代位權(quán)之再認(rèn)識

1、代位權(quán)之再認(rèn)識                內(nèi)容提要：我國合同法在代位權(quán)制度方面，突破了傳統(tǒng)民法代位權(quán)理論中“債的相對性原則與平等性原則”之禁錮，體現(xiàn)為代位權(quán)行使之結(jié)果并不歸屬于債務(wù)人，而是在債務(wù)人所負(fù)債額的限度內(nèi)，直接歸屬于債權(quán)人。關(guān)鍵詞：代位權(quán)  效果歸屬  突破代位權(quán)制度成型于法國古老的習(xí)慣法中，最早由法國民法典予以明文規(guī)定，其目的主要是為了彌補強制執(zhí)行規(guī)定的不完善，特別是不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、請

2、求給付債權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)執(zhí)行方法的欠缺。由于該項權(quán)利僅能在訴訟上行使，故法國學(xué)者稱之為“間接訴權(quán)”。法國民法典的這一規(guī)定對大陸法系國家的民法產(chǎn)生了深遠的影響。后日本民法典及意大利民法典都對代位權(quán)作出了規(guī)定。i1999年3月15日通過的中華人民共和國合同法第73條規(guī)定，“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己名義行使債務(wù)人的債權(quán)?！边@表明代位權(quán)制度在我國法律體系中終于得到了確立，使代位權(quán)制度從以往學(xué)者的理論中走進了社會生活。一、代位權(quán)的界定所謂代位權(quán)，指的是如果債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利已負(fù)遲延責(zé)任又怠于行使其對第三人享有的權(quán)利時，債權(quán)人為保全其債權(quán)可以以自己的名

3、義，行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。ii可見，代位權(quán)人并非債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不是代理權(quán)。代理權(quán)人為被代理人的利益而為代理行為，則其正常代理活動的法律效果自然應(yīng)當(dāng)直接歸屬于被代理人，而債權(quán)人行使代位權(quán)雖在一定程度上可以達到增加債務(wù)人財產(chǎn)的效果，但債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利的初衷是旨在保護自己的債權(quán)不因債務(wù)人怠于行使對次債務(wù)人的權(quán)利而受損害，并不是單純?yōu)榱藗鶆?wù)人的利益而行使此種權(quán)利。、合同法所規(guī)定的代位權(quán)以傳統(tǒng)的代位權(quán)理論為基礎(chǔ)，是針對我國市場經(jīng)濟發(fā)展過程中大量孳生的三角債以及債務(wù)人逃廢債現(xiàn)象而確立的一種新的債的保全制度。代位權(quán)制度作為債的擔(dān)保制度和合同責(zé)任制度的補充，得以更有效地保障債權(quán)人利益，督促債務(wù)

4、人切實履行債務(wù)，維護交易的安全與秩序。二、代位權(quán)的構(gòu)成要件在理解債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件時，應(yīng)當(dāng)注意“保護債權(quán)人的債權(quán)”和“保護債務(wù)人的經(jīng)濟自由”，即維護交易安全與尊重債務(wù)人的意思自由這兩個價值目標(biāo)之間的平衡。有鑒于此，最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）iii第11條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟應(yīng)該符合下列條件：（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債務(wù)人造成損害的；（3）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”。從法律上明確而嚴(yán)格限定了債權(quán)人代位權(quán)的行使要件。以下對代位權(quán)

5、行使的各要件作一番分析：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法這是代位權(quán)行使的首要條件。債權(quán)人與債務(wù)人之間必須存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經(jīng)過嚴(yán)格的審判程序之后的最終確定性。iv在此前提之下，應(yīng)注意區(qū)分合同之債與侵權(quán)之債，債權(quán)人的代位權(quán)原則上只應(yīng)代位合同之債，而不應(yīng)代位侵權(quán)之債，因為大部分侵權(quán)之債都是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，因此不應(yīng)成為代位權(quán)的客體。至于合同之債是基于何種類型的合同則在所不問，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同、提供勞務(wù)的合同、完成工作的合同等均可成為代位權(quán)的基礎(chǔ)。但如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不成立，或者具有無效或可撤銷的因素而應(yīng)當(dāng)被宣告無效或者

6、可能被撤銷，或者債權(quán)債務(wù)已經(jīng)被解除，或者債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)是一種自然債權(quán)，則債權(quán)人并不享有代位權(quán)。有學(xué)者提出，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)還必須確定。所謂債權(quán)必須確定是指，債務(wù)人對于債權(quán)的存在以及內(nèi)容并沒有異議，或者債權(quán)已經(jīng)經(jīng)過了法院和仲裁機構(gòu)裁判后所確定的債權(quán)。v而也有學(xué)者認(rèn)為代位權(quán)之行使只要求債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)確定，而債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)之確定并非必備要件。vi筆者以為這種觀點較為可取。因為在前一種關(guān)系中，如果債權(quán)不確定，債權(quán)人向次債務(wù)人提出代位權(quán)訴訟，次債務(wù)人因難以知道債權(quán)人與債務(wù)人之間的真實債務(wù)情況，而難以對債權(quán)人提出抗辯。而在后一種關(guān)系中，若債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，次債務(wù)人可以基于自

7、己與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不確定而將原本對債務(wù)人的抗辯事由得轉(zhuǎn)為對抗債權(quán)人。倘若要債權(quán)人完全了解債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，待此種債權(quán)確定后方可行使代位權(quán)，無疑將為債權(quán)人行使代位權(quán)設(shè)置了相當(dāng)大的障礙。（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債務(wù)人造成損害首先，如何理解“怠于行使”的含義？合同法解釋（一）第13條作出了相應(yīng)規(guī)定：“合同法73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)?！边@表明債務(wù)人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，才不構(gòu)成“怠于行

8、使”，僅僅以私力救濟方式主張權(quán)利，如直接向次債務(wù)人主張權(quán)利或向其代理人主張權(quán)利，甚至包括向民間調(diào)解委員會或行政機關(guān)請求處理都屬于“怠于行使”之列。這樣的規(guī)定不僅提供了一種明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)據(jù)以判斷怠于行使的構(gòu)成，亦可避免債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人與次債務(wù)人惡意串通對抗債權(quán)人的代位權(quán)，使債權(quán)人的代位權(quán)形同虛設(shè)。其次，如何理解損害的含義？根據(jù)合同法解釋（一）第13條的規(guī)定，此處的“損害”不同于一般的損害賠償之“損害”。如果要求行使代位權(quán)的債權(quán)人舉證證明自己的債權(quán)受到了具體的、實質(zhì)性的損害，則無疑是對債權(quán)人行使代位權(quán)設(shè)置了障礙。因此，只要債務(wù)人未履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)因債務(wù)人的遲延履

9、行而有不能實現(xiàn)之虞，便可視為對債權(quán)人造成了損害。（三）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期無論是債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)，還是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，都應(yīng)當(dāng)是到期的債權(quán)，即債權(quán)人行使代位權(quán)一般必須兩個債權(quán)均已到期。但在特殊情況下，要求債權(quán)人所享有的債權(quán)必須按照合同約定的時間絕對到期也是不合理的。日本民法典和我國臺灣地區(qū)民法典都規(guī)定，雖然債務(wù)未屆履行期，但債權(quán)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，如時效中斷、申請登記、申報破產(chǎn)債權(quán)等，債權(quán)人都可以代位行使。vii之所以允許債權(quán)人提前行使代位權(quán)，主要是出于保護債權(quán)人的利益。如果債權(quán)人必須等到履行期屆滿后才能主張代位權(quán)，則可能使債權(quán)人原本應(yīng)有的權(quán)利喪失，而一旦出現(xiàn)這種情況，再行使

10、代位權(quán)已喪失其意義。故在例外之情形下，允許債權(quán)人在履行期屆滿前行使代位權(quán)，是合理的而且必要的。（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)對于什么是“專屬于債務(wù)人的權(quán)利”，在學(xué)界有如下幾種表述：（1）認(rèn)為專屬于債務(wù)人的權(quán)利是指法律規(guī)定不得讓與或不得繼承的權(quán)利，這兩類權(quán)利債權(quán)人不得行使代位權(quán)；viii（2）認(rèn)為專屬于債務(wù)人的權(quán)利包括財產(chǎn)繼承權(quán)、離婚時的財產(chǎn)請求權(quán)、撫養(yǎng)費請求權(quán)、人身侵害的是損害賠償權(quán)以及不得強制執(zhí)行的權(quán)利以及不得讓與的權(quán)利；ix（3）認(rèn)為專屬于債務(wù)人的權(quán)利主要是指須由債務(wù)人親自行使方能產(chǎn)生法律效力的權(quán)利，如養(yǎng)老金、慰撫金、退休金、執(zhí)行程序中所保留的生活必需品等等。x而合同法解釋（

11、一）第12條則將“專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利”解釋為：“基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤費、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利”。此規(guī)定是對合同法第73條第1款的部分重申和具體化。同時，合同法解釋（一）第13條將作為代位權(quán)客體的債權(quán)限定于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。也就是說，不但以勞務(wù)為標(biāo)的的債權(quán)或者不作為債權(quán)不能被代位行使，而且那些不是以金錢給付為標(biāo)的的債權(quán)（例如物的交付），也不能成為代位權(quán)的標(biāo)的。其理由在于，如果債務(wù)人對次債務(wù)人享有的債權(quán)是以物的交付、提供勞務(wù)為標(biāo)的而非金錢給付，則將導(dǎo)致訴訟的煩瑣，在具體操作上也比較困難，甚至出

12、現(xiàn)給付不能的情況。因此將該債權(quán)限定于金錢債權(quán)，不僅使代位權(quán)制度在司法實踐中便于操作，也使清償關(guān)系清楚，程序簡單而容易確定。三、代位權(quán)行使效果之歸屬對于債權(quán)人依法行使代位權(quán)后次債務(wù)人應(yīng)向誰清償債務(wù)，即債權(quán)人代行債務(wù)人的債權(quán)因此而獲得的利益應(yīng)當(dāng)歸屬與債權(quán)人還是債務(wù)人，存在兩種觀點的對立。以王利明先生為代表的一些學(xué)者依據(jù)傳統(tǒng)民法上的代位權(quán)理論，認(rèn)為代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸屬于債務(wù)人。因為按照債的相對性，次債務(wù)人只對債務(wù)人負(fù)有履行義務(wù)，債權(quán)人行使代位權(quán)不能要求次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行義務(wù)，只能要求次債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。 如果債權(quán)人直接接受履行，不僅破壞了債的相對性原則，而且在存在數(shù)個債權(quán)

13、人的情況下，也損害了其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益。因此債權(quán)人在行使代位權(quán)后，次債務(wù)人應(yīng)向債務(wù)人清償?shù)呢敭a(chǎn)，首先應(yīng)交付給債務(wù)人作為債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，然后才能用于清償債權(quán)人的債權(quán)。xi而合同法解釋（一）第11條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予以消滅”。這可以得出行使代位權(quán)的債權(quán)人可以直接受領(lǐng)代位權(quán)行使的結(jié)果之結(jié)論，而以此結(jié)論為前提又可以進一步推導(dǎo)出相對于其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人而言，行使代位權(quán)的債權(quán)人對次債務(wù)人的給付享有優(yōu)先權(quán)，即在受償時具有優(yōu)先的效力。我國合同法上

14、在代位權(quán)制度方面對傳統(tǒng)民法代位權(quán)理論的重大突破，可謂是我國立法和司法實踐上的獨特作法。比較而言其更能體現(xiàn)出現(xiàn)代交易活動所要求的效能原則。首先，法律賦予債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使自己到期債權(quán)而可能有害于債權(quán)人的債權(quán)時，得以越過債務(wù)人，直接對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟追索債務(wù)人的權(quán)利。筆者認(rèn)為此種權(quán)利不僅具有程序意義，而且具有實體意義。表現(xiàn)為債權(quán)人行使代位權(quán)，不僅僅是對債權(quán)行使的代位，而且在債權(quán)人與債務(wù)人之間發(fā)生抵銷的效果。這樣規(guī)定的理論依據(jù)在于債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)，實踐根據(jù)在于其有利于長期困擾我國經(jīng)濟的“三角債”問題的解決?；诖耍嗣穹ㄔ嚎梢灾苯优辛畲蝹鶆?wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，以抵銷債權(quán)人對債務(wù)

15、人的債權(quán)，并且使債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。其次，將債權(quán)人行使代位權(quán)獲得的利益歸屬于債務(wù)人，只能是徒增程序上的繁雜和不便而已。因為代位權(quán)訴訟本來就是基于債務(wù)人怠于行使債權(quán)而發(fā)生的，如果法院判決債權(quán)歸債務(wù)人直接受領(lǐng)，而債務(wù)人再怠于受領(lǐng)，則無疑與設(shè)置此程序的目的不相吻合。xii退一步講，即使債權(quán)人及時受領(lǐng)代位權(quán)之行使所獲利益后，債權(quán)人還得再向債務(wù)人行使請求權(quán)以實現(xiàn)債權(quán)，這顯然是人為的使程序變得復(fù)雜起來，增加當(dāng)事人的訴累和訴訟成本，浪費司法資源，不符合訴訟經(jīng)濟原則。因此將所獲利益直接歸屬于債權(quán)人，則可以簡化程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時清結(jié)債權(quán)債務(wù)。第三，出于對債權(quán)人的激勵機制而言，我們應(yīng)當(dāng)允許行使代位權(quán)的債權(quán)人在事實上得以優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。代位權(quán)訴訟不同于債務(wù)人清算程序或者破產(chǎn)程序。清算程序或者破產(chǎn)程序設(shè)置的立足點更多的放在使眾多債權(quán)人平等受償上，而代位權(quán)制度的設(shè)立則側(cè)重于保護那些積極行使權(quán)利的人，讓沒有行使權(quán)利的其他債權(quán)人輕而易舉地分享積極行使者辛苦得來的成果，這顯然不公。久而久之必然會使具有“經(jīng)濟理性”的債權(quán)人喪失行使代位權(quán)的積極性，進而使代位權(quán)制度的設(shè)立失去其意義。第四