建設(shè)工程合同制度

1、2Z204011建設(shè)工程施工合同的法定形式和內(nèi)容一、建設(shè)工程施工合同的法定形式（2012單；2014單；2015多；2016單） 建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。二、合同的內(nèi)容（2014單；2015單）（1）當(dāng)事人；（2）標(biāo)的；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量；（5）價(jià)款或報(bào)酬；（6）履行期 限；（7）違約責(zé)任；（8 ）解決爭(zhēng)議的方法。其中，第一條、第二條、第三條是必備條 款。三、建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容（略）四、 建設(shè)工程施工合同發(fā)承包雙方的主要義務(wù)（2016多）建設(shè)工程施工合同發(fā)承包雙方的主要義務(wù)（見(jiàn)表4-1 ）。表4-1建設(shè)工程施工合同發(fā)承包雙方的主要義務(wù)發(fā)包人的主要義務(wù)承包人的主要義務(wù)（1）不得違法

2、發(fā)包（如肢解工程）（1）不得轉(zhuǎn)包和違法分包工程（2）提供必要施工條件（原材料、設(shè)備、（2）自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料等）（3）接受發(fā)包人有關(guān)檢查（發(fā)包人在不（3）與時(shí)檢查隱蔽工程（隱蔽前，承包妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢杳。發(fā)包人沒(méi)有與時(shí)時(shí)對(duì)作業(yè)進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行檢查。隱蔽工檢杳的，承包人可以順延工程日期，并有程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人權(quán)要求賠償停工、窩工等損失）檢杳。）（4）與時(shí)驗(yàn)收工程（4）交付竣工驗(yàn)收合格的建設(shè)工程（5）支付工程價(jià)款（5）建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的無(wú)償修 理2Z204012 建設(shè)工程工期和支付價(jià)款的規(guī)定一、建設(shè)工程工期（一）

3、開(kāi)工與開(kāi)工日期1、正常情況： 承包人應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議書(shū)約定的開(kāi)工日期開(kāi)工。2、承包人不能按時(shí)開(kāi)工， 應(yīng)不遲于協(xié)議約定的開(kāi)工日期前 7 天，以書(shū)面形式向總 監(jiān)理工程師提出延期開(kāi)工的理由和要求。 總監(jiān)理工程師應(yīng)于接到申請(qǐng)后 48 小時(shí)內(nèi)以書(shū) 面形式答復(fù)承包人； 48 小時(shí)內(nèi) 不答復(fù)視為同意 承包人要求，工期順延。3、因發(fā)包人原因不能按期開(kāi)工， 工程師以書(shū)面形式通知承包人，工期順延并賠償 損失。（二）暫停施工1 、暫停施工程序 48 小時(shí)內(nèi)2、暫停施工后果（1）發(fā)包人原因造成停工的，工期順延并賠償損失，承擔(dān)追加合同款；（2）承包人原因造成停工的，工期不予順延，承包人承擔(dān)費(fèi)用。（三）工期順延1、工期順延經(jīng)

4、工程師確認(rèn)予以順延；2、承包人可在延誤情況發(fā)生后 14 天內(nèi)以書(shū)面形式向工程師提出報(bào)告；工程師 14 天內(nèi)不予確認(rèn)也不提出修改意見(jiàn)，視為同意順延工期。（四）竣工日期（ 2015 單） 1、承包人必須按照協(xié)議書(shū)約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工。否則， 承包人承擔(dān)違約責(zé)任。2、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋規(guī) 定，當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告 之日為竣工日期；（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅

5、自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣 工日期。二、工程價(jià)款的支付（ 2012 單、多； 2013 單； 2016 單） 協(xié)議約定不明確的處理順序：協(xié)議補(bǔ)充合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。 履行價(jià)格不明的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行。履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng) 給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。（一）合同價(jià)款的確定1、確定依據(jù)（ 1）招標(biāo)工程 的合同價(jià)款由發(fā)包人、承包人依據(jù) 中標(biāo)通知書(shū)中的中標(biāo)價(jià)格在協(xié)議 書(shū)內(nèi)約定 。（ 2）非招標(biāo)工程，依據(jù) 工程預(yù)算書(shū) 確定。2、黑白合同，則以 備案的中標(biāo)合同 作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。（二）工程價(jià)款的支付和竣工結(jié)算1、竣工結(jié)

6、算程序（1）工程完工后，承包方提交竣工結(jié)算文件；2）發(fā)包方進(jìn)行審核（見(jiàn)下表）工程類型審核人答復(fù)國(guó)有資金投資建設(shè)應(yīng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程造價(jià)咨詢企業(yè)發(fā)包人約定期限內(nèi)向承包人出具審核意見(jiàn)（造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)出具）；逾期未答復(fù)，按約定處理，未約定視為認(rèn)可。非國(guó)有資金投資發(fā)包人1 ）發(fā)包人約定期限內(nèi)向承包人出具審核意見(jiàn)；逾期 未答復(fù)，按約定處理，未約定視為認(rèn)可。2）發(fā)包人有異議，答復(fù)期內(nèi)向承包人提出，可協(xié)商， 協(xié)商未成委托工程造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)審核，協(xié)商期滿后約 定期內(nèi)向承包方出具審核意見(jiàn)。（3）承包方對(duì)審核意見(jiàn)有異議的，接到審核意見(jiàn)1個(gè)月內(nèi)向工程造價(jià)咨詢管理機(jī)構(gòu)或行業(yè)組織申請(qǐng)調(diào)解，調(diào)解不成可申請(qǐng)仲裁或起訴。2、

7、工程結(jié)算文件經(jīng)雙方簽字確認(rèn)的作為工程決算依據(jù)。未經(jīng)另一方同意不得就已 生效的竣工結(jié)算文件委托造價(jià)咨詢管理結(jié)構(gòu)重復(fù)審核。（三）合同價(jià)款調(diào)整發(fā)承包雙方應(yīng)在合同中約定，發(fā)生下列情形時(shí)合同價(jià)款的調(diào)整方法：（1）法律法規(guī)規(guī)章或政策變化；（2 ）工程造價(jià)咨詢管理機(jī)構(gòu)發(fā)布價(jià)格調(diào)整信息；（3）經(jīng)批準(zhǔn)變更設(shè)計(jì)；（4 ）發(fā)包方更改經(jīng)審定的施工組織設(shè)計(jì)造成費(fèi)用增加的；（5）其他。（四）解決工程價(jià)款結(jié)算爭(zhēng)議的規(guī)定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文1、視為發(fā)包人認(rèn)可承包人的單方結(jié)算價(jià)當(dāng)事人約定，件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)。2、對(duì)工程量有爭(zhēng)議的工程款結(jié)算簽證等書(shū)面文件確認(rèn)3 、欠付工程款的利息支付（1）利息標(biāo)準(zhǔn)有約定，從約定；沒(méi)有約定

8、的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期 同類 貸款利率 計(jì)息。（ 2）開(kāi)始計(jì)息時(shí)間 利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付 。 當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間： 1）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；2）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；3）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。4 、工程墊資的處理（ 2016 單） 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋 （1）約定墊資和利息的，都支持，但是利息高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸 款利率的部分除外。（2）約定墊資，沒(méi)有約定利息的，支持墊資不支持利息。（3）沒(méi)有約定墊資的，按照工程欠款

9、處理。5 、承包人工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)（ 2017 單）（1）優(yōu)先于 抵押權(quán)和其他債權(quán)，但 不得對(duì)抗 已支付全部或大部分房款的商品房買 受人。（ 2）優(yōu)先權(quán)范圍 為應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括 承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。（ 3）優(yōu)先權(quán)期限 為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之 日起計(jì)算。2Z204013 建設(shè)工程賠償損失的規(guī)定一、承擔(dān)賠償損失責(zé)任的構(gòu)成要件（ 2015 多）承擔(dān)賠償損失責(zé)任的構(gòu)成要件是： （1）具有違約行為； （2）造成損失后果； （3） 違約行為與財(cái)產(chǎn)等損失之間有因果關(guān)系； （ 4）違約人有過(guò)錯(cuò)，或者雖無(wú)過(guò)錯(cuò)，但法律 規(guī)定應(yīng)

10、當(dāng)賠償。二、賠償損失的范圍直接損失 + 間接損失 損失賠償額相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。三、約定賠償損失與法定賠償損失 約定賠償損失（違約金）優(yōu)先于法定賠償損失。四、賠償損失的限制（ 2017 單） （1）賠償損失的可預(yù)見(jiàn)性原則 賠償損失不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或應(yīng)預(yù)見(jiàn)到的違反合同可能造 成的損失。（2）采取措施防止損失的擴(kuò)大 當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大，否則不得就擴(kuò)大的損 失要求賠償。因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。五、承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償損失 （1）轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)等造成的損失，施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或

11、者 個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。2）轉(zhuǎn)包、違法分包造成的損失，承包單位與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任（3）與監(jiān)理單位串通造成的損失，工程監(jiān)理單位與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。2Z204014 無(wú)效合同、效力待定合同和可撤銷合同的規(guī)定一、無(wú)效合同（ 2011 單、多； 2012 單、多； 2013 單、多； 2014 多； 2015 多； 2017 多、單）（一）無(wú)效合同的類型1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；2、惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；3、以合法形式掩蓋非法目的；4、損害社會(huì)公共利益；5、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。（二）無(wú)效的免責(zé)條款1、造成對(duì)方人身傷害

12、的； 2、因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。（三）建設(shè)工程無(wú)效施工合同的主要情形 1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的； 2、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。（四）無(wú)效合同的法律后果 1、無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始無(wú)效。2、部分無(wú)效不影響其他部分效力的。3、合同無(wú)效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力（五）無(wú)效施工合同的工程款結(jié)算-仔包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支示。C按照以下情形分別處理:最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋關(guān)于無(wú)（

13、1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。二、效力待定合同（2011單）合同法規(guī)定的效力待定合同有三種 :（一）限制行為能力人訂立的合同相對(duì)人可催告法定代理人在 1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。（二）無(wú)權(quán)代理人訂立的合同相對(duì)人可以催告被代理人在 1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。（三）無(wú)權(quán)處分行為經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。三、可撤銷合同（2011單；2012 單、多；2013 單、多；2014 多；2017 單）（一）可撤銷合同的種類1、因重大誤解訂立的合同；2、在訂立合同時(shí)

14、 顯失公平的合同;3、以 欺詐、脅迫的手段 或者 乘人之危 訂立的合同。（二）撤銷權(quán)的行使 1、行使撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使，并應(yīng)當(dāng)向人 民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)。2、撤銷權(quán)消滅的情形（ 1）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1 年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)；（2）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷 權(quán)。（三）被撤銷合同的法律后果 （ 2011 多） 合同法規(guī)定，無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同無(wú)效、 被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。2Z204015 合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓和終

15、止一、合同的履行 全面履行，遵循誠(chéng)實(shí)信用原則二、合同的變更（ 2011 單； 2012 單； 2013 單； 2016 單）1、合同變更須經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商一致；2、合同變更應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理相應(yīng)手續(xù)；3 、對(duì)于合同變更的內(nèi)容約定不明確的， 推定為未變更 ；4、企業(yè)名稱的變更、法定代表人的變更，簽約人的變更不影響合同的變更。三、合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓（ 2012 單； 2017 單）一）合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓1、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓范圍不得轉(zhuǎn)讓的情形：（ 1）根據(jù) 合同性質(zhì) 不得轉(zhuǎn)讓。如當(dāng)事人基于信任關(guān)系訂立的委托代理合同；（ 2）按照 當(dāng)事人約定 不得轉(zhuǎn)讓；（ 3）依照 法律規(guī)定 不得轉(zhuǎn)讓。

16、如擔(dān)保法第 61 條規(guī)定，“最高額抵押的主合同 債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。2、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)當(dāng) 通知 債務(wù)人，未經(jīng)通知的轉(zhuǎn)讓行為對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。3 、債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向 受讓人 主張。4、從權(quán)利隨同主權(quán)利轉(zhuǎn)讓，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。 （二）合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓 ，應(yīng)當(dāng) 經(jīng)債權(quán)人同意 。（三）合同中權(quán)利和義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓 ，經(jīng)對(duì)方同意 。四、合同的終止（ 2011 單； 2013 多； 2014 單； 2015 多；2017 單）（一）合同解除的分類1、約定解除2、法定解除 合同法規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： 因 不可抗力 致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； （不可抗力） 在履行期限

17、屆滿之前 ，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要 債務(wù)；（ 預(yù)期違約 ） 當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（遲延催告解 除） 當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者其他違約行為致使 不能實(shí)現(xiàn)合同目的 ；（根本違約） 法律規(guī)定的其他情形。（二）解除合同的程序（1）應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方，合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。（2）對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。異議期限有約定的依照約定，沒(méi)有約定的，最長(zhǎng)期3個(gè)月（三）施工合同的解除（2014單）承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú) 法施工，且在催

18、告的合理期限內(nèi)仍未履行 相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工 合同的，應(yīng)予支持：明確表示或者以行為表明不履行合同主（1）未按約定支付工程價(jià)款的；要義務(wù)的；（2）提供的主要建筑材料、 建筑構(gòu)配件和合同約定期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；催告的合理期限內(nèi)仍未完工；（3）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。施工合同解除的法律后果一-同施工合同無(wú)效后果2Z204016 違約責(zé)任與違約責(zé)任的免除一、承擔(dān)違約責(zé)任的種類 （2011單、多；2012 單、多；2013單；2014多；2015 單； 2016 多； 2017 單）繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金或定金等。 （一）繼續(xù)履行 繼續(xù)履行可以與違約金、定金、賠償損失并用，但不能與解除合同的方式并用。（二）違約金和定金1、違約金的調(diào)整 約定的違約金 低于 造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以 增加； 約定的違約金 過(guò)分高于 造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu) 予以適當(dāng)減少； 當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。