社會(huì)公共行政和行政法

1、社會(huì)公共行政和行政法摘要：本文在政府公共行政與社會(huì)公共行政兩分的框架下，討論了社會(huì)公共行政與行政法的關(guān)系。第一，文章對(duì)行政法介入社會(huì)公共行政領(lǐng)域的必要性作了論述；接著提出并非是所有的社會(huì)公共行政都需要行政法的調(diào)整；最后討論了行政法對(duì)社會(huì)公共行政進(jìn)行調(diào)整時(shí)應(yīng)注意到的兩個(gè)重要問(wèn)題。關(guān)鍵詞：社會(huì)公共行政；行政法；公共行政行政分為私行政和公行政，公共行政即指與私行政相對(duì)的公行政。公共行政這一術(shù)語(yǔ)開(kāi)始時(shí)僅表示國(guó)家行政，但隨著時(shí)期進(jìn)展，其內(nèi)涵已取得大大擴(kuò)展。止匕刻，公共行政已普遍被承認(rèn)包括國(guó)家公共行政和社會(huì)公共行政兩方面的內(nèi)容。政府公共行政是指政府依照法律規(guī)定所實(shí)施的對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的治理；社會(huì)公共行政那么

2、是指社會(huì)性的公共組織對(duì)必然領(lǐng)域內(nèi)的社會(huì)公共事務(wù)所進(jìn)行的治理。隨著行政權(quán)社會(huì)化趨勢(shì)的增強(qiáng)，社會(huì)公共行政引發(fā)了人們普遍的關(guān)注，不同窗科的學(xué)者對(duì)此作了程度不一的探討。關(guān)于行政法學(xué)界而言，社會(huì)公共行政這一領(lǐng)域具有龐大的沖擊性，將會(huì)使原有的行政法理論面臨新的挑戰(zhàn)和問(wèn)題。咱們能夠設(shè)問(wèn)，行政法是不是應(yīng)把社會(huì)公共行政納入調(diào)整范圍？如何進(jìn)行調(diào)整？若是答案是確信的，由此將需要對(duì)原有的行政主體、行政組織、公事員等一系列問(wèn)題作新的明白得和說(shuō)明。以行政主體這一概念為例，如按以上思路，它就應(yīng)該包括社會(huì)公共行政的主體。本文要緊通過(guò)討論社會(huì)公共行政與行政法的關(guān)系，嘗試對(duì)行政法為何應(yīng)調(diào)整社會(huì)公共行政等問(wèn)題作出回答。行政法為何應(yīng)

3、介入社會(huì)公共行政領(lǐng)域呢？那個(gè)問(wèn)題能夠要緊從兩個(gè)方面進(jìn)行明白得。第一，這是社會(huì)公共行政對(duì)行政法的需求決定的。政府公共行政與社會(huì)公共行政一起點(diǎn)在于二者都履行公共職能，為公眾提供公共效勞。但政府公共行政與社會(huì)公共行政的區(qū)別之一在于它們?cè)诠律婕暗姆秶嫌兴煌?。一樣而言，政府公共行政是以所有公共事?wù)作為治理對(duì)象，而社會(huì)公共行政只是涉及到必然領(lǐng)域、必然行業(yè)的公共治理。在這種情形下，有可能顯現(xiàn)如此一種情形，即社會(huì)公共行政主體不考慮全社會(huì)的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時(shí)就需要有關(guān)的行政治理部門(mén)、司法部門(mén)對(duì)社會(huì)公共行政主體進(jìn)行監(jiān)督治理，而這就需要行政法的法律支持。社會(huì)組織進(jìn)行公共行政需要具有

4、公共權(quán)利。而社會(huì)組織的公共權(quán)利來(lái)源若是不依托有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依托社會(huì)組織自身的組織性權(quán)利（如行政組織成員對(duì)行政組織公共權(quán)利的認(rèn)可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問(wèn)題。在社會(huì)公共行政進(jìn)程中，社會(huì)公共行政主體的公共治理行為有可能會(huì)侵犯相對(duì)人的重大權(quán)益。盡管社會(huì)公共行政的強(qiáng)制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對(duì)人重大權(quán)益的處置行為。在此種情形下，對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)是必需考慮到的。這仍然會(huì)涉及到行政法上的救濟(jì)問(wèn)題。固然，那個(gè)地址不是主張法律救濟(jì)能夠替代所有的救濟(jì)方式，但法律救濟(jì)是最完全、最有效的救濟(jì)方式。當(dāng)相對(duì)人的重大權(quán)益受到損害時(shí)，咱們沒(méi)有理由堵上司法救濟(jì)這扇大門(mén)。第二，把社會(huì)公共

5、行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身進(jìn)展的需要。社會(huì)公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來(lái)了新的進(jìn)展機(jī)緣，將會(huì)改變行政法的內(nèi)涵和外延?，F(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相較已經(jīng)發(fā)生了專(zhuān)門(mén)大的轉(zhuǎn)變。英美法系最先給行政法下概念的是英國(guó)法學(xué)家?jiàn)W斯丁，他以為行政法是規(guī)定主權(quán)行使之限度與方式：君主或主權(quán)者直接行使其主權(quán)，或其所屬之高級(jí)行政官吏之行使主權(quán)者授予或委托之部份主權(quán)。1英美法系行政法在以后的進(jìn)展中，慢慢形成從操縱行政權(quán)利與行政程序兩個(gè)方面歸納行政法的概念，如聞名行政法學(xué)家KC戴維斯教授就以為，行政法是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的權(quán)利和程序的法律，包括法院對(duì)行政活動(dòng)的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機(jī)關(guān)所制定的程序法規(guī)在

6、內(nèi)。但是，這只是狹義的行政法概念，英美法系很多聞名行政法學(xué)家提出了代表新趨勢(shì)的廣義行政法概念。如PL斯特勞斯教授以為，在二十世紀(jì)初期當(dāng)公共行政進(jìn)展的時(shí)候，學(xué)術(shù)界進(jìn)展了行政法概念，它包括幾乎全數(shù)和公共行政有關(guān)的事項(xiàng)。3在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向進(jìn)展。如在法國(guó)，多數(shù)學(xué)者以為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、和諧市民與行政權(quán)的法。通過(guò)行政法學(xué)者們的學(xué)術(shù)探討，法國(guó)的行政法概念從權(quán)利行為轉(zhuǎn)變成公共效勞，行政的功能從權(quán)利行為亦變成一種效勞的社會(huì)作用。4不管是在英美法系仍是大陸法系，行政法概念的進(jìn)展，都適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的需要。在爾后的社會(huì)進(jìn)展中，社會(huì)組織將行使愈來(lái)愈普遍的公共權(quán)

7、利，若是作為調(diào)整公共行政法律標(biāo)準(zhǔn)總和的行政法固步自封，無(wú)視社會(huì)公共行政的存在，將會(huì)大大減弱行政法的調(diào)整功能，也無(wú)益于社會(huì)組織依法有序地在國(guó)家與社會(huì)之間發(fā)揮作用。把社會(huì)公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法取得合法性的重要途徑。任何法律要取得良好的貫徹實(shí)施成效，其合法性是重要因素。不管是我國(guó)法律一級(jí)的標(biāo)準(zhǔn)性文件，仍是各級(jí)政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他標(biāo)準(zhǔn)性文件，都存在一個(gè)最大限度地反映民意的問(wèn)題。而社會(huì)公共行政就此問(wèn)題提供了一個(gè)新途徑。一樣而言，社會(huì)公共行政所涉及到的一般是公眾日常生活中所最常碰到的公共事務(wù)，公眾比較關(guān)切這種公共事務(wù)的治理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會(huì)公共行政容易反映民意，

8、其治理活動(dòng)更易患到公眾的認(rèn)同。在那個(gè)基礎(chǔ)上，咱們就能夠夠?qū)⑸鐣?huì)公共行政中公眾反映的問(wèn)題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地知足公眾的需要、現(xiàn)實(shí)的需要。另外，咱們還能夠在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)⑸鐣?huì)公共行政主體制訂的一些臨時(shí)還不具有法律效勞的標(biāo)準(zhǔn)以行政法的形式確信下來(lái)，給予其法律效勞。這些都是行政法取得合法性的重要舉措。另外，將社會(huì)公共行政納入行政法的調(diào)整范圍緣故還在于，在現(xiàn)今社會(huì)，政府公共行政和社會(huì)公共行政的區(qū)分已經(jīng)愈來(lái)愈不明顯，很難絕對(duì)地確信二者之間的界限?！氨M管傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在現(xiàn)今社會(huì)，政府公共行政和社會(huì)公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對(duì)的，在專(zhuān)門(mén)大程度上取決于歷史的進(jìn)展、行政

9、目標(biāo)的要求、憲法和立法機(jī)關(guān)的決定，或是出于工資和預(yù)算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務(wù)的完成?！?我國(guó)已有學(xué)者以為，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)將社會(huì)組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會(huì)組織行使公共權(quán)利的范圍愈來(lái)愈普遍，也愈來(lái)愈頻繁。2.這種社會(huì)的公共行政與政府機(jī)關(guān)的行政并無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是治理主體的不同罷了。3.既然社會(huì)組織的公共治理行為必然會(huì)阻礙到公民權(quán)益，就必需要必然的法律予以標(biāo)準(zhǔn)和調(diào)整才能確保社會(huì)組織治理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會(huì)組織治理行為的侵犯。6可見(jiàn)，社會(huì)公共行政應(yīng)納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時(shí)期對(duì)行政法的要求，是社會(huì)的客觀需要。在探討

10、社會(huì)公共行政范圍時(shí)，本文非著重于政府公共行政與社會(huì)公共行政的界定，而是將社會(huì)公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一樣以為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又如何界定呢？那個(gè)問(wèn)題自但是然又涉及到公法與私法的界分問(wèn)題。因?yàn)樵蹅儏^(qū)分公共行政確實(shí)是為了讓其適用與私法不同的公法標(biāo)準(zhǔn)。凱恩教授以為：“一種職能是不是公共職能的問(wèn)題是一個(gè)政治問(wèn)題，它不可能老是以一樣的方式取得回答。他主張區(qū)分公法和私法要以如此一個(gè)問(wèn)題為起點(diǎn)，即咱們什么緣故要在公法和私法之間劃出界限。劃定界限的理由阻礙劃定界限的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因此也就有了不同的標(biāo)準(zhǔn)。咱們能

11、夠說(shuō)，界分公法和私法的理由多種多樣，因此也就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，用以解答什么是公法規(guī)那么與原那么適用的適當(dāng)空間這一標(biāo)準(zhǔn)性問(wèn)題。所有這些標(biāo)準(zhǔn)超級(jí)復(fù)雜；在訴訟場(chǎng)合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱巨的、有時(shí)是很有爭(zhēng)議的價(jià)值判定?！?凱恩教授給出了說(shuō)明理由的一個(gè)途徑，即結(jié)合具體情境說(shuō)明什么緣故要界分公法與私法，而后從界分的理由動(dòng)身來(lái)確信界限之所在。在理論和實(shí)踐的可能前景范圍內(nèi)，咱們或許還會(huì)取得別的途徑，但基于充分理由之上的個(gè)別化處置是不變的適當(dāng)方式。8從美國(guó)的相關(guān)案例中，咱們也能夠看到公共職能界定的轉(zhuǎn)變。私人公園的經(jīng)營(yíng)以前并非被以為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營(yíng)公園只供白人

12、利用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營(yíng)，但其提供的效勞具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進(jìn)一步指出，公園猶如消防隊(duì)、警察局等傳統(tǒng)提供公共效勞的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。9可見(jiàn)，公共職能是不斷地隨著形勢(shì)的轉(zhuǎn)變而轉(zhuǎn)變的。因此公共行政的界定與公共職能的界定和公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對(duì)確信的，而是與私法行為處于一種互動(dòng)狀態(tài)中。咱們只能具體情形具體分析，在不同的情境下適用不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行界定。中國(guó)目前的社會(huì)公共行政要緊包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會(huì)中介行政四大類(lèi)。10那么，是不是所有的這些社會(huì)公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并非是所有公共職能都能

13、夠被納入公法調(diào)整。只有當(dāng)這一項(xiàng)職能關(guān)于相對(duì)人在憲法和法律上的個(gè)體權(quán)利具有重要的阻礙，而且需要國(guó)家的公權(quán)利進(jìn)行必然調(diào)整以保證該職能的實(shí)施的時(shí)候才能夠被納入公法調(diào)整范圍。11像一些社會(huì)組織志愿提供的公共效勞，缺乏行政權(quán)利的行使要素和特點(diǎn)，沒(méi)有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確信行政法應(yīng)調(diào)整哪些社會(huì)公共行政時(shí)，下面因素是應(yīng)該被考慮到的：第一，公眾的重大權(quán)益是不是有可能被侵犯。當(dāng)社會(huì)公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時(shí)，咱們需要法律的介入以標(biāo)準(zhǔn)其行使并提供有關(guān)的救濟(jì)方式。社會(huì)公共行政在專(zhuān)門(mén)大程度上是一種自主治理，會(huì)形成自我約束機(jī)制或標(biāo)準(zhǔn)，但自我治理涉及到公民個(gè)人的重大權(quán)益時(shí)，法律保留的原那么是應(yīng)堅(jiān)持的。公法領(lǐng)

14、域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原那么占主導(dǎo)地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原那么要受到必然的限制，如一個(gè)公共社區(qū)不得基于全部公眾同意而不經(jīng)法律許可擅自設(shè)立一個(gè)能夠基于必然事實(shí)實(shí)施人身強(qiáng)制的機(jī)構(gòu)。第二，社會(huì)公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項(xiàng)公共職能在社會(huì)系統(tǒng)中的地位如何。若是該項(xiàng)公共職能關(guān)系到可能?chē)?yán)峻阻礙公眾的領(lǐng)域，行政法應(yīng)付其進(jìn)行調(diào)整。公眾需求強(qiáng)烈的公共職能，如不以行政法進(jìn)行調(diào)整，單純以社會(huì)組織自身愿望進(jìn)行，就有可能顯現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情形。如一個(gè)城市的公共汽車(chē)營(yíng)運(yùn)，在交由社會(huì)組織治理后，若是行政法完全退出該領(lǐng)域，倘假設(shè)社會(huì)組織擅自決定停止公共汽車(chē)營(yíng)運(yùn)，必將給那個(gè)城市的市民交通帶來(lái)重大阻礙。因此行政法不該完全退出該領(lǐng)域，應(yīng)由有關(guān)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督社會(huì)組織的公共職能履行。第三，社會(huì)公共行政治理手腕的強(qiáng)制性程度。若是社會(huì)公共行政對(duì)相對(duì)人的強(qiáng)制性較強(qiáng)，理應(yīng)將其納入行政法的調(diào)整范圍。參考文獻(xiàn)1.李放：比較法教程M，吉林大學(xué)出版社1993年版，第201頁(yè)。.王名揚(yáng)：美國(guó)行政法M,中國(guó)法制出版社199眸版，第3九、40頁(yè)。4 .張正釗、韓大元：比較行政法M，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998.年版，第11-12頁(yè)。5 .于安：德國(guó)行政法M,清華大學(xué)出版社1999年版，第61頁(yè)。6 .黎軍：行業(yè)組織的行政法問(wèn)題研究M,北京大學(xué)出版社2002年版，第