房地產(chǎn)項目公司股權(quán)收購流程及法律風(fēng)險防范培訓(xùn)講學(xué)

1、房地產(chǎn)項目公司股權(quán)收購流程及法律風(fēng)險防范一、股權(quán)收購流程股權(quán)收購房地產(chǎn)項目的基本流程大致可以分為以下幾個步驟：（一）前期準(zhǔn)備階段主要包括了解項目公司的基本經(jīng)營情況和法律狀況、出售股權(quán)及定向增資擴股的動機、收購中存在的法律和財務(wù)障礙等，并成立收購小組，包括收購方自身專業(yè)人員（如開發(fā)、市場、設(shè)計、財務(wù)、法律等）、第三方談判協(xié)作人員等，以便于后續(xù)收購的盡職調(diào)查、談判和合同擬定等工作的開展。（二）與交易對方開售首輪談判，并簽訂收購意向書收購雙方經(jīng)過初步接觸后，就會簽訂收購意向書。意向書主要是為后面的收購活動提供一個合作框架，以保證后續(xù)活動的順利開展。收購意向書的主要內(nèi)容包含收購標(biāo)的、收購方式及收購合同

2、主體、收購價款及確定價格的方式、提供資料及信息條款、鎖定條款、費用分?jǐn)倵l款、保密條款以及終止條款等。（三）對項目公司盡職調(diào)查階段盡職調(diào)查的目的是使收購方盡可能地摸清項目公司的家底。一方面作為雙方確定收購價格的參考因素，從另一方面來講，盡職調(diào)查也就是風(fēng)險管理。一旦通過盡職調(diào)查明確了存在哪些風(fēng)險和法律問題，為下一步談判策略的擬定及合同談判奠定基礎(chǔ)，從而在合同談判及合同的擬定中合理設(shè)定雙方的權(quán)利義務(wù)，使交易雙方在公平與合理的基礎(chǔ)上達成最終協(xié)議。盡職調(diào)查通常包括以下范圍：公司概況與經(jīng)營情況、動產(chǎn)、不動產(chǎn)、勞動、重大債權(quán)債務(wù)、稅收、環(huán)保、擔(dān)保事項、重大合同、訴訟、仲裁、行政復(fù)議等。但對于房地產(chǎn)項目收購來

3、說，除了上述一般公司應(yīng)調(diào)查的基本內(nèi)容外，關(guān)注重點為土地使用權(quán)情況、項目開發(fā)合法性和開發(fā)情況，包括項目公司的開發(fā)資質(zhì)、土地使用權(quán)取得及存續(xù)、項目基本概況、項目性質(zhì)、容積率等規(guī)劃指標(biāo)、項目應(yīng)取得的包括五證在內(nèi)的相應(yīng)政府批文、實際開發(fā)情況與項目批文以及規(guī)劃設(shè)計、工程施工質(zhì)量、項目開發(fā)重大合同的簽署及履行、項目的銷售等。（四）編制收購項目的可行性研究和收購方案此階段一般與盡職調(diào)查同時開展，通過對周邊房地產(chǎn)市場前景及項目初步市場定位研究、初步規(guī)劃和建設(shè)方案擬定、項目成本及靜態(tài)和動態(tài)經(jīng)濟效益分析、項目法律、經(jīng)濟以及政策風(fēng)險評估等各個方面編制項目的可行性研究報告，在公司經(jīng)營管理層決策通過的情況下，確定收購的

4、合理價格，并擬訂全面的收購方案。（五）正式收購談判并擬訂、簽署收購協(xié)議（六）收購交割收購合同生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、經(jīng)營管理權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，依法辦理包括股東及注冊資本變更登記手續(xù)。二、股權(quán)收購風(fēng)險分布房地產(chǎn)項目公司股權(quán)收購過程中存在諸多潛在法律風(fēng)險，可能給項目開發(fā)和項目受讓方帶來相當(dāng)大的風(fēng)險。概括來說，房地產(chǎn)項目公司股權(quán)收購存在的風(fēng)險主要集中在以下方面：（一）公司股權(quán)屬性確定風(fēng)險包括項目公司設(shè)立合規(guī)性風(fēng)險及權(quán)利完整性風(fēng)險兩大類。在項目公司設(shè)立方面，涉及對項目公司合法權(quán)益會產(chǎn)生實質(zhì)性重大影響的法律風(fēng)險歸納起來主要有：1、股東未足額繳納出資；2、股東出資形式不符合法律規(guī)定；3、非貨幣財產(chǎn)

5、出資作價違反法律強制性規(guī)定；4、非貨幣財產(chǎn)作價出資未辦理財產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)；5、股東抽逃出資；6、項目公司未依法年檢。擬對外轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的公司是否具有完整的股東權(quán)利，權(quán)利是否存在法律瑕疵，包括：1、項目公司是否存在質(zhì)押、擔(dān)保等第三人權(quán)利；2、項目是否存在租賃權(quán)、地役權(quán)等權(quán)利瑕疵；3、項目的后續(xù)開發(fā)和盈利模式是否存在政府限制等潛在風(fēng)險；4、是否存在對轉(zhuǎn)讓公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制性約定（有沒有經(jīng)過項目公司其他股東的同意，有否違背相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定）；5、是否存在對轉(zhuǎn)讓公司在項目公司享有的表決權(quán)、分紅權(quán)、委派董事和管理人員的權(quán)利等權(quán)能的限制；6、是否存在對轉(zhuǎn)讓公司在項目公司清算剩余財產(chǎn)分配權(quán)等權(quán)能的限制

6、。（二）項目本身屬性確定風(fēng)險由于土地性質(zhì)、取得方式、規(guī)劃用途、使用期限以及房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的復(fù)雜關(guān)系，尤其是久拖未建或停建的項目公司，在股權(quán)收購時，涉及房地產(chǎn)領(lǐng)域中具體專業(yè)問題的風(fēng)險比較多。歸納起來主要有：1、土地使用權(quán)風(fēng)險：出讓金是否支付、土地出讓合同中有無股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制、開發(fā)條件限定、有無代征地情況、土地使用權(quán)權(quán)屬是否清晰、項目用地是否存在被征收或征用等風(fēng)險；2、項目主體的風(fēng)險：開發(fā)主體與審批主體是否一致、實際建設(shè)項目與審批項目是否一致的風(fēng)險；3、規(guī)劃風(fēng)險：規(guī)劃有無調(diào)整，調(diào)整的是否符合受讓方的開發(fā)需求，規(guī)劃有無超過期限，需要重新申報的能否獲得批準(zhǔn)；4、項目相鄰關(guān)系的危機風(fēng)險：物權(quán)法規(guī)定，建造

7、建筑物，不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)。妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照，即使取得了建筑工程規(guī)劃許可證，證明建筑行為是合法的，但只要導(dǎo)致相鄰建筑物的通風(fēng)、采光、日照規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)，也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；5、需要政府審批的各類證照是否已批的風(fēng)險：如動工開發(fā)期限，是否已超過出讓合同規(guī)定的動工期限，是否獲得延期開工，有無被政府收回的可能；6、項目建設(shè)中各類合同的風(fēng)險：尤其是在建、停建、緩建項目的，合同情況更復(fù)雜，有無履行糾紛、合同違約或解除糾紛，是否有因建設(shè)工程進度監(jiān)管不嚴(yán)給予施工單位的不當(dāng)工程簽證風(fēng)險；7、違法建設(shè)的風(fēng)險：如超規(guī)劃建房；8、工程質(zhì)量風(fēng)險；9、不動產(chǎn)有無抵押擔(dān)保的風(fēng)險。（三）項目公司或有

8、債務(wù)控制風(fēng)險項目公司的資產(chǎn)負(fù)債表并未反映或者無法反映已經(jīng)發(fā)生的債務(wù)或者潛在的債務(wù)。這或者是由于項目公司惡意隱瞞債務(wù)，或者是由于項目公司的財務(wù)制度不規(guī)范、存在未入賬債務(wù)，或者是由于或有債務(wù)的大量存在造成的。這其中，或有債務(wù)是股權(quán)收購中的最大陷阱，包括擔(dān)保之債、票據(jù)責(zé)任之債、未決訴訟或者潛在的訴訟（對外簽有已構(gòu)成違約的合同）、行政罰款，以及是否存在建筑施工款拖欠、稅費負(fù)擔(dān)等。三、風(fēng)險規(guī)避辦法無論采取收購房地產(chǎn)項目公司全部股權(quán)或者收購房地產(chǎn)項目公司控股權(quán)，大致可以分為事前盡職調(diào)查和協(xié)議中充分約定來防范風(fēng)險:（一）通過對項目公司實施盡職調(diào)查防范風(fēng)險1、盡職調(diào)查在股權(quán)收購購中具有從法律上、財務(wù)上、項目可

9、行性上發(fā)現(xiàn)風(fēng)險、判斷風(fēng)險、評估風(fēng)險的作用。股權(quán)收購方應(yīng)當(dāng)對項目公司在股權(quán)收購之前的債權(quán)債務(wù)調(diào)查清晰，可以委托審計中介機構(gòu)清查項目公司資產(chǎn)和負(fù)債情況。2、對項目公司股權(quán)自身及項目公司所擁有的房地產(chǎn)項目的權(quán)屬瑕疵風(fēng)險，項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性和合規(guī)性等相關(guān)問題，股權(quán)收購方應(yīng)當(dāng)在股權(quán)收購之前委托律師等中介機構(gòu)進行調(diào)查，確認(rèn)問題及處理方案，辦理項目轉(zhuǎn)讓手續(xù)的方式和期限等，并應(yīng)當(dāng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中予以明確約定。3、對項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓后面臨項目公司潛在債權(quán)人的權(quán)利主張等對受讓方的巨大風(fēng)險，可考慮在公眾媒體上公告通知不特定債權(quán)人，要求其在一定期限內(nèi)申報債權(quán)的方式以期清查確認(rèn)。同時要求項目公司原股東提供有效擔(dān)保

10、或留存一定比例的轉(zhuǎn)讓價款作為保證金等。（二）通過完善、周密的收購協(xié)議防范風(fēng)險1、項目公司股權(quán)收購合同必須轉(zhuǎn)讓方、受讓方協(xié)商一致，并以書面形式做出。在意向協(xié)議中約定適當(dāng)?shù)?、轉(zhuǎn)讓方和受讓方均可以接受的違約責(zé)任，特別是一定條件下的合同解除權(quán)，作為一方違約后另一方的救濟手段和及時退出機制。在正式合同中應(yīng)當(dāng)包括：項目公司概括、房地產(chǎn)項目概括、房地產(chǎn)項目立項規(guī)劃文件、股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款、支付方式和期限、現(xiàn)有資產(chǎn)的認(rèn)定、轉(zhuǎn)讓方保證和聲明、項目公司原股東同意轉(zhuǎn)讓并放棄優(yōu)先購買權(quán)的決議等。2、項目公司所擁有的項目如未辦理土地出讓手續(xù)或者已經(jīng)辦理土地出讓手續(xù)但轉(zhuǎn)讓時還未繳清土地出讓金的，應(yīng)當(dāng)明確約定辦理相

11、關(guān)手續(xù)的責(zé)任方及其費用承擔(dān)方式。需要調(diào)整房地產(chǎn)項目開發(fā)條件的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)約定補辦政府主管部門許可的手續(xù)及責(zé)任方。3、對合同履行過程中的資金支付控制，通過定價與支付條款防范風(fēng)險。可通過設(shè)立一個獨立第三方的托管賬戶來保管收購對價的價款。一般約定根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓進程的不同階段來分期支付相應(yīng)的對價。為防止項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后出現(xiàn)未經(jīng)披露的債務(wù)，可以約定保留一定數(shù)額的對價作為擔(dān)?；蜻`約金。4、根據(jù)合同履行的具體情況設(shè)置合理的履約擔(dān)保形式。如轉(zhuǎn)讓方通過各種方式取得銀行信用，然后應(yīng)轉(zhuǎn)讓方要求出具銀行保函，在受讓方不能如期履行合同時，轉(zhuǎn)讓方可以向銀行追償；同時，轉(zhuǎn)讓方也可以申請銀行出具保函，當(dāng)轉(zhuǎn)讓方未能履

12、行其提供開發(fā)項目、辦理項目轉(zhuǎn)讓手續(xù)等合同義務(wù)時，受讓方可以向銀行追償。5、通過價款調(diào)整條款防范風(fēng)險。為了防止交易對方在協(xié)議簽訂前向收購方所披露的事項在協(xié)議簽訂后發(fā)生變化，或出現(xiàn)未披露的事項進而損害收購方以及項目公司的權(quán)益風(fēng)險的發(fā)生，可通過設(shè)立對價調(diào)整條款，即雙方在收購協(xié)議中約定在特定情形發(fā)生的情況下，收購方有權(quán)單方調(diào)減收購對價，可依此拒絕向交易對方支付所調(diào)減的對價，或者有權(quán)要求交易對方返還超出部分的對價。6、通過先決條件條款防范風(fēng)險。所謂先決條件條款是指收購雙方在收購協(xié)議中明確約定，當(dāng)某特定情形或條件發(fā)生及成就時，雙方或一方負(fù)有履行收購協(xié)議約定的某特定義務(wù)，或者收購協(xié)議方生效。對于收購方來說，

13、設(shè)定先決條件條款可以達到以下幾個目的：一是督促交易對方積極履行協(xié)議約定的先履行義務(wù)，如督促交易對方積極辦妥收購交易實施的項目公司內(nèi)部決議或外部批準(zhǔn)手續(xù)，防范交易行為因在尚未獲得項目公司內(nèi)部決議或外部批準(zhǔn)情形下而遭受被認(rèn)定無效的風(fēng)險；再如，可以督促交易對方在收購方正式進入項目公司前，積極消除項目公司存在的諸多瑕疵問題，如股東出資瑕疵、資產(chǎn)權(quán)屬瑕疵、項目開發(fā)建設(shè)瑕疵等；二是在交易對方就已披露的項目公司風(fēng)險事項在某指定期限屆滿后仍未得到消除情況下，賦予收購方單方終止協(xié)議退出交易的權(quán)利；三是可以作為收購方對價支付的要件，即收購方可以通過該先決條件條款的設(shè)定主張在某特定條件成就前，交易對方無權(quán)向其主張對

14、價支付義務(wù)，進而可以有效控制對價的支付風(fēng)險。7、通過過渡期條款防范風(fēng)險。在收購交易中，協(xié)議的簽訂僅是整個交易行為的開始，只有到了交割日，辦理完成變更登記手續(xù)之后，才完成交易行為。從收購協(xié)議的簽訂到交割日整個期間即為過渡期，過渡期的長短視雙方意愿以及各種法定程序的履行和法律文件的審批時間而定。在過渡期期間，收購方因尚未正式取得項目公司控制權(quán)，從而無法直接參與項目公司的經(jīng)營。因而可在收購協(xié)議中要求先期進駐并參與項目公司的管理等具體措施，如派駐總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)，以便適當(dāng)、及時、準(zhǔn)確地實現(xiàn)管理權(quán)交接。同時約定項目公司在此期間內(nèi)不得實施利潤分配，非經(jīng)收購方同意不得對資產(chǎn)進行任何有損項目公司權(quán)益的處置行為

15、，不得對公司負(fù)債進行提前清償或提供擔(dān)保行為，亦不得與第三者從事任何對項目公司的營運或財務(wù)狀況有損害的行為。8、通過交割前的陳述與保證條款防范風(fēng)險。對收購方來說，陳述和保證條款是化解收購風(fēng)險的最好辦法，最大限度地保障自己的利益。一份收購協(xié)議中，交割前的陳述與保證條款占據(jù)了較大部分的內(nèi)容。交割前的陳述與保證條款通常會要求交易對方作出如下各個方面的陳述與保證：交易標(biāo)的物處置的合法性和有效性，即交易對方有權(quán)簽約、履約，且履約無障礙或爭議；項目公司財務(wù)管理方面，即財務(wù)信息準(zhǔn)確、真實、無遺漏以及無遺漏披露債權(quán)債務(wù)；資產(chǎn)方面，即資產(chǎn)完整、權(quán)屬無瑕疵；項目本身方面，各項手續(xù)合法、且項目開發(fā)建設(shè)符合批準(zhǔn)要求；稅務(wù)方面，無偷漏稅行為、無稅務(wù)爭議存在；重大交易方面，在過渡