公司治理的概念與特征

1、公司治理的概念與特征公司治理的概念包括廣義和狹義兩種。 廣義上的公司治理包括公司內部法人治理結構、 外部 治理市場體系和以公司法、 公司章程為核心的法律規(guī)則體系三個層次的內容。 狹義的公 司治理就是公司法人治理結構。法人治理結構是公司制的核心，是明確劃分股東（大）會、董事會、監(jiān)事會和經理層之間權 利、義務和責任以及明確劃分相互制衡關系的一整套制度安排。1. 公司治理是一種經濟關系； 公司治理中的出資人、經營者、管理者、監(jiān)督者之間，均是一種經濟關系。這種經濟關系是 財產權利的直接體現(xiàn)。2. 權責明確、各司其職； 公司各個機構之間權責分明、各司其職。 權力機構、 決策機構、 監(jiān)督機構和執(zhí)行機構之間

2、相 互制衡、相互協(xié)調。3. 委托代理、縱向授權；公司的首要性質是契約型。 公司各層級之間的關系， 皆是以一種契約 委托代理的形式來 實現(xiàn)的。股東（大）會作為縱向授權的起點，以委托人的身份將財產交董事會代理，并委托 監(jiān)事會進行監(jiān)督。 董事會作為第二層次的代理者， 又將公司財產委托給經理層代理。 這樣層 層委托，權力自上而下分配。4. 激勵與制衡并存。 由于代理人可能存在發(fā)生的逆向選擇和道德風險以及信息的不對稱， 委托人無法對代理人行 為進行現(xiàn)場和事后監(jiān)督， 致使委托人利益蒙受損失。 為了盡可能避免損失， 委托人有必要建 立激勵和制衡機制。二、公司治理的不同模式1. 公司機構由股東會和董事會構成，

3、即所謂的單軌制。如：美國、英國。2. 公司機構由股東會、監(jiān)事會和董事會構成，即所謂的雙軌制。如：德國。3. 法律對公司機構的設置要求較為靈活： 既可以采取單軌制， 也可以采取雙軌制； 采取何種 模式，由公司自己選擇。如：法國。提示： 公司治理結構的基本模式應當由三個機構構成：表意機構、 執(zhí)行機構和監(jiān)督機構。典 型的表現(xiàn)為公司機構通常由股東會、董事會和監(jiān)事會構成。我國采取的正是這種模式。三、公司治理的意義1. 良好的公司治理能夠促進公司經營目標的實現(xiàn)； 只有具備良好的公司治理結構， 才能保證最適合公司經營目標實現(xiàn)的人進入董事會、 監(jiān)事會 和經營管理層，促使董事、監(jiān)事、其他高管發(fā)揮積極作用，推動公

4、司目標的實現(xiàn)。2. 良好的公司治理有利于減少公司代理成本，保護股東和利益相關者的利益；公司治理結構所要解決的核心問題是如何減少因公司所有權與經營權分離而引起的委托代 理成本。3. 良好的公司治理可以對公司大小股東進行一體化保護； 良好的公司治理在一定程度上可以有效消除公司資本多數(shù)表決原則帶來的大股東“欺壓 ”小股東的情形，實現(xiàn)大、小股東的一體化保護。4. 良好的公司治理是企業(yè)成功吸收境內外資本的重要條件。制定或修改國有獨資公司章程時的實務在多起國有獨資公司章程起草的實務中， 筆者遇到了許多技術性或專業(yè)性的難題， 筆者提出 了自己的解決方案，下面作以討論，供章程制定者參考：1 、關于國有獨資公司

5、出資人、出資方式、出資時間。目前， 國有獨資公司的設立分兩種情況， 一種是由國有資產監(jiān)督管理機構以貨幣、 土地出資 新設立的公司， 這種情況多出現(xiàn)在一些重大的工程項目或新興行業(yè)里； 另一種是由全民所有 制企業(yè)改建或多家國有企業(yè)組建而來。 前一種情況下， 國有獨資公司的出資與普通的有限責 任公司是相似的，只要出資可作價評估，可依法轉讓，法律不禁止，并辦理資產的過戶，貨 幣的交付手續(xù)即可。 后一種情況下， 由于獨資公司由全民所有制企業(yè)改制或多家國有企業(yè)組 建而來，常常會出現(xiàn)以企業(yè)評估后的凈資產、 商譽、品牌等出資的復雜情況。筆者認為首先 以凈資產作為出資的表述是不規(guī)范的，凈資產是指企業(yè)總資產減去企

6、業(yè)總負債后的剩余資 產，是一個虛擬的財務概念， 凈資產并無具體所指實物或債權。 既然沒有具體所指也就無法 辦理轉讓手續(xù)即出資過戶手續(xù)， 但實踐中國有企業(yè)的公司化改建普遍存在以凈資產出資組建 新公司的做法。筆者認為凈資產出資本質上是一種股權出資。即國有資產機構以對全民所有制企業(yè)的所有者權益或 “股權”出資，而“股權”價值確定依據(jù)即是企業(yè)凈資產價格。 因此， 筆者建議在國有企業(yè)改建為公司時使用所有者權益或股權出資替代凈資產出資表述。商譽其實質是一種商業(yè)信用， 由于信用難以評估， 且不能轉讓， 因此作為出資還存在法律上 的障礙。品牌包括企業(yè)名稱品牌、商標品牌等，筆者認為，以注冊商標為載體的品牌，由于

7、 可評估報價，可轉讓，是可以出資的，而以企業(yè)名稱為載體的品牌由于不可轉讓，是不可以出資的。在以改建或組建方式成立的國有獨資公司中，國有資產監(jiān)督管理機構的出資時間如何確定 呢。筆者認為由于不存在實物資產過戶和貨幣交付，且這種出資的實質是一種“股權出資 ”，因此國有資產監(jiān)督管理機構的出資應以組建企業(yè)取消法人資格或在工商登記機關變更組建 企業(yè)的股東為新成立的國有獨資公司之時為其出資的時間。2 、關于國有獨資公司組織機構 國有獨資公司的特殊性在于， 公司不設股東會， 由國有資產監(jiān)督管理機構行使股東會的職權， 也可授權董事會行使部分職權， 授權的范圍詳見本文第一部分。 董事會是國有獨資公司的決 策機關，

8、 國有獨資公司的董事會至少應有一名職工代表董事。 職工代表董事由公司職工 （代 表）大會選舉或罷免。 其余董事由國有資產監(jiān)督管理機構委派或更換。 董事會董事長和副董 事長由國有資產監(jiān)督管理機構指定。 值得注意的是新 公司法 尊重股東與董事會之間委托 法律關系的本質，取消了原公司法關于董事任期屆滿前不得無故解除董事職務的規(guī)定， 將任意解除委托關系的權利歸還股東，制定國有獨資公司章程時應注意此項立法變化。另外，國有獨資公司的監(jiān)事會應當包括至少 1/3 的職工代表，職工代表監(jiān)事由職工（代表） 大會選舉或罷免。其余監(jiān)事由國有資產監(jiān)督管理機構委派或更換。 新公司法規(guī)定總經理 由董事會聘任或解聘，但是，筆

9、者提示：新公司法的規(guī)定并不具體，沒有規(guī)定總經理的 提名問題，國有資產監(jiān)督管理機構完全可以通過在公司章程中約定總經理人選由出資人提 名，以此來控制公司的經理層。3 、關于國有獨資公司對下屬企業(yè)的管理國有獨資公司的下屬企業(yè)可能包括獨資公司、 控股有限公司、 參股有限公司、 股份有限公司， 特別情況下可能還有全民所有制企業(yè)。 國有獨資公司下屬企業(yè)均屬于獨立的企業(yè)法人， 自主 經營自負盈虧， 國有獨資公司的管理主要通過選聘優(yōu)秀的企業(yè)管理者和建立有效的績效考核 系統(tǒng)來實現(xiàn)。但依據(jù) 企業(yè)國有資產監(jiān)督管理條例的規(guī)定， 國有獨資企業(yè)應當對下屬企業(yè) 履行出資人職責，即對下屬企業(yè)進行人事、重大資產處置進行管理。首

10、先， 國有獨資公司對下屬企業(yè)的人事管理， 主要依據(jù)是各級政府組織部、 國資委關于國有 企業(yè)領導人任職辦法的規(guī)定。實踐中對獨資公司、 控股有限公司、 參股有限公司、 股份有限 公司、全民所有制企業(yè)的人事管理是不同的。對獨資子公司的董事長、董事、監(jiān)事會主席、 監(jiān)事是委派和更換， 對總經理可以通過提名權來管理， 由董事會決定聘任和解聘； 對全民所 有制企業(yè)的廠長經理可直接任免；對控股公司的董事、監(jiān)事、 董事長、監(jiān)事會主席可以委派 并更換 （具體程序應當在控股公司章程明確約定） ，對參股公司董事監(jiān)事則是選派 （具體程 序應當在參股公司章程明確約定） 。國有獨資公司對下屬企業(yè)的人事管理如何表述， 以上是

11、 筆者在實踐中的總結， 具體個案應當由章程制定者結合當?shù)卣畬衅髽I(yè)領導人任職的管 理規(guī)定和企業(yè)實際確定。其次，對資產的管理主要依據(jù)是企業(yè)國有資產監(jiān)督管理條例、 企業(yè)國有產權轉讓管理 辦法 等行政法規(guī)、 部門規(guī)章的規(guī)定。國務院國資委對企業(yè)國有資產的管理、處置規(guī)定了一 系列嚴格的報批程序， 實踐中國有獨資公司下屬子企業(yè)重大的資產轉讓， 資產核銷等處置均 應報請出資人批準， 但批準事項的具體范圍， 因各地或各公司的情況不同會有所區(qū)別， 筆者 建議將各地國資委規(guī)定資產處置需要批準事項都寫進國有獨資公司和下屬企業(yè)的章程， 以便 在事件發(fā)生時有所依據(jù)。4 、關于高級管理人員的競業(yè)禁止新公司法對國有獨資

12、公司董事長、副董事長、董事、經理規(guī)定了比一般有限責任公司更 加嚴格的兼職禁止，第 70 條規(guī)定 “國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人 員，未經國有資產監(jiān)督管理機構同意， 不得在其他有限責任公司、 股份有限公司或者其他經 濟組織兼職 ”。與第 149 條規(guī)定 “未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者 他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務 ”相比，國有 獨資公司競業(yè)禁止限制更廣， 不得在任何經濟組織任職。另外，筆者認為第 149 條的規(guī)定， 國有獨資公司的高級管理人員也應當遵守，但其中同意權由國有資產監(jiān)督管理機構行使。股東大會( Share

13、holders Meeting ) 股東大會是公司的最高權利機關，它由全體股東組 成，對公司重大事項進行決策， 有權選任和解除董事， 并對公司的經營管理有廣泛的決定權。 股東大會既是一種定期或臨時舉行的由全體股東出席的會議， 又是一種非常設的由全體股東 所組成的公司制企業(yè)的最高權力機關。 它是股東作為企業(yè)財產的所有者， 對企業(yè)行使財產管 理權的組織。 企業(yè)一切重大的人事任免和重大的經營決策一般都得股東會認可和批準方才有 效。股東大會有三種：法定大會凡是公開招股的股份公司， 從它開始營業(yè)之日算起， 一般規(guī)定在最短不少于一個月， 最 長不超過三個月的時期內舉行一次公司全體股東大會。 會議主要任務是

14、審查公司董事在開會 之前 14 天向公司各股東提出的法定報告。 目的在于能讓所有股東了解和掌握公司的全部概 況以及進行重要業(yè)務是否具有牢固的基礎。 年度大會股東大會定期會議又稱為股東大會年會， 一般每年召開一次， 通常是在每一會計年度終 結的 6 個月內召開。由于股東大會定期大會的召開大都為法律的強制，所以世界各國一般 不對該會議的召集條件做出具體規(guī)定。年度大會內容包括： 選舉董事， 變更公司章程， 宣布股息， 討論增加或者減少公司資本， 審查董事會提出的營業(yè)報告，等等。 臨時大會臨時大會討論臨時的緊迫問題。除了上述三種大會外，還有特種股東會議。股東大會臨時會議通常是由于發(fā)生了涉及公司及股東利

15、益的重大事項， 無法等到股東大 會年會召開而臨時召集的股東會議。關于臨時股東大會的召集條件， 世界主要國家大致有三種立法體例： 列舉式、 抽象式和 結合式。我國采取的是列舉式，公司法第 101 條規(guī)定，有以下情形之一的，應當在兩 個月內召開股東會：（一）董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時；（二）公司未彌補的虧損達實收股本總額三分之一時；（三）單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時；（四）董事會認為必要時；（五）監(jiān)事會提議召開時；（六）公司章程規(guī)定的其他情形。德國、 日本等國家的法律則采取的是抽象式的立法例， 即不具體列舉召集條件， 而將決 定權交由召集權人根據(jù)需

16、要確定。德國股份公司法第 121 條第 1 款規(guī)定： “股東大會應 當在法律或章程規(guī)定的情形下以及在公司的利益需要時召集。 ”日本商法典也規(guī)定： “臨 時全會于必要時隨時召集。 ”而英國公司法在規(guī)定臨時股東大會的召集條件時，則采取了結 合式的辦法，即在規(guī)定抽象的召集條件之后，對法律認為重要的事項進行列舉。其規(guī)定為： 股東臨時會可于必要時隨時召集， 尤其是涉及到章程變更、 公司的轉化、 限制股份轉讓的新 規(guī)則、董事競業(yè)的認可、董事私人交易責任的免除等。股東大會的性質股東大會的性質，主要體現(xiàn)在兩個方面：體現(xiàn)股東意志股東大會是由全體股東組成的權力機關、 它是全體股東參加的全會， 而不應是股東代表 大

17、會。現(xiàn)代企業(yè)股權分散，股東上萬甚至幾十萬，不可能全部出席股東會。因此，股東不能 親自到會的，應委托他人代為出席投票，以體現(xiàn)全體股東的意志。 企業(yè)最高權力機關股東大會是企業(yè)經營管理和股東利益的最高決策機關，不僅要選舉或任免董事會和監(jiān)事會成員， 而且企業(yè)的重大經營決策和股東的利益分配等都要得到股東大會的批準。 但股東大 會并不具體和直接介入企業(yè)生產經營管理， 它既不對外代表企業(yè)與任何單位發(fā)生關系， 也不 對內執(zhí)行具體業(yè)務，本身不能成為企業(yè)法人代表。股東大會的職權股東大會行使下列職權：1、決定公司的經營方針和投資計劃。2 、選舉和更換董事，決定有關董事的報酬。3、選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定

18、有關監(jiān)事的報酬事項，審議批準董事會的 報告。4、審議批準監(jiān)事會的報告：審議批推公司的年度財務預算方案、決算方案。5、審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案。6、對公司增加或者減少注冊資本做出決議。7、對公司發(fā)行債券做出決議。8、對股東向股東以外的人轉讓出資做出決議（ 本項為有限責任公司股東會議特有的職權）。9、對公司合并、分立、解散和清算等事項做出決議。10 、修改公司章程，以及公司章程規(guī)定需由股東大會決定購事項。一、董事會概述 董事會是由股東會選舉產生的代表全體股東利益對公司活動進行管理和指揮的機構。 在公司 治理結構中，董事會具有如下特征：1. 董事會由股東會選舉產生，向股東會負責，貫徹

19、執(zhí)行股東會的決議2. 董事會是公司的經營決策機構3. 董事會是集體執(zhí)行公司事務的機構4. 董事會是公司的必設和常設機構董事會通常是必須設置的機構。 只有股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的有限責任公司可以不設立董 事會，由一名執(zhí)行董事行使董事會職權。二、董事會的職權 董事會是股東會的執(zhí)行機構，是公司的業(yè)務決策機構。根據(jù)公司法的規(guī)定，董事會的職 權可以歸納為如下五方面：1. 負責召集股東大會會議，并向股東大會報告工作，執(zhí)行股東會的決議2. 決定公司的經營計劃和投資方案3. 制定有關股東大會決議的重大事項的方案4. 決定公司內部管理機構、基本管理制度和重要管理人員5. 公司章程規(guī)定的其他職權提示：董事會的職權

20、（注意：董事會的一般職權是 “制訂方案 ”，提交股東會表決通過。）（1 ）召集股東會會議，并向股東會報告工作；（2 ）執(zhí)行股東會的決議；（3 ）決定公司的經營計劃和投資方案；（注意：決定公司的經營方針和投資計劃是股東會的職權。）（4 ）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；（5 ）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（6 ）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；（7 ）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；（8 ）決定公司內部管理機構的設置；（9 ）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據(jù)經理的提名決定聘任或者解聘公司 副經理、財務負責人及其報酬事項； （注意：公

21、司的總經理、副總經理和財務負責人三個職 務由董事會任免，其他管理人員由總經理任免。）（10 ）制定公司的基本管理制度；（注意：制定公司的具體規(guī)章屬于經理的職權。）董事、 監(jiān)事、高級管理人員的義務， 亦稱受信義務， 一般分為兩種具體義務： 一是忠實義務； 二是勤勉義務。 我國公司法 也做相應的規(guī)定， 董事、 監(jiān)事、 高級管理人員應當遵守法律、 行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。一、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實義務具體而言，根據(jù)公司法第 149 條第 1 款和相關法條的規(guī)定，忠實義務表現(xiàn)為以下 幾個方面：（一）不得因自己的身份而獲益1. 公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事

22、、高級管理人員提供借款。2. 公司應當定期向股東披露董事、監(jiān)事、高級管理人員從公司獲得報酬的情況。（二）不得利用職權收受賄賂、獲取某種秘密利益或所允諾的其他好處1. 董事、 監(jiān)事、 高級管理人員不得利用職權收受賄賂或其他非法收入，不得侵占公司的財產。2. 禁止董事和高級管理人員接受他人與公司交易的傭金歸為己有。（三）不得侵占和擅自處置公司的財產 董事和高級管理人員不得挪用公司資金，不得將公司資金以其個人名義或以其他個人 名義開立賬戶存儲， 不得違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、 股東大會或董事會同意， 將公 司資金借貸給他人或以公司財產為他人提供擔保。（四）不得擅自泄露公司秘密1. 董事和高級管理人員不得擅自披露公司秘密。 董事既不可利用內幕信息從事各種內幕 交易從而獲取私利，也不得將內幕信息泄露給他人以謀取私利。2. 如果董事或高級管理人員擅自泄露公司秘密，導致公司遭受損失， 則公司有權要求其賠償損失并承擔其他相應的責任。（五）非經法定程序不得同公司進行自我交易董事、 高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定或未經股東會、 股東大會同意， 與本公司 訂立合同或者進行交易。（六）不得利用職務篡奪公司的商業(yè)機會，不得同公司開展非法競爭 董事和高級管理人員未經股東會或者股東大會同意， 不得利用