論法第121條的存廢解亙

1、清華法學(xué)Tsinghua Law JournalVol. 6，No. 5 ( 2012)論合同法第 121 條的存廢亙*解摘 要 以 民法通則第 116 條為藍(lán)本 “擴(kuò)建” 而成的 合同法第 121 條，在 “建立主” 成為主旋律的背景下，原本就不合時(shí)宜。該規(guī)范不僅強(qiáng)行介入合同當(dāng)事人對(duì)履行風(fēng)義市場(chǎng)險(xiǎn)的分配，違背意思自治的原理，而且曲解了債的相對(duì)性理論。因第三人導(dǎo)致給付目的不能實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題，本可以通過(guò)違約責(zé)任的一般規(guī)定 ( 第 107 條) 來(lái)應(yīng)對(duì)。第 121 條也不像不可抗力、情事變更規(guī)范那樣為任意規(guī)范的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)予以廢止。合同法第 121 條 第三人的違約 廢止論一、序言合同法在總則第 7 章

2、 “違約責(zé)任” 的第 121 條，設(shè)置了有第三人的致使給付目的不能實(shí)現(xiàn)1 之情形的責(zé)任分擔(dān)規(guī)則。依該條的規(guī)定，“當(dāng)事人一方因第三人的造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！?由于第 121 條未對(duì) “第三人的” 作任何限定，因此， “第三人的” 可能微弱到接近履行輔助人的通常疏忽，也可能強(qiáng)烈到接近不可抗力。如果屬于履行輔助人的通常疏忽，通?？梢詫⑦`約的效果歸屬于債務(wù)人; 反之如果屬于不可抗力，那么債務(wù)人一般將獲得免責(zé)。南京大學(xué)法學(xué)院副教授。本文受南京大學(xué) “985” 三期項(xiàng)目資助。1 合同法第 121 條原文中的表述為 “當(dāng)事人一方因第

3、三人的如果照字面來(lái)理解條文的涵義，就成了這樣的結(jié)果: 如果因第三人的*造成違約的” ( 著重號(hào)為筆者加注) 。獉獉造成的給付目的不能實(shí)現(xiàn)了債務(wù)人對(duì)解釋?zhuān)瑒t可債權(quán)人的違約，那么債務(wù)人要向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。這樣的理解看似毫無(wú)意義的語(yǔ)義反復(fù)。若作以解釋出另一層涵義: 如果雖然造成給付目的不能實(shí)現(xiàn)，但尚不違約的話(huà)，則不在此限。從參與起草者的著述中完全看不出這種理解。因此，這里的 “違約” 應(yīng)當(dāng)解釋為 “給付目的未實(shí)現(xiàn)”，包括不能、遲延和全給付。·143· 清華法學(xué) 2012 年第 5 期 從接近履行輔助人通常疏忽的程度到不可抗力之間，因第三人的造成的履行存在著極其廣闊的中間地帶，

4、真的能像第121 條那般整齊劃一地將一切給付目的不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)都劃歸債務(wù)人嗎? 本文探討該條的合理性問(wèn)題。盡管在某種程度上我國(guó)是一個(gè)沒(méi)有民法傳統(tǒng)的國(guó)度，主要的私度幾乎都來(lái)源于法律繼受，但令人遺憾的是，開(kāi)放以來(lái)我國(guó)的作業(yè)向來(lái)缺乏母法意識(shí)，對(duì)于絕大多數(shù)的制定范，法律的起草者們均不交代其母法為何。這就使得其后的法解釋學(xué)缺乏依據(jù)母法的展開(kāi)。這一點(diǎn)在本文所關(guān)注的 合同法第 121 條上亦不例外。不過(guò)從比較法上看，該規(guī)則格外大膽，無(wú)論在德國(guó)法為代表的大陸法系上，還是體現(xiàn)英美法特色的國(guó)際條約中都難以找到類(lèi)似的規(guī)范，當(dāng)屬我國(guó)之獨(dú)創(chuàng)。或許，這一條規(guī)定就不存在母法。照理，如此特立獨(dú)行的規(guī)則應(yīng)當(dāng)引起民法學(xué)界的高度關(guān)

5、注，解釋論的成果即使不至于汗牛，也應(yīng)當(dāng)有相當(dāng)可觀的積累。然而令人不可意思的是，該條規(guī)則的解釋論卻相當(dāng)貧瘠。造成這種局面的可能有兩種: 一種可能的解釋是，該規(guī)則的涵義非常清晰，也不存在爭(zhēng)議，所以毋庸多余的解釋; 另一種可能的解釋?zhuān)瑒t是該規(guī)則隱含的瑕疵尚未被學(xué)界所察覺(jué)。在筆者看來(lái)，很不幸，恰恰就是后者。以下，本文力圖通過(guò)全篇幅的文字來(lái)論證這一點(diǎn)。二、意圖要對(duì)第 121 條做深入細(xì)致地評(píng)判，首先就需要確認(rèn)起草者當(dāng)初的意圖。遺憾的是，在十多年前國(guó)內(nèi)對(duì)重要的資料的整理非常簡(jiǎn)陋，所能找到的有限的文獻(xiàn)往往也只有只言片語(yǔ)的交代。( 一) 民法通則第 116 條的擴(kuò)張關(guān)于第 121 條的理由，在時(shí)任法工委的先生

6、所撰寫(xiě)的介紹2 中，可以看到當(dāng)初設(shè)計(jì)中，完全沒(méi)有提及。從參與合同法起草的我國(guó)學(xué)者教授主編的的原委。即，該條的可以追溯到 民法通則第 116 條: “當(dāng)事人一方由于機(jī)關(guān)的原因，不能履行合同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補(bǔ)救措施，再由機(jī)關(guān)對(duì)它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理?！?技術(shù)合同法第 19 條也有類(lèi)似的規(guī)定。合同法第121 條 “在以上舊有合同定的基礎(chǔ)上，將引起違約的機(jī)關(guān)擴(kuò)大至一般的第三人，這樣更適合于一般合同的適用”。3 至于最為關(guān)鍵的，合同法何以能夠作此擴(kuò)張，卻完全沒(méi)有提及。既然對(duì)我國(guó)的理由的交代語(yǔ)焉不詳，那么我們只好從原點(diǎn)出發(fā)，探尋者的初衷。要理解，不能不結(jié)合當(dāng)時(shí)的背景，

7、特別是政策。者在 民法通則與 技術(shù)合同法中設(shè)置上述規(guī)定是有其歷史緣由的。4 民法通則和 技術(shù)合同法的關(guān)鍵時(shí)刻1986 年，距離 1984 年 10 月通過(guò)的關(guān)于的決定時(shí)間很近。這期間雖然在一定程度上導(dǎo)入了市場(chǎng)機(jī)制的理念，但指導(dǎo)工作的念依然是 “以計(jì)劃為主，市場(chǎng)調(diào)節(jié)為輔”。5 在這一時(shí)期，2 參見(jiàn): “從合同法的草案到審議通過(guò)中民合同法介紹”，載會(huì)工作委員會(huì)民法室編著: 中合同法及其重要草稿介紹，法律民2000 年版。3 主編: 中合同法精解，中國(guó)1999 年版，第 100 頁(yè)。民合同法沒(méi)有設(shè)置這樣的規(guī)則，但在當(dāng)時(shí)的計(jì)劃4 盡管 順理成章的事情。5 : ·144·背景之同樣的

8、理解似乎也是市場(chǎng)中國(guó)契約法，有斐閣 1999 年版，第 20 頁(yè)。 解亙: 論 合同法第 121 條的存廢 法學(xué)界提出了之后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期占據(jù)支配地位的 “統(tǒng)一論”。該理論將計(jì)劃視為因此，基于是一種全新的的本質(zhì)屬性，認(rèn)為計(jì)劃形成的關(guān)系。水平的組織間的生產(chǎn)和交換都必須遵照的計(jì)劃。關(guān)系，不是單純的關(guān)系，其中包含力性的要素，關(guān)系與縱向的關(guān)系相互制約。6 但學(xué)界多認(rèn)為，該理論的重點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)水平關(guān)系受縱向關(guān)系的制約，即便是由企業(yè)參與的一切活動(dòng)，即便要適用契約自由的原則，但也要服從民法通則的制定正處于這種的計(jì)劃。7 關(guān)系論盛行的大背景之下，當(dāng)時(shí) “大民法” 還是“大重民法與法” 的論戰(zhàn)如火如荼。民法通則第

9、 7 條正是那個(gè)留下的印記: “民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊公德，不得損害公共利益，計(jì)劃，擾亂秩序?！?在論戰(zhàn)階段，法的關(guān)系一直左右搖擺。但等到 民法通則第 2 條正式確立了其使命 “調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的關(guān)系和人身關(guān)系”，爭(zhēng)論便被畫(huà)上了休止符。于是，企業(yè)之間的橫向關(guān)系不再由法來(lái)調(diào)整，而是由民法來(lái)調(diào)整。為主、市場(chǎng)為輔，那么，既然以計(jì)劃的計(jì)劃對(duì)市場(chǎng)的便具有了正當(dāng)性，不容置疑。特別是對(duì)比重極大的全民所有制企業(yè)來(lái)說(shuō)，主管的行政部門(mén)機(jī)關(guān)幾乎就是家長(zhǎng)般地存在。國(guó)有企業(yè)之間訂立的合同，不過(guò)是對(duì)之在當(dāng)時(shí)的觀念上沒(méi)有清晰的權(quán)概念，國(guó)有企業(yè)并不享有計(jì)劃的執(zhí)行而已。8 加的權(quán)主體地位，因此，機(jī)關(guān)主要

10、是國(guó)有企業(yè)間的合同的履行時(shí)，哪怕承擔(dān)違約責(zé)任企業(yè)也要無(wú)條當(dāng)件地服從。企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任后的善后工作，自然由扮演家長(zhǎng)的 “機(jī)關(guān)” 來(lái)負(fù)責(zé)。這在當(dāng)時(shí)的背景下是合乎邏輯的。然而，到了合同法的階段，背景已經(jīng)發(fā)生了變化。早在 1993 年 11 月，中國(guó)第 14 屆就已經(jīng)確立了 “建立市場(chǎng)” 的目標(biāo)。 “管理的職能，主要是制訂和執(zhí)行宏觀調(diào)控政策，搞好基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境。同時(shí)，要培育保障，人口增長(zhǎng)，保市場(chǎng)體系、監(jiān)督市場(chǎng)運(yùn)行和維護(hù)平等競(jìng)爭(zhēng)，調(diào)節(jié)分配和組織環(huán)境，管理國(guó)有資產(chǎn)和監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，實(shí)現(xiàn)護(hù)自然和運(yùn)用的和發(fā)展目標(biāo)。、法律和必要的行政管理，不直接干預(yù)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！? 統(tǒng)一合同法的制定

11、方針也就是在這一年確立的。之后確立的指導(dǎo)思想之一，便是“充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，在不俗的前提下，保障當(dāng)事人享有充分的合同自的正當(dāng)事由，不得對(duì)當(dāng)事人的合同自由予以法律和由，不受行政機(jī)關(guān)及其他組織的干預(yù)。非基于限制”。10 這里所說(shuō)的合同自由不受，顯然不僅指締約，還應(yīng)當(dāng)包括履約，否則合同自由便毫無(wú)意義。既然如此，民法通則第 116 條本身就已經(jīng)不足為典范，但合同法的起草者們卻為何又在其基礎(chǔ)上將 “機(jī)關(guān)” 擴(kuò)大至一般的第三人? 這樣的設(shè)計(jì)難免有開(kāi)歷史之嫌。( 二) 合同相對(duì)性的體現(xiàn)的理解，第 121 條的制定是為了體現(xiàn)合同按照參與 合同定的我國(guó)學(xué)者梁慧大學(xué)法律系法教研室編著: 中國(guó)，大學(xué)1985 年

12、版，6 參見(jiàn)第 39 頁(yè);成、法大學(xué)主編: 中國(guó): 法( 修訂本) ，法的理論問(wèn)題，中國(guó)1995 年版，第 27 32 頁(yè)。1986 年版，第 357 358 頁(yè)。7 參見(jiàn)梁慧星、8 參見(jiàn)梁慧星: “論我國(guó)合同法律制度的計(jì)劃原則與合同自由原則”，法學(xué)研究1982 年第 4 期。關(guān)于建立市場(chǎng)體制若干問(wèn)題的決定，1993 年 11 月。9 10 梁慧星: “從 三足鼎立統(tǒng)一的合同法”，中國(guó)法學(xué)1995 年 3 期。·145· 清華法學(xué) 2012 年第 5 期 的相對(duì)性原則，可以防止當(dāng)事人將合同以外的第三人拉入。11 也就是說(shuō)，從債權(quán)人的角度看，他只能債務(wù)人的責(zé)任，而不能第三人的

13、責(zé)任。這種觀點(diǎn)看似頗有說(shuō)服力，卻隱含了一個(gè)前提，即因第三人造成的給付目的不能實(shí)現(xiàn)都可以評(píng)價(jià)為違約。然而，下文的論述將證明這個(gè)前提本身的妥當(dāng)性就令人懷疑。此外，這種 觀點(diǎn)對(duì)合同相對(duì)性的理解本身也有明顯的漏洞。所謂合同的相對(duì)性或者說(shuō)債的相對(duì)性，原本是指?jìng)鶛?quán)人原則上只能向債務(wù)人主張債權(quán)，但該原則并不拒絕例外。最主要的例外，除了債權(quán)人代位權(quán)、債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)外，還有一定要件下的債權(quán)。在成立第三人債權(quán)的情形，債權(quán)人不僅當(dāng)然可以直接向該第三人請(qǐng)求損害賠償，而且債務(wù)人未必就一定會(huì)承擔(dān)違約責(zé)任。12 本文所討論的因第三人造成的給付目的不能實(shí)現(xiàn)，完全就有可能是因?yàn)榈谌藢?duì)債權(quán)的所導(dǎo)致的。這時(shí)，債權(quán)人當(dāng)然利直接合同以

14、外的第三人的責(zé)任。三、學(xué)界與的理解( 一) 學(xué)界的定性、解釋及其初步評(píng)價(jià)1 定性違約責(zé)任的擴(kuò)張合同法施行后，學(xué)界也有人認(rèn)識(shí)到了第 121 條的特異性。他們也承認(rèn)該條實(shí)際上擴(kuò)張了違約責(zé)任的范圍，即除了遭遇不可抗力和情勢(shì)變更的情形外，債務(wù)人對(duì)于給付目的的不能實(shí)現(xiàn)要承擔(dān)違約責(zé)任。例如， “在大陸法系傳統(tǒng)的理論上，債務(wù)人對(duì)于通常事變?cè)瓌t上是不負(fù)責(zé)任的，合同法了這一禁區(qū)，實(shí)為擴(kuò)張違約責(zé)任的一個(gè)表現(xiàn)”。13 通說(shuō)對(duì)這種并未作任何性的評(píng)價(jià)。至于最為關(guān)鍵的問(wèn)題 合同法何以能夠這一禁區(qū)，卻無(wú)人給出解答。僅有的解釋論該條的解釋論，幾乎是空白。估計(jì)是民法學(xué)界一致認(rèn)為該條不僅表述清晰，而且結(jié)論 妥當(dāng)，無(wú)需學(xué)者再指手畫(huà)

15、腳。只有個(gè)別學(xué)者主張要對(duì)其作限縮解釋?zhuān)? 在債務(wù)人被他人傷害致其不能履行合同等情形，債務(wù)人不必承擔(dān)違約責(zé)任。14這里，我們既可以看到主流觀點(diǎn)對(duì) 合同法第 121 條的首肯，也可以看到少數(shù)學(xué)者對(duì)第121 條不加限制地適用所表現(xiàn)出的謹(jǐn)慎。只不過(guò)這種謹(jǐn)慎表現(xiàn)為對(duì)第 121 條的限制性解釋?zhuān)⑽磸母旧?該條的妥當(dāng)性。( 二) 司法實(shí)踐的狀況與學(xué)界的冷清相比，司法實(shí)踐中對(duì) 合同法第 121 條展開(kāi)的討論顯得相對(duì)熱鬧。司法實(shí)踐中對(duì)第 121 條的適用主要有以下的特點(diǎn)。2簡(jiǎn)單套用1從筆者在北寶的數(shù)據(jù)庫(kù)中所搜集到的涉及 合同法第 121 條的案例看，絕大多數(shù)的判決完全是按照字面含義來(lái)理解該條文，只是作簡(jiǎn)

16、單的，便得出結(jié)論，幾乎不作進(jìn)一步的解釋。例如，旅客在客運(yùn)車(chē)中途休息時(shí)在餐館就餐吃火鍋，其間服務(wù)員中加時(shí)，不慎引起噴出燃燒，造成燒傷。就直接引述 合同法第 121 條，客運(yùn)公司對(duì)旅客承擔(dān)違約11 參見(jiàn)梁慧星: “梁慧: 合同法( 第三版) ，法律談合同法”，印，川新出內(nèi) ( 98) 字底 174 號(hào)，轉(zhuǎn)引自省高級(jí)2011 年版，第 599 頁(yè)。12 關(guān)于這一點(diǎn)，已為部分學(xué)者所認(rèn)識(shí)到，參見(jiàn)同上，文?！?，法律科學(xué)2007 年第 5 期。2010 年版，第 307 頁(yè)。: “我國(guó)給付不能體系制度之13 同上注。另參見(jiàn)主編: 合同法( 第五版) ，法律14 參見(jiàn)·146· 解亙: 論

17、 合同法第 121 條的存廢 責(zé)任。15 這一點(diǎn)與學(xué)界的狀況基本一致。甚至有的將 合同法第 121 條概括為 “債務(wù)人為第三人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)的規(guī)則”，似乎 合同法第 121 條是一條理所當(dāng)然的 “定理”。162債權(quán)的絕對(duì)化問(wèn)題在于，這種簡(jiǎn)單的套用是否能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論呢? 如果結(jié)論是妥當(dāng)?shù)?，那么?jiǎn)單的套用也未嘗不可。然而關(guān)于這一點(diǎn)，僅僅依據(jù)書(shū)的敘述恰恰難以。這是因?yàn)?，在此?lèi)時(shí)一般不對(duì)合同內(nèi)容作實(shí)質(zhì)意義上的確定作業(yè)，而是僅從形式上理解債權(quán)內(nèi)容。17 這一點(diǎn)，在如下的理由中體現(xiàn)得淋漓盡致: “但未履行把大米款帶回的委托義務(wù)，雖是第三人造成違約，仍應(yīng)向大米款帶回來(lái)，承擔(dān)違約責(zé)任。雙方在合同中特別約

18、定了委托，即 由把自愿接受了這一委托，整個(gè)合同才成立。未將大米款帶回，應(yīng)向承擔(dān)違約責(zé)任?！?8 實(shí)際上，任何合同都是雙方當(dāng)事人在一定的關(guān)系中達(dá)成的合意，這種關(guān)系決定了合同債權(quán)往往受到這種關(guān)系 ( 主要是以往的習(xí)慣、環(huán)境等) 的限制經(jīng)歷、僅僅在某些前提下才負(fù)擔(dān) “把米帶回來(lái)” 的債務(wù)，盡管這種限制沒(méi)有被明示。這部分內(nèi)容便是合同的他律成分。盡管在如何這種他律性成分的問(wèn)題上存在著不同的理解，19但他律性成分的存在卻是共識(shí)。然而，在上述中，合同當(dāng)事人在約定 “把大米帶回來(lái)” 時(shí)所處的背景、關(guān)系完全被忽略。如此一來(lái)，他律性成分完全被排除，合同內(nèi)容只剩下了由自律性合意 產(chǎn)生的規(guī)范，債權(quán)人的債權(quán)便被絕對(duì)化了

19、，成為了超級(jí)債務(wù)債務(wù)人負(fù)擔(dān)排除萬(wàn)難 ( 不可抗力除外) 也要 “把米帶回來(lái)” 的債務(wù)。3 強(qiáng)調(diào)合同的相對(duì)性一些裁判例從合同相對(duì)性的角度來(lái)理解 合同法第 121 條，認(rèn)為盡管是因?yàn)榈谌说脑蛟斐闪?“違約”，但合同關(guān)系僅存于當(dāng)事人之間，所以還是應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。例如，“合同具有相對(duì)性，合同一方由于第三人的造成違約的，應(yīng)先向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，15 參見(jiàn)省恩施自治州交運(yùn)公司客運(yùn)分公司與等人身?yè)p害賠償糾紛上訴案湖南省湘西( 2004)州民一終134 號(hào)。這樣的裁判例有很多，例如，土業(yè)發(fā)展苗族自治州中級(jí)與市某實(shí)房屋租賃糾紛上訴案，省市中級(jí)裕田生物科技開(kāi)發(fā)( 2010) 深中法民五終1027

20、 號(hào)，【法寶引證碼】CLI C 314441; 偉科發(fā)展訴75 號(hào);股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案，省高級(jí)( 2004) 粵高法民四終鵡與漳浦縣向陽(yáng)開(kāi)發(fā)建設(shè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛( 2006) 漳民終640 號(hào)，載最高編: 案漳州市中級(jí)中國(guó)應(yīng)用法學(xué)案例選·2007年第 2 輯總第 60 輯，2007 年版，第 215 221 頁(yè)。16等與租賃合同糾紛上訴案，市中級(jí)( 2010)四終市鹽田區(qū)60 號(hào)。承攬合同糾紛案，( 2006) 深17 參見(jiàn)鹽法民二初訴市七度銀匠世家實(shí)業(yè)145 號(hào)，【法寶引證碼】CLI C 96783。行為未帶回賠償貨款損失案一審，摘自18 游洲米廠訴江西省贛州地區(qū) ( 市

21、) 中級(jí)承運(yùn)其貨物時(shí)同意帶回貨款因他人二審書(shū)，【法寶引證碼】CLI C 22417。19 二元論將合同內(nèi)容嚴(yán)格理解為定型化的給付，除非當(dāng)事人之間有特約。如此一來(lái)，關(guān)于履行的方法、履行時(shí)應(yīng)當(dāng)付出的注意、進(jìn)而對(duì)相對(duì)人生命、身體、的等，只要實(shí)際上沒(méi)有特約，就通過(guò)源于誠(chéng)信原則等他律性規(guī)范來(lái)調(diào)整。與此相反，融合論則主張合同是一種制度，合同制度的規(guī)則中，不僅有單純地規(guī)定契約作為標(biāo)的之定型化給付的內(nèi)容，而且包含了相關(guān)聯(lián)的就成為問(wèn)題之事項(xiàng)由締結(jié)這種契約所派生之需求形成的諸多規(guī)則。締結(jié)作為制度性行為的契約，正是實(shí)施由這種契約制度的諸多規(guī)則規(guī)定了內(nèi)容的行為。在此意義上，將當(dāng)事人自律性合意的確定與契約制度之他律性規(guī)

22、范的適用作為一個(gè)整體融合地把握。參見(jiàn) 日敬三: 民法講義 總則( 第三版) ，有斐閣 2010 年版，第 210 頁(yè)。·147· 清華法學(xué) 2012 年第 5 期 再依據(jù)法律或約定解決與第三人的糾紛?！?0 對(duì)于債務(wù)人因第三人對(duì)其的違約行為而導(dǎo)致的債務(wù)人不能向其債權(quán)人實(shí)現(xiàn)給付的免責(zé)抗辯，一些裁判例認(rèn)為，根據(jù)合同相對(duì)性的原理，第三人 與債務(wù)人之間的約定只能拘束他們雙方，不能成為債務(wù)人對(duì)其債權(quán)人的免責(zé)理由。21 還有的裁判例 債務(wù)人的免責(zé)抗辯認(rèn)為，債務(wù)人與第三人之間的糾紛與債務(wù)人與債權(quán)人之間的糾紛不屬同一，從而判定不予合并。22都強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。換言之，債

23、盡管角度不同，當(dāng)上述權(quán)人不能向?qū)嶋H造成履行的第三人主張權(quán)利。關(guān)于從合同相對(duì)性的視角來(lái)理解第121 條的問(wèn)題性，在前文已經(jīng)闡述。不再贅述。四、安全保障義務(wù)的絕對(duì)化簡(jiǎn)單適用 合同法第 121 條所帶來(lái)的后果，遠(yuǎn)不止對(duì)債權(quán)理論的破壞。對(duì) 121 條不加限制地理解，還將導(dǎo)致另一個(gè)惡果，那便是為安全保障義務(wù)的絕對(duì)化傾向推波助瀾。在我國(guó)法上，有關(guān)保證義務(wù)的責(zé)任屬于責(zé)任的一種 (責(zé)任法第37 條) 。依主流觀點(diǎn)，該責(zé)任是過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一種。23 其實(shí)，既然過(guò)錯(cuò)要件已經(jīng)客觀化 ( 等于注意義務(wù)的) ，再談?wù)摪踩Ｕ狭x務(wù)是否屬于過(guò)錯(cuò)責(zé)任已經(jīng)沒(méi)有意義。真正重要的，是安全保證義務(wù)的具體內(nèi)容。主張過(guò)錯(cuò)責(zé)任的觀點(diǎn)，其實(shí)是想

24、告誡法律的適用者們: 安全保障義務(wù)并不是絕對(duì)的，絕不意味著只要出現(xiàn)了人身?yè)p害的結(jié)果就一定對(duì)該義務(wù)的，從而需要由 “賓館、商場(chǎng)、車(chē)站、場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者” 來(lái)承擔(dān)責(zé)任。換言之，上述管理人、組織者是有免責(zé)可能的。然而，由于 合同法第 122 條宣稱(chēng)了合同責(zé)任與責(zé)任的競(jìng)合，而在涉及兩種責(zé)任競(jìng)合的因第三人的安全保障義務(wù)糾紛中，當(dāng)人“賓館、商場(chǎng)、車(chē)站、場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者” 違約責(zé)任時(shí)，將遭遇 合同法第 121 條。既然按照 合同法第 121 條的規(guī)定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)無(wú)條件地對(duì)第三人造成的給付目的不能實(shí)現(xiàn)承擔(dān)違約責(zé)任，那就意味著按照有可能獲得免責(zé)的管理人、組

25、織者，在違約之下卻幾乎沒(méi)有免責(zé)的可能。法律效果上如此的懸殊，絕是者所預(yù)想和期待的。由此可以看出，如果不加修正地適用 合同法第 121 條來(lái)解決此類(lèi)紛爭(zhēng)，就會(huì)在實(shí)質(zhì)上造成安全訴廣州番禺花園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)逾期違約責(zé)任糾紛案， ( 2005) 穗中法民四終202483 號(hào)。再如，蛇口萬(wàn)通貨運(yùn)公司與潮州市吉祥光纖陶瓷、潮安縣第二公司貨運(yùn)合同糾紛案，廣州海事( 2001)廣海法初95 號(hào); 石家莊榮偉科技訴上海榮偉科技區(qū)域一航局第二獨(dú)家經(jīng)銷(xiāo)合同案，石家莊市橋西區(qū)( 2004)( 2009)二初00068 號(hào)。與、工程債權(quán)糾紛案，山東省高級(jí)四終93 號(hào)，等等。21 參見(jiàn)鵡與漳浦縣向陽(yáng)開(kāi)發(fā)建設(shè)商品房銷(xiāo)售合同糾紛

26、案，漳州市中級(jí)( 2006) 漳民終640 號(hào) ( 收錄于最高中國(guó)應(yīng)用法學(xué)編: 案例選·2007 年第 2 輯總第 60 輯，2007 年版，第 215 221 頁(yè)) 。居間合同糾紛案，河南省南樂(lè)縣22 參見(jiàn)內(nèi)黃縣皓月面粉公司與、法院 ( 2007) 南580 號(hào)。蛇口萬(wàn)通貨運(yùn)公司與潮州市吉祥光纖陶瓷、潮安縣第二公司貨運(yùn)合同糾紛案，廣州海事( 2001)95 號(hào)中，雖然沒(méi)有提到合同的相對(duì)性，但依然認(rèn)為屬?gòu)V海法初于兩個(gè)不同的23 參見(jiàn)。、: 中國(guó)責(zé)任法，2010 年版，第 435 436 頁(yè)、(執(zhí)筆) 。·148· 解亙: 論 合同法第 121 條的存廢 ，從而導(dǎo)致

27、安全保障義務(wù)的絕對(duì)化。保障義務(wù)中的 “過(guò)錯(cuò)” 要件合同法第 121 條的根本癥結(jié)究竟在哪里呢?五、兩種債權(quán)拘束力理論下的合同法第 121 條試圖解決的，是當(dāng)合同債權(quán)因第三人的不能 ( 完全) 實(shí)現(xiàn)時(shí)債權(quán)人能否債務(wù)人違約責(zé)任的問(wèn)題。該規(guī)范觸及的，其實(shí)是債權(quán)的拘束力問(wèn)題，即一旦擁有了債權(quán)，債權(quán)人到底可以對(duì)債務(wù)人干什么? 以下再作具體繞債權(quán)拘束力的兩種完全不同的基礎(chǔ)理論。之前，作為鋪墊，有必要介紹一下圍關(guān)于合同債權(quán)的基本框架即合同債權(quán)的拘束力問(wèn)題，存在著兩種彼此完全對(duì)立的理論體系。( 一) 債權(quán)債務(wù)下的一種是以傳統(tǒng)德國(guó)法為代表的債權(quán)債務(wù)。所謂債權(quán)債務(wù)的理論模式，指在面對(duì)合同債權(quán)的拘束力問(wèn)題時(shí)，不在合

28、同總則層面，而是在其上位的債法總則層面思考。換言之，在探討合同債權(quán)的拘束力時(shí)，作為債權(quán)發(fā)生的合同被舍棄不顧，而是將其與其他法定債權(quán)( 特別是因行為所生之債權(quán)) 一視同仁。這種強(qiáng)調(diào)債權(quán)為請(qǐng)求債務(wù)人為一定行為的權(quán)利履行請(qǐng)求權(quán)。該履行請(qǐng)求權(quán)的范圍是無(wú)限的，無(wú)論債務(wù)人遇到怎樣的履行債權(quán)人都可以請(qǐng)求其作 “完全的” 履行。從理論上講，無(wú)論發(fā)生什么情勢(shì)債務(wù)人都要履行該債務(wù)。如欲限制履行請(qǐng)求的范圍，只能在合同拘束力之外尋找凌駕其上的原理，如誠(chéng)實(shí)信用、權(quán)利等。24 因情勢(shì)變更而導(dǎo)致的合同變更、因不可抗力導(dǎo)致的免責(zé)，都可以從這個(gè)涵義上來(lái)解讀。不過(guò)，這樣具有無(wú)邊請(qǐng)求力的債權(quán)顯然是不合常理的。對(duì)債權(quán)效力的進(jìn)一步限制

29、則依靠的是過(guò) 錯(cuò)這個(gè) “裝置”。即要債務(wù)人的債務(wù)不履行責(zé)任，除了要給付的內(nèi)容沒(méi)有實(shí)現(xiàn)外，還需要債務(wù)人存在過(guò)錯(cuò)。也就是說(shuō)，債權(quán)債務(wù)開(kāi)始時(shí)不對(duì)債權(quán)的請(qǐng)求力范圍作任何限制，但它事后通過(guò) “過(guò)錯(cuò)” 這個(gè) “裝置” 使債務(wù)人的債務(wù)負(fù)擔(dān)得以理性回歸。在債權(quán)債務(wù)下，因第三人造成的給付目的不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，主要是通過(guò)過(guò)錯(cuò)這個(gè) “裝置” 來(lái)分配的。即如果被評(píng)價(jià)為債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)，則債務(wù)人需要承擔(dān)違約責(zé)任; 反之，則債務(wù)人因?yàn)闊o(wú)過(guò)錯(cuò)而免責(zé)。當(dāng)然，如果第三人的不可抗力規(guī)則免責(zé)。強(qiáng)大到不可抗力的程度，則可以借助( 二) 合同下的另一種基本框架則是以英美法以及近年來(lái)的新為代表的合同。所謂合同的理論模式，是將合同視為雙方當(dāng)事人

30、對(duì)未來(lái)種種履行拘束力不再被當(dāng)做游離于合同之外的抽象的債權(quán)問(wèn)題來(lái)所險(xiǎn)的分配。合同債權(quán)的，而是作為合同的問(wèn)題來(lái)。( 她) 通是合同在合同之下，債務(wù)人之所以負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任，不是因?yàn)橛羞^(guò)錯(cuò)，而是因?yàn)樗^(guò)合同承接了債務(wù)，不履行債務(wù)本身就是可歸責(zé)的。債務(wù)不履行責(zé)任或者說(shuō)合同責(zé)任的內(nèi)容的解釋。25 損害賠償是合同債務(wù)所產(chǎn)生的效果，而非不履行時(shí)的過(guò)錯(cuò)所產(chǎn)生的效果。26 合參見(jiàn)日三: “契約拘束力契約責(zé)任論展開(kāi)”，1318 號(hào) ( 2006 年) ，第99 頁(yè)。24: “結(jié)果債務(wù)·債務(wù)區(qū)別意義債務(wù)不履行 歸責(zé)25 參見(jiàn) 日事由”，載 日: 契約責(zé)任歸責(zé)構(gòu)造，有斐閣 2002 年版，第 49 頁(yè)以下

31、( 初出 1993 年) 。26 參見(jiàn) 日能見(jiàn)善久: “履行”，載 日三等編: 債權(quán)法改正課題方向民法100契機(jī) ( 別冊(cè) NBL51 號(hào)) ，商事法務(wù)研究會(huì) 1998 年版，第 113 頁(yè)。·149· 清華法學(xué) 2012 年第 5 期 同之下的債權(quán)，不再是請(qǐng)求力無(wú)邊的權(quán)利，而是局限在一定關(guān)系之下的請(qǐng)求權(quán)，即債權(quán)人僅僅在某特定的前提下才享有請(qǐng)求債務(wù)人實(shí)現(xiàn)一定債的權(quán)利。它確定債權(quán)內(nèi)容的進(jìn)路與債權(quán)債務(wù)在合同恰好相反，從一開(kāi)始就在一定的關(guān)系中理解、確定債權(quán)的內(nèi)容。之下，因第三人造成的給付目的不能實(shí)現(xiàn)這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)的分配，是通過(guò)對(duì)合同內(nèi)容的確認(rèn)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。換言之，要看第三人所造成的給付，是

32、否屬于被債務(wù)人承接的債務(wù)內(nèi)容。如果屬于，則違約; 反之，則由于原本就不屬于合同的內(nèi)容，當(dāng)然不違約。這兩種理論的思考模式不同，但殊途同歸，在債權(quán)的拘束力問(wèn)題上本沒(méi)有太大的差異。27 在本文所關(guān)心的如何應(yīng)對(duì)第三人造成給付目的不能實(shí)現(xiàn)的后果問(wèn)題上，結(jié)論也相同，都不需要設(shè)置額外的規(guī)則。( 三) 我國(guó)法的有關(guān)合同的拘束力問(wèn)題，盡管不那么純粹，合同法在總體上可以定性為合同。這一點(diǎn)，從無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的引入 ( 合同法第 107 條) 、解除不以過(guò)錯(cuò)為必要、瑕疵擔(dān)保責(zé)任的定性等方面可以得到印證。不純粹主要體現(xiàn)在為過(guò)錯(cuò)責(zé)任的殘存、解除與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制度的并存、損害賠償?shù)念A(yù)見(jiàn)主體還有下文將要分析的 合同法第 121 條上

33、。至于不那么純粹的根本，” 和在于理論工具的選擇不當(dāng)。長(zhǎng)期以來(lái)，我法學(xué)界一直缺乏清晰的 “債權(quán)債務(wù)“合同 ” 這樣的理論工具，而是運(yùn)用所謂的 “嚴(yán)格責(zé)任體系” ( 或者 “客觀責(zé)任體系”、“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任體系”) 和 “過(guò)錯(cuò)責(zé)任體系” 作為分析工具來(lái)理解債權(quán)拘束力問(wèn)題的，但這套工具僅僅側(cè)重于歸責(zé)事由的有無(wú)，不能全面抓住債權(quán)拘束力問(wèn)題的本質(zhì)。28( 四) 合同法第 121 條的異質(zhì)性既然合同法在總體上屬于合同，那么，當(dāng)給付因第三人的遭遇時(shí)，債務(wù)人是否違約，就應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)合同內(nèi)容的確定來(lái)債務(wù)人承接了多大程度的給付義務(wù)。29這里，一切都可歸結(jié)為合同內(nèi)容的解釋問(wèn)題。如果屬于債務(wù)人所承接的債務(wù)范圍，適用違約責(zé)

34、 任的一般規(guī)定 ( 合同法第107 條) 即可，沒(méi)有另行設(shè)置 合同法第121 條的必要。以個(gè)別文獻(xiàn)所提及的債務(wù)人被第三人打傷時(shí)的應(yīng)對(duì)為例，通常債務(wù)人不大可能明示或者默示地承接即便被打傷也要克服去實(shí)現(xiàn)給付目的的義務(wù)，而且從通常的習(xí)慣也很難支持債務(wù)人負(fù)擔(dān)被打傷依然要實(shí)現(xiàn)給付目的之義務(wù)的。因此，當(dāng)債務(wù)人被第三人打傷導(dǎo)致其不能向債權(quán)人提供給付時(shí)，就不存在違約，自然不需要承擔(dān)違約責(zé)任。但是，在當(dāng)事人就被打傷仍要履約達(dá)成合意的情形，以及某些特殊合同例如提供安全服務(wù)之合同的情形，即便債務(wù)人保鏢本人被第三人打傷，致使未能有效地提供安全，此時(shí)視合同的約定以及習(xí)慣的具體情況，債務(wù)人有可能仍然需要向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)

35、任。從 合同法第 121 條的表述看，似乎任何因第三人造成的給付目的不能實(shí)現(xiàn)要債在實(shí)質(zhì)效果上不多的差異，主要體現(xiàn)在損害賠償?shù)念A(yù)見(jiàn)標(biāo)準(zhǔn)上。按照債權(quán) 債務(wù)，損害賠償?shù)姆?7圍以債務(wù)人陷入債務(wù)不履行之時(shí)其預(yù)見(jiàn)或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的損害為限; 而按照合同，損害賠償?shù)姆秶鷧s是以合同訂立時(shí)雙方當(dāng)事人共同預(yù)見(jiàn)的損害為限的。關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)解亙:學(xué)學(xué)報(bào)2010 年第 2 期。債權(quán)拘束力理論的嬗變”， 南京大“28 參見(jiàn)解亙: “我國(guó)合同拘束力理論的重構(gòu)”，法學(xué)研究2011 年第 2 期。29 當(dāng)然，這里所說(shuō)的 “債務(wù)人承接”，并不限于債務(wù)人明示的承接，還包括默示地承接甚至規(guī)范性的為應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承接的內(nèi)容。如果某合同的

36、內(nèi)容被確定為: 當(dāng)因某個(gè)第三人的某種務(wù)人有義務(wù)克服，那么這時(shí)就可以判定債務(wù)人違約，反之則判定債務(wù)人不存在違約。·150·給付時(shí)債 解亙: 論 合同法第 121 條的存廢 務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，者強(qiáng)行地介入了當(dāng)事人對(duì)給付險(xiǎn)的分配。這種對(duì)債務(wù)不加限制的立場(chǎng)，與上文描述的債權(quán)債務(wù)下對(duì)債權(quán)的理解完全一致。唯一的不同，是債權(quán)債務(wù)可以通過(guò)過(guò)錯(cuò)這個(gè) “裝置”使得債權(quán)內(nèi)以理性回歸; 但我國(guó)合同法采取了無(wú)過(guò)錯(cuò)的立場(chǎng) ( 合同法第 107 條) ，使得法解釋者喪失了 “過(guò)錯(cuò)” 這個(gè)調(diào)節(jié)器，從而導(dǎo)致債務(wù)人所承擔(dān)的債務(wù)變成了不可思議的超級(jí)債務(wù)。30上述，或許會(huì)有不同意見(jiàn)欲比照不可抗力和情勢(shì)變更規(guī)范。既然合

37、同將合同視為雙方當(dāng)事人事先分配未來(lái)之給付風(fēng)險(xiǎn)的工具，那么通常來(lái)說(shuō)，在訂立合同之際，債務(wù)人一身上的，也般是將因不可抗力所生之履行的風(fēng)險(xiǎn)也攬到在承接發(fā)生情勢(shì)劇烈之情形也要繼續(xù)履約的債務(wù)。既然如此，在合同之下，原本情勢(shì)變更原則、不可抗力免責(zé)的規(guī)則完全可以被合同內(nèi)容的確定作業(yè)所吸收，本屬多余。然而盡管如此，無(wú)論在英美法色彩濃厚的國(guó)際條約中，還是在此次民法 ( 債權(quán)法) 改正檢討委員會(huì)草擬的 債權(quán)法改正基本方針31都仍保留了這兩類(lèi)規(guī)范。我國(guó)法也保留了這兩種制度。這說(shuō)明，即便采取合同，保留這些看似多余的規(guī)則也是可能的。上述觀點(diǎn)的，是將 合同法第 121 條與情勢(shì)變更原則、不可抗力規(guī)則作類(lèi)比。然而，在合同之

38、下的情勢(shì)變更原則和不可抗力規(guī)則有著特殊的涵義。首先，在合同之下之所以可以保留情勢(shì)變更原則，一個(gè)重要的，是可以通過(guò)該規(guī)范在實(shí)定法上正式確立再磋商的義務(wù)。而再磋商義務(wù)是現(xiàn)代合同法理論普遍承認(rèn)的義務(wù)。其次，在合同之為免責(zé)依據(jù)的情勢(shì)變更原則和不可抗力規(guī)則，被為任意規(guī)范，即它們只不過(guò)代表了常態(tài)下合同當(dāng)事人對(duì)未來(lái)履行風(fēng)險(xiǎn)的分配。也就是說(shuō)，實(shí)際上有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的分配，在一般存在著行動(dòng)指針，否則便無(wú)法成立。當(dāng)事人訂立契約時(shí)，理所當(dāng)然地以該指針為前提。32 既然如此，不排除當(dāng)事人就情勢(shì)發(fā)生某種劇烈變動(dòng)時(shí)的履行風(fēng)險(xiǎn)另作特別約定的可能。這個(gè)結(jié)論同樣適用于不可抗力規(guī)則。情事變更原則與不可抗力規(guī)則在合同之下依然能被保留，主要

39、是因?yàn)樗鼈儼凑沼嘘P(guān)違約責(zé)任歸責(zé)事由的通說(shuō)，盡管 合同法第 107 條規(guī)定了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但這只是原30則，合同法同時(shí)保留了過(guò)錯(cuò)責(zé)任的例外。這種過(guò)錯(cuò)責(zé)任具體體現(xiàn)在供電人責(zé)任 ( 第 179 181 條) ，承租人的保管責(zé)任 ( 第 222 條) ，承攬人責(zé)任 ( 第 262 條、第 265 條) ，建設(shè)工程合同中的承包人責(zé)任 ( 第 280 281 條) ，寄存人未履行告知義務(wù)的責(zé)任 ( 第 370 條) 及保管人責(zé)任 ( 第 371 條) 上。參見(jiàn)栻等: 合同法原理，法律2000 年版，第 288 頁(yè);:“海峽合同責(zé)任制度的比較研究海峽合同法的比較研究之一”，學(xué)報(bào)( 哲會(huì)科學(xué)版) 2000 年第

40、 2 期; 前注 12，書(shū)，第 528 頁(yè);瑞、:新合同法原理，大學(xué)1999 年版，第 345 頁(yè)。按此二元的歸責(zé)事由論，勢(shì)必要一個(gè)難題: 涉及上述體現(xiàn)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)立場(chǎng)的合同責(zé)任時(shí)， 合同法第 121 條所規(guī)定的債務(wù)人為第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，是否還需要經(jīng)過(guò) “過(guò)錯(cuò)” 要件的過(guò)濾? 即債務(wù)人是否只有在存在過(guò)錯(cuò)時(shí)第三人的行為承擔(dān)責(zé)任? 如果是肯定的，可以回避超級(jí)債務(wù)的指責(zé)，但卻又不得不回答另一個(gè)更為終極的問(wèn)題: 為什么在這些情形下債務(wù)才不是超級(jí)的? 在筆者看來(lái)，這種二元的歸責(zé)事由論只是一場(chǎng)謬誤，我國(guó)合同法上的歸責(zé)事由只存在無(wú)過(guò)錯(cuò)一種。詳見(jiàn)前注 28，解亙文。31 參見(jiàn) 日民法 ( 債權(quán)法) 改正檢討委員會(huì)編: 債權(quán)法改正基本方針，有斐閣 2009 年版; 日民法 ( 債權(quán)法) 改正檢討委員會(huì)編: 詳解債權(quán)法改正基本方針 ，商事法務(wù) 2009 2010 年版。該基本方針的中譯版，參見(jiàn)渠濤等譯: “民法 ( 債權(quán)法) 修改草案條文”，載渠濤主編: 民商法研究 ( 第九卷) ，法律2010 年版，第 381 595 頁(yè)。32 參見(jiàn) 日吉政知廣: “契約締結(jié)后事情變動(dòng)契約規(guī)范意義他律 ( 二·完) ”，民商法雜志第128 卷第2 號(hào) ( 2