“錢(qián)款當(dāng)面點(diǎn)清，離柜不認(rèn)”，筆 者認(rèn)為屬格式條款，但不屬于免責(zé)條款，其理由是，商家“離柜不認(rèn)”的權(quán)利并 不來(lái)源于此格式條款，因?yàn)楦鶕?jù)通行的交易規(guī)則，顧客當(dāng)面點(diǎn)清收受的錢(qián)款是其 份內(nèi)之事，“錢(qián)款當(dāng)面點(diǎn)清”是顧客的義務(wù)，商家本來(lái)就有“離柜不認(rèn)”的權(quán)利， 即使沒(méi)有“錢(qián)款當(dāng)面點(diǎn)消離柜不認(rèn)”的店堂告示，按一般之交易規(guī)則，商家仍不承擔(dān)“離柜要認(rèn)”的責(zé)任。商家 “錢(qián)款當(dāng)面點(diǎn)清，離柜不認(rèn)”的格式條款在于 善意提醒顧客履行自己的義務(wù)，而不是通過(guò)這一條款免除商家本應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)， 因?yàn)樯碳以揪蜎](méi)有替顧客點(diǎn)收錢(qián)款

18、的義務(wù)，所以這一格式條款不是免責(zé)條款。格式條款與示范合同條款。示范合同是指根據(jù)法規(guī)和慣例而制作的并將之作 為同類(lèi)交易合同范例使用的相對(duì)固定的文本格式。 在易出現(xiàn)不平等交易和民事?tīng)?zhēng) 議的合同中，如房屋的買(mǎi)賣(mài)、租賃、建筑等行業(yè)推行示范合同對(duì)于完善合同條款、 明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、預(yù)防和減少因當(dāng)事人不具備必要的法律知識(shí)而導(dǎo)致的各 種糾紛和顯失公平的交易、維護(hù)市場(chǎng)正常的交易秩序具有積極作用。但示范合同 只是作為當(dāng)事人簽訂合同時(shí)的參考文本，對(duì)當(dāng)事人只有指導(dǎo)作用而無(wú)強(qiáng)制約束 力，當(dāng)事人雙方都可以按自己的意思表示對(duì)示范合同的條款進(jìn)行修改和增減，它不同于格式條款。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)合同法第條對(duì)格式條款的規(guī)定，只

19、要是 由一方預(yù)先制訂且未與對(duì)方協(xié)商的，則屬于格式條款，而示范合同雖然是預(yù)先制 訂的，但是不是為了反復(fù)使用的，或者說(shuō)是可以與對(duì)方協(xié)商的（王利明對(duì)合同法格式條款規(guī)定的評(píng)析 政法論壇1999年第6期）。筆者認(rèn)為格式 條款的實(shí)質(zhì)是：“一方的意思表示-另一方不能變更和減損-進(jìn)入合同成為雙方 的合意”，而示范合同雖然是由一方預(yù)先制訂的， 但另一方可以通過(guò)協(xié)商等方式 進(jìn)行變更或減損的指導(dǎo)性條款。從意思表示的角度講，一方的意思表示不能直接進(jìn)入合同成為雙方的合意，一方的意思表示須得另一方的合意（明示或默示） 才能轉(zhuǎn)為化為合同條款。這是格式條款與示范合同的根本區(qū)別。三、格式條款的解釋關(guān)于格式條款的解釋?zhuān)穹▽W(xué)界有

20、多種主張，概括起來(lái)大致有：1、是按合同或法律行為的解釋原則，；2、依法律的解釋原則，如法國(guó)民法典視一般交 易條件為法源之一，從而認(rèn)為格式條款作為一般交易條件具有客觀法的性質(zhì)，解釋?xiě)?yīng)依法規(guī)解釋原則；3、還有的學(xué)者雖然承認(rèn)一般交易條件具有法規(guī)的性質(zhì)， 但認(rèn)為應(yīng)有其特殊的解釋方法，亦即認(rèn)為應(yīng)從其與法規(guī)解釋的異同之間， 而顯現(xiàn) 出其特殊的解釋方法。（劉春堂一般契約條款之解釋?zhuān)穹▊幷撐倪x輯（上） 第346頁(yè) 臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1984年7月）筆者認(rèn)為，因?yàn)楦袷綏l款屬于合同，而合同是當(dāng)事人法律行為所產(chǎn)生的后果， 故格式條款的解釋?xiě)?yīng)依法律行為或者合同的解釋原則， 即應(yīng)考慮當(dāng)事人之間的真 實(shí)意思，不能夠

21、僅局限于格式條款本身言詞的含義。 特別是由于格式條款是由一 方當(dāng)事人確定，而以雙方合意后的合同形式表現(xiàn)，即以雙方合意的合同形式掩蓋 單方意思表示之實(shí)質(zhì)，格式條款相對(duì)方當(dāng)事人的意思表示自由受到不同程度的限 制。出于意思自治和公平原則，在解釋格式條款時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到格式條款相對(duì)方意 思表示的不利地位，傾向于格式條款相對(duì)方當(dāng)事人的利益。現(xiàn)行合同法第四十一條規(guī)定，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照 通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條 款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。（一）格式條款的解釋?xiě)?yīng)以格式條款相對(duì)方通常的、合理的理解能力和方式 為標(biāo)準(zhǔn)。意思表示是內(nèi)心意愿的外化表現(xiàn)形式，意思表示的目的在于使對(duì)方理解一定 的內(nèi)心意愿。對(duì)意思表示的理解應(yīng)當(dāng)按接受方通常的、 合理的理解能力和方式進(jìn) 行理解。格式條款作為合同的條款，雖然表面上具有雙方合意的形式，但其實(shí)質(zhì) 是制訂格式條款一方單方的意思表示，表達(dá)的是制訂格式條款一方單方的意愿， 對(duì)此種意思表示的理解，當(dāng)然應(yīng)按接受方（即格式條款的相對(duì)方）