(四)法律解析：法律對企業(yè)有獎銷售行為的限制

1、不正當有獎銷售的界定，可分為三類：欺騙性有獎銷售、濫售性有獎銷售、巨獎性有獎銷售。我國不正當有獎銷售局面現(xiàn)狀有設獎的手段多樣化了、設獎范圍廣且數(shù)額大、隱蔽性強、消費者兌獎困難等，這要求我們深入研究不正當有獎銷售存在的原因并加以分析，了解不正當有獎銷售的危害。一、不正當有獎銷售的概述有獎銷售作為一種推銷方式，對于吸引顧客，提高產品和經營者知名度，擴大市場份額具有一定積極的意義。但是，有獎銷售畢竟不同于產品質量、價格和服務的競爭，它是基于利誘手段以擴大產品市場的推銷方式來促銷商品，因此不當?shù)挠歇勪N售可能導致不正當?shù)匚櫩停瑩p害公平競爭。尤其是隨著經濟形勢的發(fā)展，市場競爭日趨激烈，有獎銷售越來越成

2、為經營者普遍采用的推銷方式，這就推動了花樣繁多的有獎銷售活動不斷出現(xiàn)，為反不正當競爭工作提出了許多新問題和爭議。1、不正當有獎銷售行為的界定有獎銷售是指經營者銷售商品或者提供服務 , 附帶性地向購買者提供物品、 金錢或者其他經濟上利益的行為。它包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。我國反不正當競爭法 沒有絕對禁止有獎銷售 , 而是針對有獎銷售活動中出現(xiàn)的問題作了一些限制性規(guī)定。2、不正當有獎銷售行為分類我國反不正當競爭法第13條明確禁止下列3種有獎銷售：（1）欺騙性有獎銷售欺騙性有獎銷售是指經營者采用了謊稱有獎或故意讓內定人員中獎的方式進行的有獎銷售。在這種情況下

3、 , 經營者打著有獎銷售的幌子 , 用物品、金錢等來利誘消費者 , 但消費者實際上得不到任何獎項 , 侵害了消費者的合法權利。（2）濫售性有獎銷售濫售性有獎銷售是指經營者借有獎銷售之名行質次價高的商品銷售之實的行為。 這種有獎銷售的突出特點是商品的質量與價格不符 , 本質是變相漲價 , 欺騙消費者。 3 這些經營者利用購買者投機獲利的僥幸心理 , 通過搞有獎銷售來推銷自己的質次價高商品 , 使優(yōu)質的產品無法公平的與劣質產品進行競爭 , 甚至產生“劣貨驅逐良貨”的不正?，F(xiàn)象 , 對于市場秩序與整個社會的公共利益都是有害的。（3）巨獎性有獎銷售行為抽獎式有獎銷售最高獎的金額超過抽獎式有獎銷售時最高

4、獎的金額超過5000 元這種行為也叫巨獎性有獎銷售行為, 指經營者在進行5000 元的行為 , 以非現(xiàn)金的物品或者其他經濟利益作獎勵的按照同期市場同類商品或服務的正常價格折算其金額, 折算后的金額也不能超過5000 元。這里需要明確一點：國家并不是禁止所有的抽獎式有獎銷售, 法律禁止的是巨獎性抽獎銷售行為。二、法律對不正當有獎銷售行為的限制對不正當附贈式有獎銷售的法律規(guī)制第一， 明確做出不正當附贈式有獎銷售的概念。反不正當競爭法中只有第13 條規(guī)定了不正當有獎銷售行為，但是根據該條卻無法規(guī)制不正當附贈式有獎銷售，因為它列舉的3項只有第2項提及不正當附贈式有獎銷售，明顯過于狹隘了。根據現(xiàn)行的反不

5、正當競爭法，不正當附贈式有獎銷售并沒有被完全包括在不正當有獎銷售的范圍之內，這無異于放縱經營者進行不正當附贈式有獎銷售，但是它又確實是不正當有獎銷售中的不可或缺的一種形式，因此，反不正當競爭法理應對其進行概念界定，這樣才能避免經營者以此來規(guī)避法律。第二，對不正當附贈式有獎銷售的界定采用一般條款?，F(xiàn)行的反不正當競爭法對不正當有獎銷售采取的是列舉的方式，列舉了 11 項不正當附贈式有獎銷售行為，但是隨著市場經濟的快速發(fā)展，實際生活中出現(xiàn)的不正當附贈式有獎銷售絕對不僅僅是這11 種，而是復雜多樣， 采用列舉的方式是不可能將現(xiàn)實生活中所有的不正當附贈式有獎銷售都列舉窮盡，因此采用一般條款在這里就能體現(xiàn)

6、出其價值所在。第三， 規(guī)定不正當附贈式有獎銷售中附贈品或獎金的最高金額。反不正當競爭法第 13 條只規(guī)定了不正當抽獎式有獎銷售中最高獎的金額不得超過5000 元，但沒有規(guī)定不正當附贈式有獎銷售中附贈品或獎金的最高金額。因此，反不正當競爭法理應也規(guī)定不正當附贈式有獎銷售中附贈品或獎金的最高金額。（二）對不正當抽獎式有獎銷售的法律規(guī)制第一， 明確做出不正當抽獎式有獎銷售的概念。反不正當競爭法中只有第13 條規(guī)定了不正當有獎銷售行為，但是根據該條卻無法規(guī)制不正當附贈式有獎銷售，因為它只列舉了兩項來界定不正當抽獎式有獎銷售，但這兩項顯然是不足以涵蓋所有種類的不正當抽獎式有獎銷售。因此，反不正當競爭法理

7、應對其進行概念界定，這樣才能將所有的不正當抽獎式有獎銷售都涵蓋在內。第二，對不正當抽獎式有獎銷售的界定也采用一般條款?，F(xiàn)行的反不正當競爭法對不正當有獎銷售采取的是列舉的方式，列舉了 2 項不正當抽獎式有獎銷售行為，但是實際生活中出現(xiàn)的不正當抽獎式有獎銷售也絕對不僅僅是這兩種，而是復雜多樣，采用列舉的方式是不可能將現(xiàn)實生活中所有的不正當抽獎式有獎銷售都列舉窮盡，因此采用一般條款在這里就能體現(xiàn)出其價值所在。第三， 提高不正當附贈式有獎銷售中附贈品或獎金的最高金額。反不正當競爭法第 13 條規(guī)定了不正當抽獎式有獎銷售中最高獎的金額不得超過5000 元，但它已明顯不能符合目前經濟發(fā)展水平，對于經營者而

8、言賠償責任顯得太輕。因此，反不正當競爭法理應也提高不正當附贈式有獎銷售中附贈品或獎金的最高金額，符合當前的經濟發(fā)展水平。另外，在不區(qū)分附贈式有獎銷售和抽獎式有獎銷售的前提下，根據反不正當競爭法第2 條的規(guī)定，違反有獎銷售的經營者應承擔1 萬元以上 10 萬元以下的罰款。但是，隨著社會經濟的發(fā)展，該罰款金額已經不能符合現(xiàn)今經濟的發(fā)展水平，對經營者而言此賠償責任太1輕。因此，為適應如今的經濟發(fā)展水平，反不正當競爭法應當規(guī)定合理更高些的罰款金額。出師表兩漢：諸葛亮先帝創(chuàng)業(yè)未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此誠危急存亡之秋也。然侍衛(wèi)之臣不懈于內，忠志之士忘身于外者，蓋追先帝之殊遇，欲報之于陛下也。

9、誠宜開張圣聽，以光先帝遺德，恢弘志士之氣，不宜妄自菲薄，引喻失義，以塞忠諫之路也。宮中府中，俱為一體；陟罰臧否，不宜異同。若有作奸犯科及為忠善者，宜付有司論其刑賞，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使內外異法也。侍中、侍郎郭攸之、費祎、董允等，此皆良實，志慮忠純，是以先帝簡拔以遺陛下：愚以為宮中之事，事無大小，悉以咨之，然后施行，必能裨補闕漏，有所廣益。將軍向寵，性行淑均，曉暢軍事，試用于昔日，先帝稱之曰“能”，是以眾議舉寵為督：愚以為營中之事，悉以咨之，必能使行陣和睦，優(yōu)劣得所。親賢臣，遠小人，此先漢所以興隆也；親小人，遠賢臣，此后漢所以傾頹也。先帝在時，每與臣論此事，未嘗不嘆息痛恨于桓、靈也。侍中、尚書、長史、參軍，此悉貞良死節(jié)之臣，愿陛下親之、信之，則漢室之隆，可計日而待也。臣本布衣，躬耕于南陽，茍全性命于亂世，不求聞達于諸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顧臣于草廬之中，咨臣以當世之事，由是感激，遂許先帝以驅馳。后值傾覆，受任于敗軍之際，奉命于危難之間，爾來二十有一年矣。先帝知臣謹慎，故臨崩寄臣以大事也。受命以來，夙夜憂嘆，恐托付不效，以傷先帝之明；故五月渡瀘，深入不毛。今南方已定，兵甲已足，當獎率三軍，北定中原，庶竭駑鈍，攘除奸