新物權(quán)法中的區(qū)分原則對國際私法立法的影響

1、新物權(quán)法中的區(qū)分原則對國際私法立法的影響     摘要 2007年3月16日通過的中華人民共和國物權(quán)法在物權(quán)變動問題上明確采納了區(qū)分原則，這一區(qū)分原則必然會突破傳統(tǒng)物權(quán)法律適用中的物之所在地法原則，對國際私法上的涉外物權(quán)法律適用問題產(chǎn)生影響。在國際私法上，涉外物權(quán)變動法律適用的原因行為與結(jié)果行為也應(yīng)當(dāng)分開，涉外物權(quán)變動的原因行為可以適用當(dāng)事人所選擇的法律，而涉外物權(quán)變動的結(jié)果行為則適用物之所在地法。 關(guān)鍵詞 物權(quán)法；物權(quán)變動；當(dāng)事人選擇的法律；物之所在地法 一、新物權(quán)法中的區(qū)分原則所謂區(qū)分原則，即在發(fā)生物權(quán)變動時(shí)，代寫論文物權(quán)變動的原

2、因與物權(quán)變動的結(jié)果作為兩個(gè)法律事實(shí)，它們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。1這一原則來源于德國法，德國法學(xué)家認(rèn)為，買賣合同的成立生效與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)之間的區(qū)分，并不是人為的擬制，而是客觀的事實(shí)。無論物權(quán)變動的原因是什么，原因的成立與物權(quán)的變動都不是一個(gè)法律事實(shí)，而是兩個(gè)區(qū)分的法律事實(shí)。論文百事通在原因行為中，當(dāng)事人享受債權(quán)法上的權(quán)利，并承擔(dān)債權(quán)法上的義務(wù)；而在結(jié)果行為中，當(dāng)事人完成物權(quán)的變動，使得物權(quán)能夠發(fā)生排他性的后果。2 根據(jù)這一原則，以發(fā)生物權(quán)變動為目的的基礎(chǔ)關(guān)系屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，其成立與生效的依據(jù)是債權(quán)法及合同法，而關(guān)于物權(quán)的變動，則必須以動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記為必要條件，不能

3、認(rèn)為基礎(chǔ)關(guān)系的生效就會必然發(fā)生物權(quán)變動的效果。在中國物權(quán)法的制定過程中，對于是否采用區(qū)分原則曾發(fā)生過爭議，但2007年3月16日通過的中華人民共和國物權(quán)法明確采納了區(qū)分原則。該法第6條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。該法第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。該法第14條規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。該法第15條規(guī)定，當(dāng)事人之問訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法

4、律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。該法第23條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。根據(jù)以上規(guī)定，中華人民共和國物權(quán)法在物權(quán)變動問題上采用區(qū)分原則當(dāng)無疑義。二、新物權(quán)法中的區(qū)分原則對國際私法立法的影響中華人民共和國物權(quán)法的通過為制定中國民法典邁出了重要的一步，代寫畢業(yè)論文而如果未來中國國際私法的制定不采用單獨(dú)法典化形式的話，則國際私法中的沖突法部分，即涉外民事關(guān)系的法律適用將是民法典中的重要組成部分。在制定涉外民事關(guān)系法律適用法時(shí)，我們必須考慮現(xiàn)有民事實(shí)體法的規(guī)定。在制定涉外民事關(guān)系的法律適用法，也就是進(jìn)行具體的法律

5、選擇時(shí)，我們既要考慮法律本身的性質(zhì)，也要考慮法律關(guān)系本身的性質(zhì)。在準(zhǔn)據(jù)法的選擇中，有一種非常重要的選擇法律的方式，那就是依據(jù)法律的性質(zhì)決定法律的選擇。3 早在l4世紀(jì)初，巴托魯斯創(chuàng)立“法則區(qū)別說”時(shí)，就提出應(yīng)依法律具有“物法”或“人法”的性質(zhì)而分別定其域內(nèi)域外適用的效力。例如，他認(rèn)為如果某一法則其句子的主詞所指是物，他就屬于“物法”，其效力就只能限于制定者所管轄的領(lǐng)域內(nèi)，而不能在域外適用；但如果某一法則其句子的主詞是人，它就屬于“人法”，其效力不但可及于在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)有住所的一切人，而且可以隨這些人之所至而及于域外，在域外也應(yīng)適用。他認(rèn)為，法院在處理涉外案件時(shí)，是否應(yīng)適用外國法律，主要應(yīng)從

6、法則的詞語結(jié)構(gòu)上分析所涉國家有關(guān)實(shí)體法規(guī)定的性質(zhì)人手。此外，薩維尼和孟西尼都認(rèn)為，任何一個(gè)國家的法律，按其性質(zhì)都可以劃分為兩大部分：具有絕對強(qiáng)制性的法律(即基于政治上、經(jīng)濟(jì)上或道德上的理由，應(yīng)無條件地適用于在國內(nèi)的一切人，從而具有排除外國法的效力)和非強(qiáng)制性的法律(在依沖突法規(guī)則適用外國法時(shí)，這一類法律就應(yīng)讓位給外國法)。目前在各國的實(shí)踐中，各國都是堅(jiān)持凡屬于公法性質(zhì)或公共秩序的法律，均具有絕對的或直接適用的效力。因此，在處理涉外民事關(guān)系時(shí)，首先考慮它所涉及的內(nèi)國法和外國法究屬強(qiáng)行法或任意法，屬地法或?qū)偃朔ǎ缓鬀Q定選擇哪一國的法律?？梢?，法律性質(zhì)的確定對法律選擇有很大的影響，凡是屬于強(qiáng)制性性

7、質(zhì)的法律一般不適用外國法，而具有任意法性質(zhì)的法律則一般可以由當(dāng)事人選擇適用外國法。一般認(rèn)為，物權(quán)法屬于強(qiáng)行法，物權(quán)法區(qū)別于債權(quán)法的首要特征，在于物權(quán)法的強(qiáng)行法規(guī)性，即全部物權(quán)法規(guī)范均屬于強(qiáng)行性規(guī)范。這與債權(quán)法大部分屬于任意性規(guī)范不同?；谖餀?quán)的排他性、公示性，物權(quán)法實(shí)行物權(quán)法定主義，關(guān)于物權(quán)的種類和內(nèi)容均由法律做出強(qiáng)行性規(guī)定，不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)或者變更其內(nèi)容。因此，當(dāng)事人的約定違反物權(quán)法的規(guī)定時(shí)，原則上應(yīng)一律無效。4正是由于物權(quán)法具有強(qiáng)行法的特征，在涉外物權(quán)法律適用中，目前居主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)是適用物之所在地法，正如有的學(xué)者所指出的，物權(quán)之所以適用物之所在地法，乃物權(quán)關(guān)系本身性質(zhì)所決定。5但

8、同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的是，物權(quán)法雖然在本質(zhì)上屬于強(qiáng)行法，但并不是說物權(quán)法中的所有規(guī)定都屬于強(qiáng)行法，物權(quán)法中還有少部分內(nèi)容具有任意法的性質(zhì)，例如我國新物權(quán)法第l5條規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人是可以自由約定關(guān)于設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同的，這種合同雖然規(guī)定在物權(quán)法當(dāng)中，但在本質(zhì)上具有債權(quán)合同的特點(diǎn)，可以由當(dāng)事人自由約定，屬于任意法的范疇。而對于任意法的法律適用問題，國際私法上有區(qū)別于強(qiáng)行法的準(zhǔn)據(jù)法選擇方式。在國際私法上，任意法普遍適用的是當(dāng)事人的意思自

9、治原則，也就是適用當(dāng)事人自主選擇的法律以支配他們的涉外民事關(guān)系。對于意思自治的理論基礎(chǔ)，孟西尼曾做過論述，孟西尼把法律劃分為兩大類別：一類應(yīng)適用個(gè)人自由原則；一類應(yīng)適用國家主權(quán)原則。這是因?yàn)?，私法是和個(gè)人自由相結(jié)合的，而公法則只能服從國家的利益。在私法中，他又認(rèn)為可以進(jìn)一步劃分為兩部分：其中一部分為關(guān)于身份、親等與親屬、法定繼承等方面的規(guī)定，這些是私法中為個(gè)人所必需的部分，個(gè)人不得任意加以拋棄和改變，不管他是在國內(nèi)還是國外，在解決法律沖突問題是應(yīng)適用國籍原則；但在私法中，還有一部分是涉及個(gè)人的財(cái)產(chǎn)及其享用以及合同等方面的規(guī)定，這些是屬于私法中自愿的部分，個(gè)人完全享有自愿處置的權(quán)利，既可以遵守他

10、們的本國法，也可以適用外國法以外的法律，即在解決法律沖突時(shí)，適用個(gè)人自由選擇原則。孟西尼指出：“在他的自由是無害的范圍內(nèi)，我們應(yīng)該尊重他的自由，而且國家也沒有任何利害關(guān)系需要來阻止他們行使這種自由”。而在超出這一范圍時(shí)，即可援用公共秩序原則加以排除。6 我國亦有學(xué)者認(rèn)為，私法、公法的劃分，即使在以后更發(fā)達(dá)的社會，仍將存在并有必要。這是因?yàn)?，如果不承認(rèn)私法，不承認(rèn)私法權(quán)利可由權(quán)利人自由處分，就會根本沒有市場經(jīng)濟(jì)存在的余地。代寫碩士論文這就產(chǎn)生了“契約自由”的制度，而“意思自治”或當(dāng)事人可自由選擇支配合同的法律，正如當(dāng)事人在不違反法律規(guī)定的前提下，可自由處置自己的實(shí)體民事權(quán)利一樣，是無可非議的。7

11、私法自治”的理論在今天的情勢下重新提起，有助于我們把本該由雙方當(dāng)事人自主約定之事項(xiàng)從國家強(qiáng)制性法律規(guī)范中解放出來，對這些事項(xiàng)宜制定大量的任意性規(guī)范。既然是任意性規(guī)范，則可留待當(dāng)事人自主確定適用與否及其適用范圍，也可由當(dāng)事人選擇另一國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。8由上可見，國際私法上意思自治原則適用的理論基礎(chǔ)在于實(shí)體法本身的任意性。那么，在我國新物權(quán)法對于物權(quán)變動采取區(qū)分原則的立法模式下，由于物權(quán)變動的基礎(chǔ)行為采用的是意思自治原則，物權(quán)變動的原因與結(jié)果是分開的。因此，在國際私法上，涉外物權(quán)變動法律適用的原因行為與結(jié)果行為也應(yīng)當(dāng)分開，涉外物權(quán)變動的原因行為可以適用當(dāng)事人所選擇的法律，而涉外物權(quán)變動的結(jié)果行為則

12、適用物之所在地法。論文百事通三、國際社會國際私法有關(guān)物權(quán)變動立法的區(qū)分原則事實(shí)上，在國際社會的國際私法立法中，很多國家關(guān)于涉外物權(quán)變動的原因行為與結(jié)果行為也是分開的。在澳大利亞，支配有形動產(chǎn)(包括貨物)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的國內(nèi)法是物之所在地法。即貨物于轉(zhuǎn)讓時(shí)所處的地方的法律，這是澳大利亞法的基本規(guī)則。物之所在地法支配所有權(quán)轉(zhuǎn)移是否需要實(shí)際交付貨物，但它并不支配銷售合同中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。9 在英國，必須區(qū)分與貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移有關(guān)的合同義務(wù)和財(cái)產(chǎn)法上的效果。對于貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移在財(cái)產(chǎn)法上的效果，英國國際私法規(guī)定，有體動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的有效性及其對當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)的效果及據(jù)此而產(chǎn)生的一些訴訟請求都受動產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓時(shí)動產(chǎn)所在

13、國法律支配。10在德國，德國民法中的區(qū)分原則也適用于德國沖突法規(guī)則。據(jù)此，債法上的基礎(chǔ)法律交易與這種交易在物權(quán)法上的效果必須加以區(qū)分。債法上的法律行為(例如，銷售合同或者易貨協(xié)議)受合同準(zhǔn)據(jù)法支配。合同準(zhǔn)據(jù)法由當(dāng)事人通過自由選擇法律決定，在當(dāng)事人沒有明示或默示選擇法律時(shí)，則由與合同聯(lián)系最為密切的國家的法律支配。該法被推定為是其履行是代表合同的特征的履行一方當(dāng)事人在訂立合同的時(shí)候的慣常居所地或者中心管理地法，在銷售合同中則是賣方的慣常居所地法。這種交易在物權(quán)法上的效果，例如，取得進(jìn)一步的法律處置行為，則由物之所在地法支配。物之所在地法原則支配財(cái)產(chǎn)的喪失和取得及其他物權(quán)。11 在意大利，意大利法區(qū)

14、分適用于合同義務(wù)的法律和適用于貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律。合同義務(wù)適用合同準(zhǔn)據(jù)法，所有權(quán)轉(zhuǎn)移由貨物所處的國家的法律支配。對此，法律并沒有明確規(guī)定，但法學(xué)理論從同一部法律的第57條進(jìn)行論證，同時(shí)，司法先例對此也予以考慮(1980年10月1日最高法院第5338號)。據(jù)此，合同的存在和有效性由支配合同的法律支配，而財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)移的方式則由物之所在地法支配。12在荷蘭，荷蘭國際私法遵循銷售的合同方面和財(cái)產(chǎn)方面之間的區(qū)分。據(jù)此，荷蘭有不同的確定適用于合同的規(guī)則和確定適用于財(cái)產(chǎn)問題的規(guī)則。在瑞士，與對創(chuàng)設(shè)債務(wù)的行為和處分行為的區(qū)分相一致，對貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定了兩條不同的規(guī)則。對于有關(guān)創(chuàng)設(shè)債務(wù)的行為，將適用一

15、項(xiàng)特定交易的沖突規(guī)則。據(jù)此，13對于貨物銷售合同，要么是適用當(dāng)事人選擇的法律，或者，在當(dāng)事人沒有選擇時(shí)，則適用經(jīng)營地法或者賣方的住所地法。對于處分行為及貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移，瑞士國際私法第100條第1款所規(guī)定的基本原則是，動產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失由導(dǎo)致動產(chǎn)所有權(quán)取得和喪失的事件發(fā)生時(shí)貨物所處的國家的法律支配。依瑞士法，當(dāng)事人可以約定動產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失受起運(yùn)國法、目的國法及支配基礎(chǔ)法律交易的法律支配(瑞士國際私法第104條第1款)。不過，代寫醫(yī)學(xué)論文這一法律選擇僅在當(dāng)事人之間有效，不能對抗第三人(瑞士國際私法第104條第2款)。在瑞士，當(dāng)事人選擇的支配銷售合同的實(shí)體法并不被認(rèn)為是對所有權(quán)所做的法律選

16、擇。據(jù)此，如果當(dāng)事人意圖指定他們所選擇的法律也適用于貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移在他們之間的關(guān)系，則法律選擇條款必須明確表明它也適用于所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題，而不只限制于銷售合同本身。14此外，在不動產(chǎn)領(lǐng)域，雖然很多國家的法律規(guī)定有關(guān)不動產(chǎn)的合同受不動產(chǎn)所在地法支配。但在國際社會也有關(guān)于不動產(chǎn)的合同適用意思自治原則的實(shí)踐，如1980年合同義務(wù)法律適用公約即允許當(dāng)事人選擇適用于處置和使用土地的合同的法律，在沒有選擇時(shí)，推定合同與土地所在地有密切聯(lián)系。1987年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第119條規(guī)定，有關(guān)不動產(chǎn)或其使用的合同，由不動產(chǎn)所在地的法律支配，但也允許當(dāng)事人選擇適用法律。四、中國國際私法立法中關(guān)于物權(quán)變動的區(qū)分原則

17、我國國際私法目前關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定僅限于不動產(chǎn)所有權(quán)的法律適用，我國民法通則第144條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地的法律”。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)第186條規(guī)定：“土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)。不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律?！笨梢?，我國國際私法關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定比較簡單，僅限于不動產(chǎn)所有權(quán)法律適用的規(guī)定，且關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)法律適用的規(guī)定也不是很完整，關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)法律適用的規(guī)定是包括所有與所有權(quán)有關(guān)的法律行為還是僅包括所有權(quán)變動的結(jié)果，都不是很明

18、確。正如我國有的學(xué)者指出的，我國國際私法關(guān)于物權(quán)的法律適用如果說不動產(chǎn)部分僅限于所有權(quán)，因而不夠完善，那么，動產(chǎn)部分則因?yàn)橐话阍瓌t即使是普通動產(chǎn)所有權(quán)法律適用的基本原則都競告闕如，所以好像大廈尚未奠基。14在理論上，我國學(xué)者普遍認(rèn)為，在涉外物權(quán)法律適用中居于主導(dǎo)地位的當(dāng)屬物之所在地法原則。對于物權(quán)變動的法律適用，我國國際私法學(xué)會起草的中華人民共和國國際私法示范法第77條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法。該示范法第79條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的取得與喪失，適用權(quán)利取得或喪失時(shí)物之所在地法。該示范法第80條規(guī)定，有形動產(chǎn)買賣中所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，有約定的，適用約定的法律。沒有約定的，適用賣方控制貨物時(shí)物之所在地法。買方控制貨物前，適用當(dāng)時(shí)的物之所在的法。此外，該示范法第100條規(guī)定，合同，適用當(dāng)事人協(xié)商一致并以明示方式選擇的法律。通過前面的分析，我們認(rèn)為，我國國際私法關(guān)于物權(quán)變動的法律適用應(yīng)該與我國新物權(quán)法所采取的區(qū)分原則相一致，也就是物權(quán)變動的原因行為與結(jié)果行為應(yīng)當(dāng)分開，物權(quán)變動的原因行為應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的法律，而物權(quán)適用的結(jié)果行為則應(yīng)適用物之所在地法。據(jù)此，我們認(rèn)為，我國國際私法關(guān)于物權(quán)變動的法律適用可以規(guī)定為，當(dāng)事人關(guān)于物權(quán)變動的原因行為適用當(dāng)事人選擇的法律，物權(quán)變動的結(jié)果適用物之所在地法。同時(shí)，由于有形動產(chǎn)買賣中所有權(quán)轉(zhuǎn)移的結(jié)果