國際私法的實體法方法

1、國際私法的實體法方法摘 要：實體法方法和沖突法方法是國際私法的兩種主要方法，在國際私法的發(fā)展過程中，二者長期并存、相輔相成。實體法方法是在相沖突的法律之間折中或者合并來解決糾紛，適用直接支配跨國性關系的法律規(guī)范。實體法方法的具體表現(xiàn)形式有：綜合實體法；混合實體法；統(tǒng)一實體法；直接適用的法。實體法方法關注實質正義，融合了比較法的方法，為解決社會沖突提供了更加廣闊的模式，法官可以運用自由裁量選取最符合案件具體情況的解決方案。關鍵詞：實體法方法；多樣性；當代實體法方法；價值考察中圖分類號：D997 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589 （2011） 23-0117-02一、實體法方法與沖突法

2、方法的演進實體法方法和沖突法方法是國際私法的兩種主要方法，在國際私法的發(fā)展過程中，二者長期并存、相輔相成。實體法方法是在相沖突的法律之間折中或者合并來解決糾紛，適用直接支配跨國性關系的法律規(guī)范。沖突法方法通過沖突規(guī)范中的連結點的指引來適用跨國關系場所化了的地方法律。關于沖突法方法和實體法方法的關系在關于國際私法產(chǎn)生時間的爭議中可見一斑。一種觀點認為歷史上解決法律沖突的第一種方法是實體法方法。當時，古羅馬的涉外執(zhí)政官在解決邦際糾紛時，既不從所涉城邦中選擇法律，也不考慮為特定案件適用所選法律所得的結果，而是將重點放在特定案件的需要上，然后根據(jù)所有所涉城邦的法律設計該案件最合適涉外實體法解決方法。1

3、還有一種觀點認為是沖突法方法，按照這種觀點，國際私法始于意大利13世紀前后出現(xiàn)的法則區(qū)別說，巴托魯斯抓住了法律域內(nèi)、域外效力這個根本的法律沖突點，而且把法律沖突問題分為兩個主要相互聯(lián)系的側面來探討：城邦國家的法則能否使用于域內(nèi)的一切人：城邦國家的法則能否適用于域外。2法則區(qū)別理論的出發(fā)點是實體規(guī)則的適用范圍，通過認定實體規(guī)則的適用范圍來解決法律適用問題，體現(xiàn)了沖突法方法中單邊方法的實質。到了20世紀初，多邊方法的重要性遠遠高于單邊方法，大陸法系的薩維尼理論和英美法系比爾的理論殊途同歸，倡導多邊主義的法律選擇方法統(tǒng)領了各國的國際私法。20世紀美國的沖突法革命以法律現(xiàn)實主義思想為基礎對傳統(tǒng)國際私法

4、進行了批判。20世紀末，大量的國際或地區(qū)實體法以兩種獨立的形式出現(xiàn)：國際實體法公約和國際商人與仲裁機構的慣例和習慣性做法。3這兩種形式中的絕大部分融入了實體法方法的因素。二、實體法方法的多樣性作為國際私法的主要方法之一，實體法方法的具體表現(xiàn)形式是多樣的。（一）綜合實體法典型即上文提及的古羅馬外事官處理涉外案件時創(chuàng)制出的適用于特定案件的解決方法，是不同于萬民法的綜合實體法。萬民法屬于國內(nèi)法的一部分，而不是法律適用規(guī)則，是成文法；而羅馬外事官創(chuàng)立的法律不是成文法，是根據(jù)具體案件情況來處理糾紛的方法，這種方法在20世紀末復興，現(xiàn)代國際商事仲裁中公平、正義的“友好仲裁”與之類似。（二）混合實體法混即對

5、同一涉外案件的不同問題或方面適用不同國家的法律，體現(xiàn)了對實體正義的追求，在這種情況下法官適用于案件的是所涉國家并不存在的混合“法律”。這種分割方法以實體法適用案件為出發(fā)點，但是本質上是沖突法調(diào)整方法，體現(xiàn)了現(xiàn)代沖突法的特點分割案件的法律關系的各個方面并分別分析解決這些方面。4（三）統(tǒng)一實體法統(tǒng)一實體法是調(diào)整平等主體之間國際民商事法律關系的統(tǒng)一實體法律規(guī)范的總和，起源于歐洲中世紀時期逐漸形成的商業(yè)慣例。17世紀后，隨著歐洲中央集權國家的強大，歐洲各國都采取不同方式把商人法納入國內(nèi)法范疇，使之成為國內(nèi)法的一部分，從而失去了其原有的跨國性或國際性?，F(xiàn)代意義上國家統(tǒng)一實體私法制定始于19世紀末，隨著工

6、商業(yè)發(fā)展和民商事交往的擴大，國際社會制定了若干調(diào)整國際民商事法律關系的公約。二戰(zhàn)后國際統(tǒng)一私法得到了空前的發(fā)展，國際統(tǒng)一實體私法活動從區(qū)域化向全球化發(fā)展，并形成區(qū)域化與全球化統(tǒng)一并存的格局。（四）直接適用的法直接適用的法是被規(guī)定必須直接適用于跨國案件的國內(nèi)實體法規(guī)則，即無論是否援引法院地國的沖突法，該實體法規(guī)則必須適用。直接適用的法理論得益于單邊沖突法理論的發(fā)展認為單邊主義是一個動態(tài)過程，在立法和司法過程中所體現(xiàn)的內(nèi)國或法院地法優(yōu)先的各種方法、手段、理論的總稱，5主張考察實體法規(guī)范的內(nèi)容以明確它們是否存在適用于具體國際私法案件。實踐中，直接適用的法一直存在，如在很多國家的國際私法中都有公共秩序

7、保留的規(guī)定，通過這一條款達到強制規(guī)則的排他適用。三、當代實體法方法概覽當代國際私法綜合國際社會的現(xiàn)實需求，不僅重視形式正義，對競相適用的法律按照空間聯(lián)系作形式判斷，而且考慮實質正義，對競相適用的法律按其內(nèi)容進行價值評判。實體方法再一次沖擊了長期處于主導地位的沖突法方法，使得當代國際私法顯露出實體取向的總特征。（一）國際實體法公約當代全球性或者區(qū)域國際組織積極從事促進實體私法國際統(tǒng)一的活動，并逐步促成一些專門從事促進實體私法國際統(tǒng)一的國際組織，比如海牙國際私法會議就是目前世界上在統(tǒng)一國際私法、締結國際公約方面最有成果、貢獻最大的一個國際組織，在這些組織的努力下，大量國際統(tǒng)一實體法誕生，一些舊的公

8、約也得以修訂。1980年國際貨物銷售合同公約是最常用的國際統(tǒng)一實體法，涉及國際貿(mào)易的方方面面。（二）國際商業(yè)慣例即“現(xiàn)代商人法”，這個概念由英國學者施米托夫于上世紀五、六十年代提出，“在與國家無原則性利害關系的任意性法律的范圍內(nèi)，在不同國家法律制度中發(fā)展起來的調(diào)整平等當事人之間關系的統(tǒng)一法”。6二戰(zhàn)后國際法學界不滿足國際貿(mào)易合同受制于互相歧異的國內(nèi)法而尋求支配國際貿(mào)易活動的國際法律制度是有原因的，戰(zhàn)后國際貿(mào)易得到了長足的發(fā)展，科學技術更是促進了交流的擴大和深入，各國商人必然在這一進程中需要減少各方面的障礙，包括法律障礙，自治性的國際商人法成為一種必要；其次，存在各國都能接受的共同的或相似的基本

9、原則和制度，使得商人法的回歸具有了可能性?，F(xiàn)代商人法作為任意性法律強制性很弱，當事人可以通過約定排除適用，但是在國際合同法領域內(nèi)，當事人往往都對對方當事人所屬國家的法律不滿意或不熟悉，不愿意使用對方當事人所屬國法律以免使自己的利益受到損害，更傾向于適用非內(nèi)國法，以保證合同準據(jù)法的中立性和公正性。7（三）美國聯(lián)邦統(tǒng)一法、歐盟法等區(qū)域實體法區(qū)域實體法作為新的州際實體法削減了該實體法規(guī)范領域內(nèi)的法律沖突，相也縮小了單邊和多邊沖突規(guī)范的適用范圍，對于締約單位的公民直接適用的效力，使得實體法在其領域內(nèi)充分發(fā)揮了優(yōu)越性。四、實體法方法的價值考察國際私法的存在基礎之一是多元體系，利用超乎價值判斷的空間術語的

10、方法解決具體案件中的法律沖突問題，維護多元私法體系的平等與民主是沖突正義本質所在。國際私法案件中要實現(xiàn)實質正義必須考察準據(jù)法，判斷能否產(chǎn)生正當結果，是否符合實質正義要關注具體規(guī)則的內(nèi)容及其適用結果。法律共同體由共同體內(nèi)的不同法律體系共同承認，共同享有實體法上的價值觀念，基本制度及具體規(guī)則構成，實質正義的標準即根植于共同體的價值觀念。沖突正義是法律共同體內(nèi)多元法律體系的平等、民主，實質正義體現(xiàn)在法律共同體內(nèi)共有的最基本的實體觀念、制度，兩種正義是同一事物的訴求。8在多元法律體系并存的世界，法律共同體在不同區(qū)域的多元法律基礎之上存在，國際私法勢必同時面臨協(xié)調(diào)兩種正義的任務。當代法律選擇方法的價值定

11、位應該是改良以往法律選擇方法的弊端，尋找確定性與公正性的最佳契合點，實現(xiàn)形式正義和實質正義的平衡。在傳統(tǒng)的法律選擇方法中，強調(diào)沖突法方法，連結點如同路標指引法官尋找到案件應當適用的法律，至于法律的內(nèi)容如何法官可能并不了解，這種方法的僵硬性一目了然，不論案件的具體情況，只要被識別為同一法律關系即要機械的適用同一法律規(guī)范來決定實體權利義務，而法官往往并不了解該準據(jù)法的立法背景和真實的價值追求，法官為了選擇法律而選擇法律，忽略了國際私法調(diào)整涉外民商事法律關系的真正意義。只有經(jīng)過沖突規(guī)范指引而選擇的實體法能夠真實反映民事法律關系的本質通過法律選擇、適用使得權利與義務的分配重新歸于平衡時，法律選擇才實現(xiàn)

12、了真實目的。沖突法方法體現(xiàn)的形式正義維護了法律的確定性但是卻對法律適用的結果過于漠視。實體法方法關注實質正義，融合了比較法的方法，為解決社會沖突提供了更加廣闊的模式，法官可以運用自由裁量選取最符合案件具體情況的解決方案。實體法方法要求對沖突的判決規(guī)則進行批判性的權衡比較，適用起來也更加明確、簡化，而不像沖突法由于其間接性使得裁判結果難以預見，也不涉及法律查明適用更加便捷。實體法方法是一種相對穩(wěn)定的方法，但絕不是一成不變的，通過共同利益的交流、協(xié)商，甚至妥協(xié)，在各國的利益博弈中也會適時作出修改，也就使得其在適用上更容易被接受，而不像沖突法由于受主權觀念的影響，形成公共秩序保留等限制。但是實體方法

13、也不是完美的，由于各國歷史文化傳統(tǒng)的差異，在身份關系領域很難形成統(tǒng)一的規(guī)則；而且為了達成統(tǒng)一的實體法公約，其門檻相對較低，涉及領域有限而且允許保留，同時又對國內(nèi)法具有依賴性。對于國際私法而言，多元法律體系并存時現(xiàn)實重負，只有沖突正義才能夠減輕這種重負；完全意義的法律共同體雖遙不可及，實質正義卻能使之趨于這一理想追求。謹以拉德布魯赫的一句話勉之：“法律作為人類的杰作，既帶有塵世的重負，又具有天堂的引力?！?參考文獻：1Friedrich K Juenger.Choice of Law and Multistate Justice M.Martinus Nijhoff Publisher,1993:8-11.2李雙元,金彭年,張茂,歐永.中國國際私法通論(第二版)M.北京:法律出版社,2003:49-50.3韓德培.國際私法問題專論M.武漢:武漢大學出版社,2004:140.4肖永平.肖永平論沖突法M.武漢:武漢大學出版社,2002:130.5楊利雅.沖突法中的單邊主義研究M.北京:人民出版社,2010:3.6英施米托夫.國際貿(mào)易法文選M.越秀文,譯.北京:中國大百科全書出版社,199