第一節(jié)代理法概述

1、第一節(jié) 代理法概述一、代理的概念n 代理代理人按照被代理人（本人）的授權(quán)，代表被代理人同第三人訂立合同或作其他的法律行為，由此產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)直接對(duì)被代理人發(fā)生效力。n 代理涉及三方主體：被代理人(本人）委托人 代理人被委托替被代理人辦事的人 第三人泛指一切與代理人打交道的人二、代理權(quán)的產(chǎn)生 （一）大陸法的規(guī)定n 大陸法把代理權(quán)產(chǎn)生的原因分為兩種：¨ 另一種是基于法律直接規(guī)定，非由被代理人的意思表示而產(chǎn)生的¡ª¡ª法定代理。¨ 一種是由于被代理人的意思表示而產(chǎn)生的¡ª¡ª意定代理；（二）英美法的

2、規(guī)定英美法認(rèn)為代理權(quán)的產(chǎn)生主要有以下幾種方式 1、明示代理 2、暗示代理（默示的授權(quán)、不容否認(rèn)的代理） 3、客觀必須的代理 4、追認(rèn)的代理 1.明示的代理n 所謂明示代理被代理人以明示的方式指定某人為代理人的代理。n 明示代理中的代理權(quán)由被代理人以口頭或書面形式明確授予代理人，有的代理權(quán)限作了明確的表述，也有的對(duì)代理權(quán)限大小沒(méi)有作具體規(guī)定，只是泛泛指出一個(gè)合理的范圍。 2.默示的授權(quán)n 所謂默示的授權(quán)一個(gè)人以他的言詞或行動(dòng)使另一個(gè)人有權(quán)以他的名義簽訂合同，他就要受該合同的拘束，就像他明示地指定了代理人一樣。n eg.甲經(jīng)常讓乙替他向丙訂購(gòu)貨物，并如數(shù)向丙支付貨款。在這種情況下，乙便認(rèn)為是具有默

3、示的代理權(quán)。3.不容否認(rèn)的代理 不容否認(rèn)的代理一個(gè)人以他的言詞或行動(dòng)使善意第三人合理相信某人是其代理人，有權(quán)以他的名義簽訂合同，且該第三人已基于這種相信改變了自己的經(jīng)濟(jì)地位，他就要受該合同的拘束，而不能事后否認(rèn)某人是其代理人。n eg.甲經(jīng)常將自己的私人印章交給乙保存，當(dāng)乙以此聲稱是甲的代理人并與丙訂立合同時(shí)，甲不予否認(rèn)，丙基于這一情況合理地信賴乙具有代理權(quán)。小貼士：4.客觀必須的代理n 客觀必須的代理是在一個(gè)人受委托照管另一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，為了保存這種財(cái)產(chǎn)而必須采取某種行動(dòng)時(shí)產(chǎn)生的。在這種情況下，雖然受委托管理財(cái)產(chǎn)的人并沒(méi)有得到采取這一行動(dòng)的明示授權(quán)，但由于客觀情況的需要必須視為其為具有某種授權(quán)

4、。n eg.承運(yùn)人在遇到緊急情況時(shí)有權(quán)采取保護(hù)財(cái)產(chǎn)的必須行動(dòng)，如出售易于腐爛的或有滅失可能的貨物。n 但取得這種代理權(quán)是很困難的，根據(jù)英美法判例，行使這種代理權(quán)必須具備以下三個(gè)條件：（1）行使這種代理權(quán)是實(shí)際上或商業(yè)上必須的（2）代理人在行使這種權(quán)利前無(wú)法與委托人取得聯(lián)系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必須是善意的并且必須考慮到所有有關(guān)當(dāng)事人的利益。鐵路公司案n 鐵路公司替A企業(yè)運(yùn)一批西紅柿到某地由于鐵路工人罷工，西紅柿被堵在半路上，眼看西紅柿將腐爛，鐵路公司就地賣掉了。n 法院認(rèn)為，雖然鐵路公司雖然是善意的，保護(hù)原告的利益，但當(dāng)時(shí)是可以通知原告的，在可以聯(lián)系而未聯(lián)系的情況下私自處理他

5、人的財(cái)物，不能算是具有客觀必須的代理權(quán)，鐵路公司敗訴。E公司起訴R公司案n E公司授權(quán)R公司從波蘭購(gòu)買一批皮貨。由于爆發(fā)了第二次世界大戰(zhàn)，在無(wú)法與E公司取得聯(lián)系的情況下，R公司便以高價(jià)賣出了該皮貨并將所得貨款以E公司的名義存入銀行。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，皮貨價(jià)格飆升。E公司指控R公司未經(jīng)授權(quán)出售其貨物是侵權(quán)的行為，為此要求R公司賠償，R公司以存在客觀需要的授權(quán)作為抗辯。5.追認(rèn)的代理n 如果代理未經(jīng)授權(quán)或超出了授權(quán)范圍而以被代理人的名義同第三人訂立了合同，這個(gè)合同對(duì)被代理人是沒(méi)有約束力的，但是被代理人可以在事后批準(zhǔn)或承認(rèn)這個(gè)合同，這種行為就叫做追認(rèn)。n 追認(rèn)的效果使該合同對(duì)本人具有約束力。n

6、追認(rèn)具有溯及力自該合同成立時(shí)起就對(duì)本人生效。追認(rèn)必須具備的條件：n （1）代理人在與第三人訂立合同時(shí)，必須聲明他是以被代理人的名義訂立合同。n （2）合同只能由訂立該合同時(shí)已經(jīng)指出姓名的本人或可以確定姓名的本人來(lái)追認(rèn)。n （3）追認(rèn)合同的被代理人必須是在代理人訂立合同時(shí)已經(jīng)取得法律人格的人，這項(xiàng)條件主要針對(duì)法人而言，即該法人必須在訂立合同時(shí)已合法成立了。n （4）被代理人在追認(rèn)該合同時(shí)必須了解其主要內(nèi)容 。三、無(wú)權(quán)代理 n 無(wú)權(quán)代理欠缺代理權(quán)的人所作的代理行為。 n 無(wú)權(quán)代理的產(chǎn)生主要有以下四種情形1.不具備默示授權(quán)條件的代理2.授權(quán)行為無(wú)效的代理3.越出授權(quán)范圍行事的代理4.代理權(quán)消滅后的代

7、理案例1n 德國(guó)的一家甲商場(chǎng)其業(yè)務(wù)員乙到丙公司采購(gòu)空調(diào)，見(jiàn)丙公司生產(chǎn)的浴室防水暖風(fēng)機(jī)小巧實(shí)用，尤其在北方?jīng)]有來(lái)暖氣之前，以及停止供暖之后的一段時(shí)間內(nèi)對(duì)普通家庭非常實(shí)用， 遂自行決定購(gòu)買一批該公司生產(chǎn)的暖風(fēng)機(jī)。n 貨運(yùn)到后，甲商場(chǎng)即對(duì)外銷售該暖風(fēng)機(jī)。后因該市提前供應(yīng)暖氣，暖風(fēng)機(jī)的銷量大減。甲商場(chǎng)這時(shí)想到乙是自作主張購(gòu)買 暖風(fēng)機(jī)，商場(chǎng)有權(quán)拒絕支付貨款。丙公司因收不回貨款而訴至法院。n 問(wèn)：本案中甲商場(chǎng)應(yīng)否支付貨款?為什么? 分析n 乙自行決定購(gòu)買丙公司生產(chǎn)的暖風(fēng)機(jī)屬于超越代理權(quán)限而為代理行為的情形，是無(wú)權(quán)代理行為，所以乙與丙公司簽訂的購(gòu)銷合同屬于效力待定的合同。n 但 是，甲商場(chǎng)接收了該貨物并實(shí)際

8、對(duì)外銷售該暖風(fēng)機(jī)，甲商場(chǎng)以實(shí)際行為表明其對(duì)該效力未定合同進(jìn)行了追認(rèn)，追認(rèn)后該合同即為有效合同，甲商場(chǎng)應(yīng)當(dāng)履行合同義務(wù)，支付貨款。 補(bǔ)充資料：案例2：n 甲在其承包的商店里向乙出售一套價(jià)值2000元的西服，恰好有人找甲，甲去隔壁接電話，甲囑咐前來(lái)看望他的朋友丙說(shuō)，¡°請(qǐng)幫我看管一下店，我馬上回來(lái)¡±。n 甲出去以后，乙提出其有事不能久呆，要求丙盡快將西服賣給他，丙提出要等待甲回來(lái)。后來(lái)丙見(jiàn)乙要走，于是答應(yīng)代替甲出售該西服。雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商以1800元 的價(jià)格出售給乙。n 甲打電話回來(lái)以后，得知西服以1800元的價(jià)格被出售，覺(jué)得賣虧了，立即找到乙要求退款并取回西

9、服。乙以構(gòu)成表見(jiàn)代理為由予以拒絕，雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議。n 甲起訴到法院要求撤銷該買賣合同。n 如何處理？案例3：n 某建安公司的某業(yè)務(wù)員向王經(jīng)理匯報(bào)，稱自已保管的已加蓋了公司印章的一份空白合同不填與公文包一起丟失。n 為防止拾得人利用此合同，王經(jīng)理立即讓該業(yè)務(wù)員以公司的名義在當(dāng)?shù)氐耐韴?bào)上刊登了此空白合同遺失作廢的申明。n 事隔不久某電氣設(shè)備供應(yīng)商找到王經(jīng)理，聲稱一個(gè)月前一姓李的人以王經(jīng)理公司的名義與其訂立了購(gòu)買價(jià)值二萬(wàn)元電氣設(shè)備配件的合同，李某取走了貨并付現(xiàn)金三千元后，未能按約在取貨后十日內(nèi)付清剩余款項(xiàng)，故現(xiàn)要求王經(jīng)理的公司履行合同中支付余款的義務(wù)。n 經(jīng)查看該供應(yīng)商帶來(lái)的合同和取貨收條，發(fā)現(xiàn)合

10、同內(nèi)容正是在其公司丟失的那份空白合同上填寫的，同時(shí)收條中的簽字人李某并不是本公司的工作人員， 據(jù)此王經(jīng)理當(dāng)即以該合同在未填寫內(nèi)容前已登報(bào)申明作廢，其公司并未收到此合同項(xiàng)下的貨物，以及實(shí)際收貨人并不是本公司的工作人員，公司也未授權(quán)李某以本公 司的名義對(duì)外訂立合同、收取貨物等為由，拒絕了該供應(yīng)商的要求。n 不久王經(jīng)理的公司即接到了該供應(yīng)商因此糾紛狀告公司由受案法院發(fā)來(lái)的應(yīng)訴傳票。n 案經(jīng)一審、二審，盡管王經(jīng)理的公司據(jù)理抗辯，法院最終還是判令其向供應(yīng)商悉數(shù)支付一萬(wàn)七千元的貨款。n 法院判決是否合理？案例4n 某木材器具廠（以下簡(jiǎn)稱木材廠）與某家俱城多次有業(yè)務(wù)往來(lái)。在1999年3月兩方第一次簽合同時(shí)，

11、木材廠經(jīng)理對(duì)家俱城說(shuō)，以后業(yè)務(wù)均由該廠業(yè)務(wù)員姚某代理。n 之后，木材廠每次與家俱城簽訂業(yè)務(wù)合同，都是由其業(yè)務(wù)員姚某辦理，并帶有介紹信、加蓋公章的空白合同書、授權(quán)委托書。n 2004年2月前，姚某又與家俱 城簽訂了加工家俱合同，總價(jià)款12萬(wàn)元，40日內(nèi)交貨，預(yù)付款4萬(wàn)元。當(dāng)天家俱城將4萬(wàn)元預(yù)付款匯入姚某提供的銀行帳戶里。由于與姚某是老關(guān)系，家俱城這次沒(méi)有要求姚某出示廠方介紹信及授權(quán)委托書，只是在姚某拿的加蓋木材廠公章的空白合同書中與姚某簽訂合同并簽名蓋章。n 兩個(gè)月過(guò)后，家俱城不見(jiàn)木材廠發(fā)貨， 便到木材廠詢問(wèn)，得知姚某早在2003年12月就離開(kāi)了木材廠。家俱城讓木材廠繼續(xù)履行合同，遭到拒絕，訴于

12、法院。 n 如何處理？四、代理關(guān)系的終止（一）代理關(guān)系終止的原因n 代理關(guān)系的終止當(dāng)事人之間的代理關(guān)系歸于消滅，主要有兩種情況： 1. 根據(jù)當(dāng)事人的行為終止 2. 根據(jù)法律終止n 案例：李某在上海市工作，父母住在黑龍江省牡丹江市，每年春節(jié)李某都要回家看望父母。李某在上海的一個(gè)鄰居張某開(kāi)了一家飯館，在李某回家看望父母前，他來(lái)找李某問(wèn)東北黑木耳的行情，并委托李某買100斤帶回來(lái)。并說(shuō)如果黑木耳如果在上海好銷，就建立起長(zhǎng)期聯(lián)系，以后就可以販賣黑木耳，這樣對(duì)大家都有好處。李某聽(tīng)后滿口答應(yīng)，春節(jié)過(guò)后，李某從牡丹江市托運(yùn)回100斤黑木耳，當(dāng)他欲交給張某準(zhǔn)備要錢時(shí)，得知張某在大年初一因酒后駕車出了車禍，經(jīng)搶

13、救無(wú)效死在醫(yī)院里，他因欠別人的債，飯館已被債主接管。李某把100斤黑木耳送到張某家交給他妻子林某，并向他妻子要錢。張某的妻子說(shuō)她不知道此事，而且張某已死，飯館已由別人經(jīng)營(yíng)，他要這些黑木耳也沒(méi)有什么用，故拒絕接受并拒絕支付黑木耳的錢。李某認(rèn)為張某的妻子應(yīng)該接受這100斤黑木耳，因?yàn)檫@是繼承的一部分內(nèi)容。張某的妻子則說(shuō)，張某已死，這同她沒(méi)有任何關(guān)系，繼承只繼承財(cái)產(chǎn)，沒(méi)聽(tīng)說(shuō)過(guò)還要繼承這些的 .李某沒(méi)辦法，遂向人民法院提起訴訟，要求張某的妻子接受這些黑木耳，并支付黑木耳的價(jià)款。 n 分析：n 人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，張某委托李某在回牡丹江市時(shí)為他購(gòu)買100斤黑木耳，他們之間已經(jīng)形成代理關(guān)系，張某應(yīng)對(duì)李某的

14、代理行為承擔(dān)責(zé)任。由于在李某還未完成代理之事時(shí)，張某就已經(jīng)死亡，張某的委托代理并不因?yàn)槠渌劳龆K止，法律并未規(guī)定被代理人死亡委托代理就終止，因而委托代理關(guān)系依然存在，李某的代理行為的法律后果應(yīng)由張某的法定繼承人林某承擔(dān)。故人民法院最后作出判決，由張某的妻子林某接收李某所帶回的100斤黑木耳，并向李某支付這100斤黑木耳的款項(xiàng)。 第四節(jié) 承擔(dān)特別責(zé)任的代理人 各國(guó)法律或商業(yè)習(xí)慣承認(rèn)某些代理人在一定條件下須對(duì)本人或?qū)Φ谌顺袚?dān)個(gè)人責(zé)任，這種代理人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人，這些代理人活動(dòng)于國(guó)際貿(mào)易的各個(gè)領(lǐng)域，在國(guó)際貿(mào)易中起著十分重要的作用。 這種承擔(dān)特別責(zé)任的代理人：信用擔(dān)保代理人、保付代理人、保兌銀行

15、、保險(xiǎn)代理人、運(yùn)輸代理人等。一、對(duì)本人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人信用擔(dān)保代理人n 信用擔(dān)保代理人是賣方的代理人，其責(zé)任是在他所介紹的買方（即第三人）不付貨款時(shí)，由他賠償被代理人因此而遭受的損失。即在被代理人和代理人之間不僅存在代理合同而且還同時(shí)存在有擔(dān)保合同。n (1)由于委托人對(duì)國(guó)外市場(chǎng)情況了解不多，無(wú)法判斷代理人所在地區(qū)的買方的資信是否可靠。因此，如果代理人同意為國(guó)外的買方保付，委托人就可以避免這種風(fēng)險(xiǎn)。 n (2)由于代理人承擔(dān)了信用擔(dān)保責(zé)任，他就不會(huì)因?yàn)樨潏D多得傭金而在替委托人兜攬訂單時(shí)為了數(shù)量而忽視買方的資信能力。n 信用擔(dān)保代理制度在過(guò)去的資本主義國(guó)家出口貿(mào)易中曾起過(guò)一定的作用，但隨著出

16、口信貸保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)，信用擔(dān)保代理人制度已逐步被淘汰。 二、對(duì)第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人 （一）保付代理人n 保付代理人的業(yè)務(wù)代表國(guó)外的買方（即被代理人）向本國(guó)的賣方（即第三人）訂貨，并在國(guó)外買方的簽單上加上保付代理人自己的保證，由他擔(dān)保國(guó)外的買方將履行合同。如果國(guó)外的買方不履行合同或拒絕付款，保付代理人負(fù)責(zé)向本國(guó)的賣方支付貨款。n 在英國(guó)這種代理人是由英國(guó)出口商協(xié)會(huì)的出口商擔(dān)任，所以保付代理人也稱為出口商行或保付商行。n 保付商行的經(jīng)濟(jì)作用解脫本國(guó)賣方在國(guó)際貿(mào)易中可能遭遇的風(fēng)險(xiǎn)。使本國(guó)賣方不必顧慮國(guó)外買方的資信能力而接受訂貨單。n 保付商行與信用擔(dān)保代理人的對(duì)比：n 相同之處代理人都需要承擔(dān)

17、個(gè)人責(zé)任；n 不同之處保付代理人對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，信用代理人對(duì)本人承擔(dān)責(zé)任。（二）對(duì)商業(yè)跟單信用證加以保兌的保兌銀行n 在國(guó)際貿(mào)易中，普遍采用商業(yè)跟單信用證的方式支付貸款，在采用這種支付方式時(shí)，賣方為了保證收款安全，往往要求買方通過(guò)銀行對(duì)他開(kāi)出保兌的，不可撤銷的信用證，其辦法是：n 由國(guó)際的買方通過(guò)進(jìn)口地的銀行向出口地的往來(lái)銀行開(kāi)出一份不可撤銷的信用證，委托該出口地的代理行對(duì)其不可撤銷的信用證加以保兌，并將該信用證通知賣方（即第三人），賣方只要提交信用證所規(guī)定單據(jù)，就可以要求保兌銀行支付貸款。n 開(kāi)證行¡ª¡ª委托人n 保兌行¡ª&#

18、161;ª代理人n 賣方¡ª¡ª第三人（三）運(yùn)輸代理人n 根據(jù)有些國(guó)家運(yùn)輸行業(yè)的慣例，如果運(yùn)輸代理人受客戶（本人）的委托向輪船公司（第三人）預(yù)定船位，他自己須向輪船公司負(fù)責(zé) 。 n 如果客戶屆時(shí)未裝運(yùn)貨物，使輪船空艙航行，代理人須支付空艙費(fèi) 。（代理人可要求客戶予以賠償） （四）保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人n 按照保險(xiǎn)行業(yè)的慣例，在國(guó)際貿(mào)易中進(jìn)口人或出口人在投保貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)時(shí)，一般不能直接同保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，而必須委托保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人代為辦理。n 英國(guó)保險(xiǎn)法規(guī)定，凡海上保險(xiǎn)合同由經(jīng)紀(jì)人替被保險(xiǎn)人（本人）簽訂的，經(jīng)紀(jì)人須對(duì)保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)費(fèi)直接負(fù)責(zé)。n 即如果被保險(xiǎn)人不交

19、納保險(xiǎn)費(fèi)，則應(yīng)由保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人交納。如果保險(xiǎn)標(biāo)的物因承保范圍內(nèi)發(fā)生損失，由保險(xiǎn)人直接賠付被保險(xiǎn)人。 n 1996年9月，上海L廠向澳洲R公司出口一 批全棉浴巾，但L廠本身并不具備外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)，于是雙方找到有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的上海A公司要求合作，約定由A公司代理出口該批貨物。n 11月初，澳洲R公司與上海 A公司簽定了進(jìn)出口合同。合同上寫明賣方為上海A公司，買方為澳洲R公司；裝運(yùn)期為96年11月；付款方式為船運(yùn)后60天電匯，質(zhì)量以R公司代表在工廠驗(yàn) 貨為準(zhǔn)。n 貨到后，R公司認(rèn)為，貨物存在質(zhì)量問(wèn)題，造成其經(jīng)濟(jì)上的損失，故拒不付款，并要求A公司予以賠償；A公司則認(rèn)為質(zhì)量問(wèn)題與己無(wú)關(guān)，是由R公司代表 在工廠驗(yàn)貨

20、，應(yīng)由廠方與R公司解決，堅(jiān)持要求R公司依約付款。n 1997年6月3日由中國(guó)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)總公司澳大利亞有限公司對(duì)貨物進(jìn)行了檢驗(yàn)，認(rèn)為的確 存在質(zhì)量問(wèn)題，R公司遂向A公司寄發(fā)檢驗(yàn)報(bào)告，并以防止進(jìn)一步損失為由低價(jià)處理了該批貨物。隨后向A公司提出索賠。n 1998年2月，R公司向中國(guó)國(guó)際貿(mào)易 仲裁委員會(huì)上海分會(huì)提請(qǐng)仲裁，8月，仲裁庭開(kāi)庭對(duì)本案進(jìn)行審理。n A公司從這筆業(yè)務(wù)中非但沒(méi)有得到任何貨款，還為此成為被申請(qǐng)人的位置，面臨R公司經(jīng)濟(jì)賠償 的要求。一、代理法（一）民法通則中的代理制度n 我國(guó)的民法通則第四章第二節(jié)對(duì)代理制度作了規(guī)定。按照民法通則第63條的規(guī)定，公民、法人都可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律

21、行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)其代理人的代理行為應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。n 民法通則對(duì)代理權(quán)的產(chǎn)生，無(wú)權(quán)代理、代理人的責(zé)任以及代理的終止等，都作了規(guī)定。民法通則第66條規(guī)定:n 沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任；未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。但本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。n 代理人不履行職責(zé)，給被代理人造成損害的，應(yīng)由代理人承擔(dān)民事責(zé)任。如代理人與第三人串通，損害被代理人的利益的，應(yīng)由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。n 如果第三人知道行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代

22、理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他造成損害的，第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。第67條規(guī)定:n 代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法而仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法而不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。第65條規(guī)定:n 民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。但法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。（二）合同法中的代理制度n 在“總則”，“合同的效力”一章專門規(guī)定了無(wú)權(quán)代理和表見(jiàn)代理。n 第48條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生法律效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”“相對(duì)人可以催告

23、被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！边@是對(duì)無(wú)權(quán)代理的規(guī)定。n 第49條規(guī)定了表見(jiàn)代理。“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。n 在“分則”中第22章規(guī)定了“委托合同”，其實(shí)也是與代理制度密切相關(guān)的一種合同。在我國(guó)民商事立法上首次引入間接代理概念。尤其對(duì)間接代理外部關(guān)系中的介入權(quán)和選擇權(quán)作出了明確規(guī)定。n 比如，第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委

24、托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。二、我國(guó)的外貿(mào)代理制n 過(guò)去長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)外貿(mào)公司在出口方面一直是采取收購(gòu)制，即由外貿(mào)公司用自有資金向國(guó)內(nèi)供貨部門收購(gòu)出口商品，然后由外貿(mào)公司以自己的名義自營(yíng)出口，自負(fù)盈虧。n 所謂外貿(mào)代理制，就是由我國(guó)的外貿(mào)公司充當(dāng)國(guó)內(nèi)用戶和供貨部門的代理人，代其簽訂進(jìn)出口合同，收取一定的傭金或手續(xù)費(fèi)。n 主要做法：代理出口代理進(jìn)口1.代理出口n 在出口方面，由外貿(mào)公司接受國(guó)內(nèi)供貨部門的委托，以外貿(mào)公司自己的名義作為賣方（Seller），同國(guó)外買主簽訂出口合同，收取約定的傭金。n 在采用這種做法時(shí)，外貿(mào)公司

25、作為出口合同的賣方，就必須對(duì)出口合同承擔(dān)責(zé)任。因此，即使由于國(guó)內(nèi)供貨部門未能按時(shí)、按質(zhì)、按量提供貨源，致使外貿(mào)公司不能履行其對(duì)外簽訂的出口合同，但外貿(mào)公司做為出口合同的賣方仍需對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。國(guó)外的買主也只能根據(jù)出口合同向外貿(mào)公司要求賠償，而不能越過(guò)外貿(mào)公司向國(guó)內(nèi)供貨部門要求賠償，他們同國(guó)外買主之間并無(wú)直接的合同關(guān)系。n 至于外貿(mào)公司同國(guó)內(nèi)供貨部門之間的關(guān)系，則只能通過(guò)他們之間簽訂的委托代理出口合同來(lái)解決。2.代理進(jìn)口n 在進(jìn)口方面，由外貿(mào)公司接受國(guó)內(nèi)用貨部門的委托，以外貿(mào)公司自己的名義作為買方（Buyer），同國(guó)外賣方簽訂進(jìn)口合同，收取約定的傭金或手續(xù)費(fèi)。n 在采用這種做法時(shí)，外貿(mào)公司作為進(jìn)口

26、合同的買方，也必須對(duì)進(jìn)口合同承擔(dān)責(zé)任。如果國(guó)外的賣方違約，只能由外貿(mào)公司根據(jù)進(jìn)口合同以買方的名義對(duì)外交涉索賠；如果國(guó)內(nèi)用貨部門違約，例如無(wú)理拒付進(jìn)口貨款或失去償付能力，外貿(mào)公司作為進(jìn)口合同的買方，仍須根據(jù)進(jìn)口合同的規(guī)定向國(guó)外賣方負(fù)責(zé)。外貿(mào)代理制中存在的問(wèn)題1.民法通則與合同法的代理制度不統(tǒng)一n 民法通則所規(guī)定的代理，是屬于直接代理，即由代理人以被代理人的名義實(shí)施法律行為，這種代理行為所產(chǎn)生的結(jié)果，應(yīng)由被代理人負(fù)責(zé)。n 這項(xiàng)規(guī)定只適用于外貿(mào)公司接受其他有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)或外商投資企業(yè)的委托，以這些被代理人的名義與外商簽訂的進(jìn)出口合同，但不適用于目前在外貿(mào)代理業(yè)務(wù)中大量存在的、由外貿(mào)公司接受無(wú)外貿(mào)

27、經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)的委托，以外貿(mào)公司自身的名義作為買賣合同的一方當(dāng)事人同外商簽訂的進(jìn)出口合同。n 這些業(yè)務(wù)只能適用我國(guó)合同法，因?yàn)檫@種進(jìn)出口合同不是以被代理人的名義簽訂的，而且被代理的一方自己就沒(méi)有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)，因此，他們對(duì)這種進(jìn)出口合同既不能直接享受權(quán)利，也不能直接承擔(dān)義務(wù)。這種進(jìn)出口合同只能由外貿(mào)公司直接承擔(dān)責(zé)任，而不能由那些沒(méi)有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的被代理人直接承擔(dān)責(zé)任。n 補(bǔ)救：合同法第402、403條的規(guī)定披露、介入權(quán)與選擇權(quán)n   合同法第402條：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！?（間接代理）n   第403條：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原