刑事訴訟原理與律師攻防(顧永忠)

1、刑事訴訟原理與律師攻防顧永忠（一）刑事訴訟的基本原理引言：本課主要講五個專題：（一）刑事訴訟的基本原理；（二）律師攻防的基本含義及其分析對比；（三）律師在偵查程序中的攻防技能和技巧；（四）刑辯律師在審查起訴中的攻防技能和技巧；（五）在審判程序中的攻防技能與技巧。一、刑事訴訟原理的概念和特征刑事訴訟原理實際上指人們在人類社會經(jīng)歷了刑事訴訟活動，在總結(jié)了刑事訴訟活動的基礎(chǔ)上，提煉出的反映刑事訴訟活動基本規(guī)律，反映刑事訴訟活動正義要求的一些理論學(xué)說或理論主張。我們可以從三個方面來理解刑事訴訟原理的概念：首先，我們可以把刑事訴訟原理與刑事訴訟立法與刑事訴訟活動（實踐）相比較，刑事訴訟原理是來自于刑事訴

2、訟的立法、刑事訴訟的實踐，但它又不是對刑事立法和刑事司法活動簡單的、直觀的、對應(yīng)的反映，而是人類社會經(jīng)歷了幾千年的刑事訴訟活動之后提煉加工出來的。所以它要高于刑事立法，高于刑事訴訟的司法實踐活動。這在任何一個時代、國家都是如此。任何一個時代的立法者、司法者他們所從事的立法活動、司法活動都必然地打上了當(dāng)時時代刑事訴訟原理的印記，但并不是他們當(dāng)時所能認(rèn)識、所追求的理想化的理論主張或者學(xué)說，因為在任何時代理想和現(xiàn)實是有距離的，理想化的東西永遠(yuǎn)是高于現(xiàn)實的，而現(xiàn)實是不可能隨著理想化隨時地發(fā)展變化。所以我們說，刑事訴訟的原理與刑事訴訟的司法和立法有著密切的聯(lián)系，但是它是高于刑事訴訟的立法、司法活動的。它

3、是對刑事立法、司法活動基本規(guī)律的概括、升華和提煉。第二，刑事訴訟原理由于它反映的是刑事訴訟活動的基本規(guī)律，是人類對幾千年刑事訴訟活動的一種概括和提煉，所以它具有普適性。也就是說，刑事訴訟原理已經(jīng)突破了文化、地域、歷史、國界的束縛和限制，它已經(jīng)是普適于人類社會各個地域、各種文化、各種傳統(tǒng)條件下的刑事訴訟活動。任何一個國家的法律制度、法律文化、法律傳統(tǒng)都有自身的特點，但是就刑事訴訟而言，從世界整個發(fā)展趨勢來看，大家逐漸在走向趨同，大家提出的主張、大家追求的目標(biāo)逐漸在走向一致。這個趨同或者追求的東西就是刑事訴訟的原理。人民大學(xué)陳衛(wèi)東教授曾經(jīng)就刑事訴訟的國際化寫過一篇專文，談到了刑事訴訟國際化、全球化

4、的趨勢、目標(biāo)以及對中國提出的挑戰(zhàn)。比如中國已經(jīng)在1998年10月簽署了公民權(quán)利、政治權(quán)利國際公約，現(xiàn)在就等待中國最高立法機關(guān)正式批準(zhǔn)。在這樣的國際文件中，其中非常突出的就是對刑事訴訟國際標(biāo)準(zhǔn)的一個要求，不管你是哪個國家、不管你經(jīng)歷了什么樣的歷史，不管你擁有什么樣的文化和傳統(tǒng)，你加入了這樣一個公約，就要按照公約的最低要求來改造、完善、創(chuàng)立本國的刑事訴訟制度，要求各成員國都應(yīng)當(dāng)遵守刑事訴訟國際準(zhǔn)則或者國際標(biāo)準(zhǔn)。復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院某教授今年參加在杭州舉行的全國刑事訴訟法學(xué)年會上提交了一篇文章，基本觀點是談刑法和刑事訴訟法的兩個部門法自身的特點。他談到刑法的國際化色彩、特點就比較弱，而刑事訴訟法的國際化的

5、色彩、趨勢就非常突出、明顯。為什么會這樣？其實是和刑事訴訟的內(nèi)容、刑事訴訟的本質(zhì)聯(lián)系在一起的。刑事訴訟說到底中國也好、外國也好、東方也好、西方也好，最終是要解決一個國家對公民的行為是不是構(gòu)成犯罪、是不是應(yīng)當(dāng)定罪判刑、如何定罪判刑，它是在程序上提出一個規(guī)定和要求來。而這樣一個程序、活動它又直接涉及到公民生存的基本權(quán)利、發(fā)展的基本權(quán)利，比如說生命權(quán)、自由權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等。而這樣一些權(quán)利是公民生存和發(fā)展最基本的權(quán)利，如果這樣一些權(quán)利都得不到保障的話，這個國家就恐怕不是一個法治、文明、民主的國家。所以，人類社會的進步、發(fā)展要求任何一個國際社會的成員必須朝著民主、文明、進步來發(fā)展。但是刑事訴訟活動恰

6、恰又直接涉及到限制甚至剝奪公民這樣一些基本權(quán)利，而且這種限制或者剝奪和其他部門法不同，這個活動本身就要限制、剝奪公民的這些基本權(quán)利。刑事訴訟從立案以后就要對嫌疑人采取人身強制措施，包括對他的自由、財產(chǎn)。在其他部門法、其他法律活動中是不允許這樣做的。這是一個方面，另外一個方面，更為嚴(yán)峻的是一個訴訟活動最后產(chǎn)生的結(jié)果之后，它就可能要正式甚至永久地剝奪公民的基本權(quán)利。所以，刑事訴訟是一個非常嚴(yán)峻的、直接威脅公民生存的活動。在這樣的情形下，國際社會有一個基本的追求、基本認(rèn)識，就是要共同維護人的權(quán)利、尊嚴(yán)，這樣在刑事訴訟領(lǐng)域就形成了國際化的特點，非常明顯突出。一些部門法在這個方面相對就要弱一些，刑法、民

7、法、其他一些部門法，更多的是考慮本國的社會、經(jīng)濟、文化、歷史傳統(tǒng)、政治制度等要求。但也不能說其他的部門法就沒有國際化，比如說刑法，有些人認(rèn)為它是每個國家自己的事情，但事實上這種看法和觀點也不完全正確，刑法領(lǐng)域同樣在很多方面是由整個人類社會共同的基本要求，比如罪刑法定原則、死刑問題。第三，刑事訴訟原理是一個動態(tài)發(fā)展的范疇。刑事訴訟原理是一個發(fā)展的階段性的，是動態(tài)的，不是一成不變的，并且它是在不斷地發(fā)展、進步的。二、刑事訴訟的基本原理（一）不告不理、控審分離原則審判活動、裁判活動必須是在有了告訴、控訴的前提下才能進行，沒有控訴、告訴就不能有審判、裁判。這也是訴訟活動、審判活動和其他行政活動的一個根

8、本區(qū)別。并且，在控審關(guān)系上必須是控審分離。司法獨立其實就是嚴(yán)格意義上的審判獨立。在西方法治發(fā)達(dá)國家，所謂的司法獨立，第一是審判獨立，進一步是法官獨立。有了這兩個嚴(yán)格的措施，確實把控審分離。控審之間如果不能徹底的分離，真正的公正就不可能實現(xiàn)。不告不理其實有兩個方面的含義：第一，從控訴和審判的關(guān)系來說，沒有控訴就沒有審判；第二，審判什么必須在控訴的范圍內(nèi)，不能超出控訴的范圍來審判。（二）控辯平等這個原理是解決控辯和辯方的關(guān)系。控方和辯方是矛盾對立的，在刑事訴訟發(fā)展史上，很長一段時期主要是中世紀(jì)，控辯雙方是嚴(yán)重不平等的，控方擁有強大的權(quán)力，而辯方處于完全被追究的客體的地位。到了資產(chǎn)階級革命以后，才提

9、出了要賦予辯方、被告人享有與控方對抗的平等地位和權(quán)利，這就是控辯平等的基本要求，這種基本要求其實就是為了公正?？剞q平等就訴訟上來講，主要是指訴訟權(quán)利的平等和參與訴訟活動的機會平等。這兩點說起來容易，做起來很難，因為控辯雙方本身就是天然的不平等，當(dāng)今世界控方從某種意義上講就是國家機關(guān)，履行控訴職能的機關(guān)絕大多數(shù)都是國家的專門機關(guān)檢控機關(guān)，基本實行的是控訴壟斷主義，由國家的專門機關(guān)壟斷控訴權(quán)，但是還有個別的、少數(shù)的國家還賦予公民個人一定的起訴權(quán)，中國就是其中之一，除了公訴還有自訴，但是自訴范圍非常有限。但西方法治發(fā)達(dá)國家在刑事訴訟活動中沒有自訴，如美國、法國、德國等。這些國家沒有刑事自訴，由于刑事

10、案件引起對公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利侵犯的，可以提起民事訴訟，例如美國辛普森案件。所以，從整體上來說，控方是天然地具有優(yōu)勢的，如何實現(xiàn)平等？這就要國家的立法來調(diào)整。所以，為了實現(xiàn)控辯平等，在立法上一方面要對檢控機關(guān)、檢控人員的權(quán)力給予限制，不能讓其擁有過大的權(quán)力，更要防止其濫用權(quán)力。另外一方面，要強化、扶植、保障被告人的權(quán)利。如何做到這些？一方面要賦予被告人自身享有充分的權(quán)利，比如辯護權(quán)、沉默權(quán)、對質(zhì)權(quán)等。但即使如此，仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，只靠被告人自己沒有能力行使這些權(quán)利，被告人一般是普通老百姓，沒有訴訟經(jīng)驗，另外在訴訟活動中往往處于劣勢、歧視的地位，另外也沒有足夠的經(jīng)濟實力，這樣就產(chǎn)生了辯護人的辯護

11、制度。辯護人辯護制度的目的是加強被告一方，讓被告一方足以與控方具有平等的地位，進行平等的對抗。但是辯護人從哪里來？一方面讓犯罪嫌疑人、被告人去聘請，但是聘請要花錢，犯罪的大多數(shù)人都是窮人，如果你不給他解決這個問題，仍然不能解決真正的平等問題，所以法治發(fā)達(dá)的國家有發(fā)達(dá)的法律援助制度，政府拿錢聘請律師，然后由律師幫助他，形成和控方的平等對抗。我國在這個方面還有很遠(yuǎn)的路要走，因為我國的刑事辯護制度本身真正的建立才20多年的歷史，很不完善，同時我們的經(jīng)濟發(fā)展水平也還不能足以像那些發(fā)達(dá)國家那樣給被告人提供足以與控方對抗的法律上的支持，這是我們今后應(yīng)當(dāng)需要加強的。（三）審判中立。接二、刑事訴訟的基本原理（

12、三）審判中立審判中立主要是對審判機關(guān)、審判人員與控辯雙方的關(guān)系提出的一個基本要求。首先，作為審判機關(guān)、審判人員在審判或者在訴訟活動中要賦予控辯雙方同等的機會和權(quán)利，這是審判中立的一個基本要求。特別是在程序活動中，在看得見的活動中，你不能讓人感受到你厚此薄彼，在我國這個問題還是比較突出的，首先在看得見的活動的法官都做不到中立，做不到讓控辯雙方有同等的機會和權(quán)利，很多辯護人在參與訴訟活動、參與審判中，其權(quán)利得不到保障、得不到應(yīng)有的發(fā)揮。審判中立的另外一個含義是，你要同樣地、平等地對待控辯雙方的訴訟主張和意見，要依法聽取、尊重、采納控辯雙方特別是辯方的意見，這就是一個看不見的事情。你如果不采納辯方的

13、意見、主張，應(yīng)當(dāng)在判決文書中加以說明。現(xiàn)在法院進行司法改革中，在完善追求司法公正中，提出一個要求是，判決必須說理，你不采信訴訟當(dāng)事人、辯護人、代理人的意見時，你一定要充分地論證回答，要讓人知道、明白你為什么不采信。（四）無罪推定無罪推定的基本含義：首先，控方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明被告人有罪的證明責(zé)任，這也是被告人應(yīng)當(dāng)享有沉默權(quán)的一個理論依據(jù)。第二，在審判機關(guān)做出生效裁判之前，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)視為無罪。第三，即使是審判機關(guān)確定被告有罪，也必須依照法定程序來進行。（五）程序法定與程序參與所謂程序法定是指刑事訴訟活動的進行必須由法律做出明確的規(guī)定，必須按照法律規(guī)定的程序來進行。所謂程序參與，刑事訴訟活動既然如此重要，涉及公民的生殺予奪，這個活動最起碼必須賦予嫌疑人、被告人以及其他相關(guān)的訴訟參與人有權(quán)