王保樹《商法總論》讀后感

1、商法總論商法總論，這本書的內(nèi)容分為三編：第一編主要回答商法的 基礎(chǔ)理論是什么，包括商法的意義、商法的地位、商事立法與商法功 能、商法的法源、商法的特點(diǎn)和商法的傾向、商法的歷史等；第二編 主要闡述商人制度，包括商人與商人分類、商業(yè)組織、商號(hào)、營業(yè)、 營業(yè)輔助與輔助商人、商業(yè)賬簿等；第三編主要分析商行為制度，包 括商行為及其分類、商行為的通則等。王保樹老師在本書的內(nèi)容簡介中寫道：本書可作為高等學(xué)校法 學(xué)、商法、經(jīng)濟(jì)學(xué)本科商法總論教學(xué)的教科書，也可供法學(xué)、工商管 理碩士研究生學(xué)習(xí)使用。因此，對(duì)法學(xué)本科生來說，學(xué)習(xí)和掌握商 法總論所涉及的內(nèi)容是學(xué)習(xí)和掌握商法各具體領(lǐng)域知識(shí)應(yīng)具有的先 修基礎(chǔ)；對(duì)法學(xué)研究

2、生來說，理解商法總論所涉及的熱點(diǎn)、難點(diǎn) 和重點(diǎn)問題并在此基礎(chǔ)上拓展思維、理論創(chuàng)新才是任務(wù)所在。下面我對(duì)本書所涉及的熱點(diǎn)、難點(diǎn)和重點(diǎn)問題分編進(jìn)行列舉，以 傳輸作者的獨(dú)特性見解。第一編：涉及的核心問題有兩個(gè)，一是商法的立法體制問題，二 是商法的法源問題。商法的立法體制問題，理論界有民商合一立法體制、民商分立立 法體制和折衷主義立法體制。作者認(rèn)為，民商合一立法體制忽視了商 法與民法的不同之處，漠視了商法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的特殊性， 尤其 是將民事事項(xiàng)、商事事項(xiàng)高度統(tǒng)一規(guī)定的法律，不是過度放松對(duì)商人 的要求，減少商人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，就是過度提高了對(duì)消費(fèi)者的要求， 增加消費(fèi)者不應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)；民事分立立法體制

3、，充分注意了商事的 特殊性，但商法典十分注重嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)， 很難適應(yīng)瞬息萬變的市 場經(jīng)濟(jì)；折衷主義立法體制，即一方面制定民法典，另一方面將調(diào)整 商事關(guān)系的法律規(guī)范分別編纂為單行商事法律 （同時(shí)將單行商事法律 區(qū)分為兩個(gè)層次，即通則性商事法律和一般性商事法律。前者制定為 商法通則）。作者贊同折衷主義立法體制，即只有在制定民法典的同 時(shí)制定一部商法通則才是立足現(xiàn)實(shí)和著眼未來的最佳選擇。商法的法源問題，作者認(rèn)為商法的法源包括商事制定法、 商事國 際條約、商事司法解釋和商事自治法。一方面，作者闡述了商事習(xí)慣 與商事習(xí)慣法的不同，認(rèn)為商事習(xí)慣法是商法的法源，商事習(xí)慣不是 商法的法源。但作者并未忽視商事

4、習(xí)慣的作用，其認(rèn)為商事習(xí)慣可以 作為解釋商人意思表示的依據(jù)，同時(shí)呼吁我國應(yīng)開展大規(guī)模的商事習(xí) 慣的調(diào)查，以區(qū)別哪些可以作為商事習(xí)慣法， 哪些僅作為一般意義的 商事習(xí)慣；另一方面，作者認(rèn)為在商法的法源中，商事自治法的地位 應(yīng)受到重視。為了賦予商主體更大的自由權(quán)，體現(xiàn)商事交易的特點(diǎn)， 只要不違反強(qiáng)行性法律規(guī)范、不違反公序良俗和社會(huì)公共利益， 商事 自治法就應(yīng)先于商事制定法適用。第二編：涉及的核心問題有兩個(gè)，一是商人與商事主體的關(guān)系問 題，二是商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突問題。商人與商事主體的關(guān)系問題，作者認(rèn)為，只有既具有民事能力又 具有營業(yè)能力者才能成為商人，即商人具有民事主體的權(quán)利能力、 行 為能力和商

5、法營業(yè)上的行為能力。 相反，具有權(quán)利能力和行為能力而 無營業(yè)能力的民事主體，他們可能偶爾從事商行為，但沒有能力以商 為業(yè)，故不屬于商人。這種意義上的商人其實(shí)就是商事組織，包括商 法人（公司、國有企業(yè)、集體企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、 外商獨(dú)資企業(yè)）、商合伙（合伙企業(yè)）、商個(gè)人（個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體 工商戶）。同時(shí)，作者認(rèn)為商人是商事主體的主要組成部分，但不能 認(rèn)為商事主體都是商人，不能以商人概括商事主體。除了商人以外， 還有如下兩種不容忽視的商事主體： 一是從事商行為的非商人（譬如 自然人按照證券法的規(guī)定，買賣有價(jià)證券，其目的是營利，雖然他們 不采用營業(yè)的形式，甚至還需要委托采用營業(yè)形式的

6、證券公司買賣， 但是他們符合法律對(duì)商事主體的共同要求）；二是非從事商行為而參 加商事法律關(guān)系者（譬如一個(gè)自然人向保險(xiǎn)公司投保人壽險(xiǎn)， 顯然僅 保險(xiǎn)公司經(jīng)營保險(xiǎn)是從事商行為，而這個(gè)自然人并非在從事商行為， 但以自己的名義在商事法律關(guān)系中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)）。商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突問題，作者認(rèn)為商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突屬 于權(quán)利沖突，主要表現(xiàn)為以下兩種形式：其一，先注冊(cè)的商標(biāo)與后登 記注冊(cè)的商號(hào)之間的權(quán)利沖突，即將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文 字注冊(cè)登記為企業(yè)名稱中的商號(hào)； 其二，先登記注冊(cè)的商號(hào)與后注冊(cè) 的商標(biāo)之間的權(quán)利沖突，即將與他人企業(yè)名稱中的商號(hào)相同或近似的 文字注冊(cè)為商標(biāo)。造成這種沖突的主要原

7、因是法律之間的不協(xié)調(diào)，商號(hào)和商標(biāo)分別依照企業(yè)登記法規(guī)和商標(biāo)法登記注冊(cè)，商號(hào)權(quán)僅在所登 記的轄區(qū)的同行業(yè)受到保護(hù)，而注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)在全國范圍內(nèi)得到保 護(hù)。因此，在法律依據(jù)不同、信息不對(duì)稱、確權(quán)機(jī)關(guān)不同的情況下， 商人完全有可能分別取得商號(hào)權(quán)、注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，而這兩種權(quán)利卻 存在沖突。同時(shí)，作者提出解決沖突的途徑有二：一是事先規(guī)制，在 立法中規(guī)定不得造成沖突的措施，如美國、法國、德國；二是事后解 決，主要依賴于反不正當(dāng)競爭法律措施，如加拿大。第三編：涉及的核心問題只有一個(gè)，即商行為的界定問題。商行為的界定問題，各國商法對(duì)商行為的界定因商事法律的編纂 理念不同而不同。例如1900年德國商法典采用主觀主義原則，即商 行為是商人從事其商事經(jīng)營的全部行為；1807年法國商法典采用客 觀主義原則，即只要是以營利為目的行為都是商行為； 日本商法典采 用折衷主義原則，即商行為是根據(jù)行為的客觀性質(zhì)和主體的特點(diǎn)而確 定。作者贊同折衷主義原則，主張