銷售合同法律風(fēng)險排查課件

1、銷售合同法律風(fēng)險排查銷售合同法律風(fēng)險排查銷售合同法律風(fēng)險排查社會科學(xué)教研部社會科學(xué)教研部銷售合同法律風(fēng)險排查目目 錄錄 第一部分第一部分 合同的簽訂過程中的風(fēng)險防范合同的簽訂過程中的風(fēng)險防范 第二部分第二部分 合同的擔(dān)保合同的擔(dān)保 第三部分第三部分 合同變更合同變更 第四部分第四部分 合同的解除合同的解除 第五部分第五部分 合同違約責(zé)任合同違約責(zé)任 第六部分第六部分 產(chǎn)品質(zhì)量問題與合同違約產(chǎn)品質(zhì)量問題與合同違約 銷售合同法律風(fēng)險排查第一部分第一部分 合同的簽訂過程中的風(fēng)險防范合同的簽訂過程中的風(fēng)險防范案情案情劉某系個體戶，經(jīng)營日常百貨。1999年11月，劉某決定改行，想要處理庫存存貨。商某得知

2、后，前去看貨，但當(dāng)時未與劉某達成協(xié)議，而是告訴劉某說其在與妻子商量后再與劉某聯(lián)系。商某與妻子商議后，在1999年11月15日向劉某發(fā)函稱：如果所有貨物按批發(fā)價出售，我們就買，并要求劉某在5日內(nèi)回話。恰在此時，劉某也在11月15日向商某去信稱：“所有貨物按批發(fā)價處理，你是否購買？請于15日內(nèi)答復(fù)。”11月18日劉某收到了商某的信后，認(rèn)為已與商某成交，遂拒絕了其他客戶。而商某在11月18日收到劉某的信后，聽說百貨生意現(xiàn)在比較難做，心生悔意，不再想購買劉某的貨物，于是商某在11月22日向劉某發(fā)出一封電報，表示不買這批貨物了。劉某獲電，十分氣憤，訴諸法院，要求維護雙方已達成的交易。案例一：案例一：合同

3、成立與交叉要約 銷售合同法律風(fēng)險排查案情分析案情分析此案涉及的是交叉要約能否直接成立合同的問題。根據(jù)合同法第13條的規(guī)定，合同的成立應(yīng)當(dāng)經(jīng)過要約人的要約與承諾人的承諾。雖然在本案中，劉某與商某就同一宗百貨按批發(fā)價購銷的生意同時相互致函，且函的內(nèi)容一致，但這只是雙方當(dāng)事人之間同時相互發(fā)出內(nèi)容相同的要約（交叉要約），不能以此認(rèn)為合同當(dāng)然成立，合同的成立仍然應(yīng)當(dāng)經(jīng)過受要約人的承諾。在這種交叉要約的情形下，發(fā)出要約的雙方都享有撤回要約、撤銷要約或者拒絕承諾的權(quán)利。在本案中，商某在收到劉某要約的有效期內(nèi)明確表示拒絕承諾，同時自己的要約由于承諾期限屆滿，劉某未作出承諾而失效，因此雙方的要約都已失效，不再具

4、有法律約束力，雙方的合同沒有成立。因此，劉某訴訟的理由不能成立，商某依法不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。銷售合同法律風(fēng)險排查案例二：合同成立與確認(rèn)書案例二：合同成立與確認(rèn)書案情案情原告某外貿(mào)進出口公司于1995年8月5日向被告某毛紡廠發(fā)出一份傳真，詢問被告是否有1703人字呢（一種毛呢），如有，希望被告報價，原告欲購買 5000米。被告答復(fù)：有現(xiàn)貨出售，每米價格為15元，如欲購買，需付10的預(yù)付款。原告復(fù)函表示同意購買，但要求簽訂合同書。被告立即寄去該廠擬定的合同文本，原告在收到文本后立即在合同上簽字，并將毛呢價格由每米15元改為每米14.50元，同時匯去預(yù)付款7250元，但在合同的最后一款中寫明“交貨時間

5、應(yīng)以我方確認(rèn)為準(zhǔn)”。被告收到該書面合同后，立即組織貨源，于10天后備齊毛呢5000米，于是被告向原告發(fā)函要求發(fā)貨。原告提出因無倉庫存放，暫緩供貨。被告再次去函，如原告不能立即收貨，該批貨物將另作處理。原告復(fù)函，希望推遲1個月交貨。被告認(rèn)為時間太長，遂將該批貨物轉(zhuǎn)售他人，并退回了預(yù)付款。原告在1個月后，得知該批貨物已轉(zhuǎn)賣他人，而被告又不能很快組織貨源，遂向法院起訴，請求被告承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。銷售合同法律風(fēng)險排查問題提出問題提出案情分析案情分析 根據(jù)經(jīng)濟合同法第9條的規(guī)定“當(dāng)事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立?！币虼?，在本案中，只要雙方當(dāng)事人就合同主要條款達成合意，合

6、同就成立。至于什么是合同的主要條款，經(jīng)濟合同法第12條規(guī)定 “經(jīng)濟合同應(yīng)具備以下主要條款：一、標(biāo)的（指貨物、勞務(wù)、工程項目等）；二、數(shù)量和質(zhì)量；三、價款或者酬金；四、履行的期限、地點和方式；五、違約責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定的或按經(jīng)濟合同性質(zhì)必須具備的條款，以及當(dāng)事人一方要求必須規(guī)定的條款，也是經(jīng)濟合同的主要條款?！钡珣?yīng)當(dāng)指出，此條文規(guī)定的條款并不是所有合同都必須具備的主要條款。例如關(guān)于違約責(zé)任條款，如果在合同中未作規(guī)定，合同仍然成立，違約責(zé)任則應(yīng)適用法定違約金和法定損害賠償責(zé)任的有關(guān)規(guī)定。因此，對于具體合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)其性質(zhì)確定其所應(yīng)當(dāng)具備的主要條款。 本案的主要問題是：第一，如何認(rèn)定合同是否成立；第二

7、，如何認(rèn)定“交貨時間應(yīng)以我方確認(rèn)為準(zhǔn)”（以下簡稱為“確認(rèn)條款”）這一條款的效力 銷售合同法律風(fēng)險排查 具體到本案而言，當(dāng)事人之間簽訂的是買賣合同，由于買賣合同是當(dāng)事人約定一方將財產(chǎn)移歸他方所有，他方取得財產(chǎn)權(quán)并支付價金的協(xié)議，因此，標(biāo)的與價金是買賣合同的基本條款，至于交貨期限則不應(yīng)視為合同的主要條款。 從本案來看，被告答復(fù)原告稱其有現(xiàn)貨出售，每米價格為15元，如欲購買需支付10的預(yù)付款，這實際上是向原告發(fā)出一份要約。原告復(fù)函表示同意購買，但要求簽訂合同書，并在被告寄來的合同書上簽字，并將毛呢價格的每米15元改為每米14.50元，同時向被告匯去預(yù)付款7250元，由于原告更改了被告所提出的價款，屬

8、于對合同實質(zhì)內(nèi)容的變更，所以這些行為應(yīng)當(dāng)視為反要約。而被告在收到書面合同后，沒有做出拒絕的表示，而是立即組織貨源，并在備齊貨物后向原告發(fā)函要求發(fā)貨，這些行為表明被告已經(jīng)接受了原告提出的反要約，雙方當(dāng)事人之間的合同成立。雖然在合同中沒有確定交貨期限，但是這并非買賣合同的主要條款，因此不影響雙方合同的成立和生效。 至于“確認(rèn)條款確認(rèn)條款”，由于被告在收到含有“確認(rèn)條款”的合同書時未表示拒絕，并且積極準(zhǔn)備履行合同，這些行為表明雙方就原告有權(quán)就期限條款做出確認(rèn)的問題達成了協(xié)議。在本案中，被告去函要求交貨，原告復(fù)函表示希望被告推遲1個月交貨的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原告就交貨期限向被告做出了確認(rèn)，即被告應(yīng)在復(fù)函一個

9、月后向原告交付貨物。銷售合同法律風(fēng)險排查綜上所述：綜上所述： 被告應(yīng)在履行期到來之際向原告履行合同義務(wù)，但其未能即時履行義務(wù)，根據(jù)經(jīng)濟合同法第29條第1款規(guī)定：“由于當(dāng)事人一方的過錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔(dān)違約責(zé)任?！北桓鎽?yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。銷售合同法律風(fēng)險排查案例三：案例三：格式條款須由格式合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致方為有效格式條款須由格式合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致方為有效案情案情 二00五年三月十六日，郭某到潔凈干洗店干洗大衣。其大衣為乳白色，郭某對店員囑咐不僅要洗干凈，且最好不要與其他深色衣服混洗。店員答應(yīng)后并給郭某一張取衣單。當(dāng)月二十日，郭某去取衣服時，發(fā)現(xiàn)衣袖

10、被污染了大塊紅漬。經(jīng)洗衣店重洗后，大衣上仍有紅色污漬。郭某要求干洗店賠償其大衣價款1880元。干洗店承認(rèn)因自己過失造成大衣污損，但聲稱本店取衣單背面印有“顧客須知”其中第三條說明，衣物如有污損，賠償價格最高為1000元。郭某不同意遂向法院起訴，請求判決干洗店“顧客須知”第三條內(nèi)容無效，干洗店賠償自己大衣款1880元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，干洗店的“顧客須知”屬格式合同，該“顧客須知”第三條屬格式條款，該條款單方減輕洗衣店的責(zé)任，造成不公平，不合理的結(jié)果，依照合同法第三十九條、第四十條的規(guī)定，該條款無效，干洗店應(yīng)賠償郭某1880元。銷售合同法律風(fēng)險排查評析評析 本案涉及的問題主要是格式條款的法律效力問

11、題。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款是由提供商品或服務(wù)的一方單方擬定的，因此，往往制定方偏于保護自己的利益，減輕和免除自己的責(zé)任，從而造成不公平、不合理的后果。因此，格式條款訂入合同后，在簽訂合同時，制定格式條款的一方必須要提請對方注意格式條款，使對方了解格式條款內(nèi)容，對方與制定方對格式條款協(xié)商一致，格式條款才有效。如果格式條款有不公平、不合理的規(guī)定，減輕、免除制定方的責(zé)任，則該條款應(yīng)當(dāng)無效。 因此，我國合同法第三十九條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免

12、除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！北景钢校瑵崈舾上吹耆∫聠伪趁娴摹邦櫩晚氈睂俑袷胶贤?，第三條屬格式條款。干洗店在交付取衣單時并沒有提請郭某注意該條款，該格式條款并未由雙方達成一致意見，并且該條款減輕潔凈干洗店的責(zé)任，造成不公平結(jié)果，因此該條款無效。銷售合同法律風(fēng)險排查案例案例4：締約過失責(zé)任：締約過失責(zé)任 案情案情 1999年10月5日，某村與村民王某簽訂了承包打米機廠的合同。合同規(guī)定，王某承包打米機廠，每年交承包費2000元，年底一次付清。某村提供廠房、場院，并應(yīng)將打米機供電。合同期限5年，違約方應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金1000元。合同簽訂后，某村安裝完打米機后，供電所

13、因變壓器已達安全極限無法為打米機供電。某村遂向王某提出解除合同。王某要求某村支付違約金，并承擔(dān)自己向打米機廠投資造成的損失，某村不同意。銷售合同法律風(fēng)險排查評析 首先，本案妨害某村履行供電義務(wù)的事實是供電所變壓器，已達安全極限，這種情況在某村與王某協(xié)商訂立合同之前實際已經(jīng)存在，但某村未盡必要的注意，沒有及時預(yù)見。最終導(dǎo)致王某遭受損失，這實屬締約上的過失。我國合同法規(guī)定：當(dāng)事人簽訂合同時存在締約過失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。其次，雙方在簽訂合同時已經(jīng)約定好違約金事宜，故王某依法依約提出賠償損失的支付違約金的請求是合法的。銷售合同法律風(fēng)險排查合同簽定過程中風(fēng)險防范合同簽定過程中風(fēng)險防范 一、簽訂前對

14、合作對象的審查（調(diào)查）：1、了解合作方的基本情況，保留其營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，如果合作方是個人，應(yīng)詳細(xì)記錄其身份證號碼、家庭住址、電話。 2、審查合作方有無簽約資格。 3、調(diào)查合作方的商業(yè)信譽和履約能力。 4、對代理人簽訂合同應(yīng)對其代理權(quán)進行了解。 5、關(guān)于訂單的問題。 ( (他人發(fā)給你的訂單，如果訂單上有不合理條款，在雙方?jīng)]有事先他人發(fā)給你的訂單，如果訂單上有不合理條款，在雙方?jīng)]有事先訂立合同的情況下，你又按訂單交貨了，則你必須受訂單的約束，因為你交貨的行為訂立合同的情況下，你又按訂單交貨了，則你必須受訂單的約束，因為你交貨的行為就表示承諾，他發(fā)訂單的行為表示要約，他的訂單在沒有合同的前提下已上升

15、為合同就表示承諾，他發(fā)訂單的行為表示要約，他的訂單在沒有合同的前提下已上升為合同了。即便有合同，若訂單內(nèi)容在合同內(nèi)容以外，仍受訂單約束。所以收到訂單，必須了。即便有合同，若訂單內(nèi)容在合同內(nèi)容以外，仍受訂單約束。所以收到訂單，必須全面檢查一遍，發(fā)現(xiàn)不合理條款，必須立即回復(fù)，在對方修改訂單后再發(fā)貨。全面檢查一遍，發(fā)現(xiàn)不合理條款，必須立即回復(fù)，在對方修改訂單后再發(fā)貨。) )銷售合同法律風(fēng)險排查二、合同各主要條款的審查二、合同各主要條款的審查 常見漏洞有：常見漏洞有：a. a. 質(zhì)量約定不明確；質(zhì)量約定不明確；b. b. 履行地點不明確；履行地點不明確；c. c. 付款期限不明確；付款期限不明確；d.

16、 d. 違約責(zé)任不明確；違約責(zé)任不明確；e. e. 付款方式不明確；付款方式不明確；f. f. 履行方式不明確；履行方式不明確；g. g. 計量方法不明確；計量方法不明確；h.h.檢驗標(biāo)準(zhǔn)不明確。檢驗標(biāo)準(zhǔn)不明確。 1 1、規(guī)格條款：對于多規(guī)格產(chǎn)品尤其要注意。、規(guī)格條款：對于多規(guī)格產(chǎn)品尤其要注意。 2 2、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款：、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款：根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異議提出的并約定質(zhì)量異議提出的期限。期限。3 3、包裝條款、包裝條款 4、交付方式條款（送貨條款）交付方式條款（送貨條款） 5 5、付款條款：、付款條款： 6 6、違約責(zé)任條款：、違約責(zé)任條款： 7 7、爭議處理條

17、款：法院管轄、爭議處理條款：法院管轄/ /仲裁機構(gòu)的約定仲裁機構(gòu)的約定8、在這里特別提醒！貨物所有權(quán)約定條款的運用。約定了貨物的所有權(quán)仍歸我方的情況在這里特別提醒！貨物所有權(quán)約定條款的運用。約定了貨物的所有權(quán)仍歸我方的情況下，我方可以基于物權(quán)而擁有請求返還，請求損害賠償?shù)葯?quán)利。下，我方可以基于物權(quán)而擁有請求返還，請求損害賠償?shù)葯?quán)利。9、對于對方提供的格式合同應(yīng)特別注意：要應(yīng)勢而變，不可以不加審查地完全適用其條款。銷售合同法律風(fēng)險排查4、交付方式條款（送貨條款）： 如果貨物送往本地，當(dāng)明確約定送貨地點，這關(guān)系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應(yīng)爭取約定由本地法院管轄。此

18、外，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認(rèn)收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業(yè)人員的變動較為頻繁，當(dāng)對方更換新的經(jīng)辦人時，應(yīng)當(dāng)要求對方提供授權(quán)委托書。銷售合同法律風(fēng)險排查5、付款條款：、付款條款：應(yīng)明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有不足之處：A：甲方收到貨物后付款；應(yīng)更正為“甲方收到貨物后10日內(nèi)付款?！盉：檢驗合格后付款；應(yīng)更正為“檢驗合格后_日內(nèi)付款”。銷售合同法律風(fēng)險排查6、違約責(zé)任條款：、違約責(zé)任條款： 如果合同由合作方草擬，則應(yīng)當(dāng)注意審查有無不平等的違約責(zé)任條款和加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條

19、款。在合同中，違約責(zé)任一般分兩種形式，一是定額，二是定比例：（1）逾期付款或者交貨的違約責(zé)任，可選擇以下一種方式：a.定額責(zé)任：每逾期一日，每日違約方應(yīng)向守約方支付 元違約金。b.定比例責(zé)任：每逾期一日，每日違約方應(yīng)向守約方按照合同總價款的 %支付違約（2）質(zhì)量不符合合同約定，通常違約方應(yīng)按照合同總金額的 %向守約方支付違約金。（3）違約責(zé)任中是否包括預(yù)期利潤，可以綜合交易的實際的情況，約定違約方違約時須賠償守約方的預(yù)期利潤。 其它違約情形可以參照以上情況。同時須注意，根據(jù)合同法規(guī)定，當(dāng)事人一方違約同時須注意，根據(jù)合同法規(guī)定，當(dāng)事人一方違約時，守約方只能向違約方主張違約金和經(jīng)濟損失的一種，即主

20、張違約金又主張賠償損時，守約方只能向違約方主張違約金和經(jīng)濟損失的一種，即主張違約金又主張賠償損失的一般不會得到法院的支持。失的一般不會得到法院的支持。銷售合同法律風(fēng)險排查三、簽訂時的注意事項三、簽訂時的注意事項 1、合作方應(yīng)加蓋其單位的公章。或者合作方的經(jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán)委托、合作方應(yīng)加蓋其單位的公章?；蛘吆献鞣降慕?jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán)委托書。書。 注意：注意：（a、對方的授權(quán)委托書應(yīng)該由我方保存，以便在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)。b、如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員等都需要明確的授權(quán)委托書。） 2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。、加蓋的公章應(yīng)清晰可

21、辨。 3、修改過的地方蓋章確認(rèn)。、修改過的地方蓋章確認(rèn)。 4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。 5、合同訂立應(yīng)采取書面形式并使用比較標(biāo)準(zhǔn)的合同范本或采用自己一方提供的范本。、合同訂立應(yīng)采取書面形式并使用比較標(biāo)準(zhǔn)的合同范本或采用自己一方提供的范本。（我國合同法雖然允許采用書面形式、口頭形式和其他形式，但因為非書面形式在發(fā)生糾紛時不好確定責(zé)任，也為免被人利用進行欺詐，訂立合同應(yīng)盡量采用書面形式。同時訂立合同時應(yīng)盡量參照合同范本，并結(jié)合具體情況訂立。內(nèi)容應(yīng)盡量詳盡、明確。我國工商行政管理機關(guān)頒布有標(biāo)準(zhǔn)的合同范本可以進行參照。） 6、如與外地企業(yè)簽訂的合同，使用傳真方

22、式簽訂后，應(yīng)盡量用特快專遞形式取得合同的原件。、如與外地企業(yè)簽訂的合同，使用傳真方式簽訂后，應(yīng)盡量用特快專遞形式取得合同的原件。銷售合同法律風(fēng)險排查第二部分第二部分 合同的擔(dān)保合同的擔(dān)保案情案情 陳某通過曹某、彭某認(rèn)識了徐某，陳某與徐某在湘東承包鐵路土方工程。2005年元月28日，徐某向陳某出具借條，借款167500元，約定還款方式為2005年4月中旬還清，如4月中旬沒還清，由曹某和彭某歸清。2005年2月26日，曹某和彭某簽字認(rèn)可。期限屆滿后，徐某償付陳某97500元，尚有70000元未還。經(jīng)陳某多次催討未果，遂于2006年8月2日訴至法院，請求判令徐某償還欠款并承擔(dān)利息，曹某和彭某承擔(dān)連帶

23、責(zé)任。 案例一：案例一：擔(dān)保合同中的保證責(zé)任銷售合同法律風(fēng)險排查 評析評析 1、保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證的方式分為一般保證和連帶責(zé)任保證。中華人民共和國擔(dān)保法（下稱擔(dān)保法）第十七條第一款、第十八條第一款分別規(guī)定：當(dāng)事人在保證合同中約定：債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任的，為一般保證；當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。本案從“如4月中旬沒還清，由曹某和彭某歸清”的欠條內(nèi)容來看，曹某和彭某的保證責(zé)任應(yīng)為一般保證責(zé)任。 2、擔(dān)保法第二十五條規(guī)定：一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間

24、的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；。結(jié)合本案來看，主債務(wù)履行期于2005年4月中旬屆滿，雙方未約定保證期間，故保證期間應(yīng)為2005年4月下旬至2005年10月下旬。由于債權(quán)人陳某系于2006年8月2日對債務(wù)人徐某提起訴訟，超過了保證人曹某和彭某的保證期間。因此，曹某和彭某依法可以免除保證責(zé)任。本案經(jīng)二審法院終審判決：駁回陳某要求曹某和彭某承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟請求。 銷售合同法律風(fēng)險排查案例二：抵押案例二：抵押 案情：案情： 汽車司機曹永青欲自辦一個蔬菜營銷專業(yè)店，苦于資金不足，1995

25、年10月6日，曹永青找到同鄉(xiāng)另一商人馬為良，提出借款12萬元。馬為良擔(dān)心曹永青的蔬菜營銷店辦不好，將來虧損無法還債，就要求曹永青以其“吉達”汽車作抵押才能借款。曹永青答應(yīng)，雙方遂簽訂了借款合同以及抵押合同。合同中規(guī)定，馬為良借給曹永青12萬元，月息為1.2%，半年后連本帶息歸還，如曹永青到期無法償還汽車的所有權(quán)就轉(zhuǎn)移為債權(quán)人馬為良所有或變賣受償。且辦理了抵押合同登記手續(xù)。 1995年10月16日，馬為良將12萬元現(xiàn)金交給曹永青。曹永青在經(jīng)營蔬菜營銷店不到半年，因售菜市場競爭激烈不景氣而關(guān)閉。眼看半年的還款期將到，曹永青自知無力償還，遂決定自行將汽車賣給鄰縣的一個商人李小民，得到14萬元貨款。1

26、996年4月5日，曹永青攜帶車款回家準(zhǔn)備還債，不料途中該款全部被盜。馬為良得知曹永青已無力還款，便向法院起訴，要求從鄰縣的商人李小民處追回汽車變賣受償。銷售合同法律風(fēng)險排查評析評析 ：問題問題1：曹永青與馬為良在本案中所簽訂的抵押合同中是否有違法之處？：曹永青與馬為良在本案中所簽訂的抵押合同中是否有違法之處？ 根據(jù)擔(dān)保法第33條規(guī)定，本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第34條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)人的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物

27、。本法第34條第2項規(guī)定，抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)可以抵押。即本案中曹永青作為債務(wù)人可以將自己所有的汽車作為抵押物。 根據(jù)擔(dān)保法第40條規(guī)定，訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。 本案中，曹永青在與馬為良所簽訂的抵押合同中約定，半年后如曹永青到期無法償還，汽車的所有權(quán)就轉(zhuǎn)移為債權(quán)人馬為良所有的條款違反了擔(dān)保法第41條規(guī)定，當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)去辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。曹馬的抵押合同經(jīng)過登記后即生效。問題問題2：本案中曹永青在未通知馬為良前就與李小民達成協(xié)議將車賣給

28、李小民的行為是否合法？：本案中曹永青在未通知馬為良前就與李小民達成協(xié)議將車賣給李小民的行為是否合法？ 根據(jù)擔(dān)保法第49條規(guī)定，抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供擔(dān)保的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由抵押人清償。 本案中，抵押人曹永青在轉(zhuǎn)讓已辦理過登記的抵押物（汽車）時，未通知抵押

29、權(quán)人馬為良，就將汽車轉(zhuǎn)讓給李小民，依法其轉(zhuǎn)讓行為無效。問題問題3：本案中馬為良作為抵押權(quán)人是否有權(quán)追回汽車變賣受償？：本案中馬為良作為抵押權(quán)人是否有權(quán)追回汽車變賣受償？ 由于本案中曹永青向李小民轉(zhuǎn)讓汽車的行為無效，抵押權(quán)屬于物權(quán)的一種，根據(jù)物權(quán)的追及力，馬為良有權(quán)向李小民追回汽車。至于李小民與曹永青之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系則應(yīng)由曹永青賠償李小民的損失。銷售合同法律風(fēng)險排查案例三：定金擔(dān)保案例三：定金擔(dān)保案情：案情： 某市的紅霞棉紡廠與光明紡織廠在3月10日簽訂了一份買賣合同，合同約定，由光明紡織廠供應(yīng)紅霞棉紡廠23支的棉20噸，每噸價格為6500元，總金額為13萬元，交貨地點為光明紡織廠倉庫，由紅霞棉

30、紡廠前來提貨，貨在4月10日前全部提完，買方交付定金2萬元，如一方違約，應(yīng)按違約價款或者損失金額的10%支付違約金。3月15日，買方前來提走棉紗5噸并付款 3.25萬元，至3月30日，光明廠按期完成生產(chǎn)任務(wù)，通知紅霞廠提貨，紅霞廠卻以市場變化，資金不足為由拒絕提貨，后雙方多次協(xié)商，由紅霞廠向光明廠支付違約金9750元。銷售合同法律風(fēng)險排查評析：評析：問題問題：紅霞廠是否有權(quán)請求返還定金紅霞廠是否有權(quán)請求返還定金2 2萬元？萬元？ 按照按照擔(dān)保法擔(dān)保法的規(guī)定，以定金作為債權(quán)的擔(dān)保的，債務(wù)人履行債務(wù)后，定金的規(guī)定，以定金作為債權(quán)的擔(dān)保的，債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或收回，支付定金的一方不履

31、行約定的債務(wù)的無權(quán)要求返還定金；收應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或收回，支付定金的一方不履行約定的債務(wù)的無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 本案中，雙方簽訂的合同合法有效，光明廠履行了自己的義務(wù)，按時按質(zhì)交貨，本案中，雙方簽訂的合同合法有效，光明廠履行了自己的義務(wù)，按時按質(zhì)交貨，但紅霞廠沒有全面適當(dāng)?shù)穆男泻贤?，所以違約責(zé)任在紅霞廠。但紅霞廠沒有全面適當(dāng)?shù)穆男泻贤?，所以違約責(zé)任在紅霞廠。 但是，雙方在合同中約定了定金條款，又約定了違約金條款。按照但是，雙方在合同中約定了定金條款，又約定了違約金條款。按照合同法合同法第第11611

32、6條規(guī)定：當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇條規(guī)定：當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。本案中，雙方當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商，選擇適用了違約金條款，適用違約金或者定金條款。本案中，雙方當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商，選擇適用了違約金條款，定金條款就不適用了。所以紅霞廠有權(quán)要求返還定金。定金條款就不適用了。所以紅霞廠有權(quán)要求返還定金。銷售合同法律風(fēng)險排查擔(dān)保合同中的風(fēng)險防范擔(dān)保合同中的風(fēng)險防范（一）擔(dān)保合同的當(dāng)事人：擔(dān)保人一定是本合同的一方當(dāng)事人，在保證擔(dān)保合同中，擔(dān)保人只能是本合同以外的第三人。（二）哪些財產(chǎn)可以用于提供擔(dān)保？（三）哪些人不可以做為保

33、證擔(dān)保的保證人？（國家機關(guān)，學(xué)校醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位社會團體，以及企業(yè)法人分支機構(gòu)職能部門，不得為保證人。但是，企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人的書面授權(quán)的，可以在授權(quán)的范圍內(nèi)提供保證。）（四）定金條款：（四）定金條款： （五）簽訂以后1、將其復(fù)印件交由履行部門存查，保證依約履行。2、及時歸檔保管，以免丟失。3、公司應(yīng)當(dāng)制定合同管理制度，對合同進行規(guī)范管理。擔(dān)保合同：擔(dān)保合同：為了防范風(fēng)險，在與合作方簽訂合同的時候，應(yīng)盡量取得對方提供的擔(dān)保。關(guān)于擔(dān)保合同應(yīng)注意以下幾個問題：關(guān)于擔(dān)保合同應(yīng)注意以下幾個問題：銷售合同法律風(fēng)險排查（四）定金條款：（四）定金條款：1、應(yīng)明確所繳款項的性質(zhì)是“定金” 定

34、金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，最高院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的司法解釋第118條規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。2、定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十 擔(dān)保法第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十；第八十九條規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。對于超過百分之二十的部分，可以作為預(yù)付款，可以要求返還。但不具備定金的性質(zhì)。附：抵押擔(dān)保合同（樣本一）附：抵押擔(dān)保合同（樣本一）銷售合同法律風(fēng)險排查第三部分第三部分 合同變更合同

35、變更 案情案情 華達貿(mào)易商行于9月份向某服裝廠訂購了一批童裝，總價值18萬元。華達貿(mào)易商行(需方)預(yù)付了貨款的20%即3.6萬元，約定年底交貨，11月需方打電話給服裝廠(供方)的廠長要求變動一下童裝的部分花色，當(dāng)時廠長不在，接電話的人員草草記下電話內(nèi)容后，就忘了此事，等到12月底供方將童裝交給需方時，需方才發(fā)現(xiàn)，童裝的花色并未變更，仍和合同規(guī)定的一樣，需方詢問供方廠長時，供方說并不知道需方要求變更花色，需方說在11月底打過電話供方,接電話之人見闖了禍就矢口否認(rèn)接過此電話，需方即以供方違約為由拒付貨款，供方見要不回貨款，即提起訴訟，要求需方承擔(dān)違約責(zé)任，支持貨款及違約金。案例一：案例一：合同變更

36、要有證據(jù)意識銷售合同法律風(fēng)險排查評析評析當(dāng)事人需要變更合同時，應(yīng)及時通知對方，經(jīng)過雙方協(xié)商一致達成變更協(xié)議后，合同的變更行為一般才算完成。變更合同一般采用書面形式，口頭變更合同在任何一方不承認(rèn)或未有確切證據(jù)表明對方同意時，法院是不承認(rèn)的，如同本案中的需方，變更花色時只打了個電話，也未簽任何書面協(xié)議，由于缺乏必要的證據(jù)需方只能敗訴，法院判決只以原合同為基礎(chǔ)，需方在收到貨后拒不付款，顯然是違約行為，而供方完全按合同內(nèi)容履行了義務(wù)，無任何過錯，自然勝訴。銷售合同法律風(fēng)險排查案例二：合同權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓的條件案例二：合同權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓的條件案情：案情： 甲公司欠乙公司貨款100萬元，而乙公司又拖欠丙公司

37、的貨款100萬元，所以，乙公司通知甲公司把欠自己的100萬元直接歸還給丙公司。但是，丙公司在得知此消息后，認(rèn)為甲公司一貫信譽不好，惟恐將來不能得到清償，所以堅持應(yīng)該由乙公司歸還100萬元欠款，而不同意由甲公司歸還。而乙公司提出由甲公司直接向丙公司歸還欠款更加簡便，既然甲公司自己都同意，丙公司沒有道理反對。 問題：問題：是否可由甲公司直接將欠款歸還給丙公司？銷售合同法律風(fēng)險排查評析評析 在本案中有兩對債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即甲公司與乙公司的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，乙公司與丙公司的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在甲乙兩公司之間，甲公司為債務(wù)人，乙公司為債權(quán)人；在乙丙兩公司之間，乙公司是債務(wù)人，丙公司是債權(quán)人。乙公司通知甲公司直接還

38、給丙公司100萬元，即乙公司將對甲公司的債權(quán)轉(zhuǎn)移給丙公司，同時將乙公司對丙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)移給甲公司。 合同法第79條規(guī)定“債權(quán)人可以將合同權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。”同時，第88條規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。”所以，乙公司將對甲公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓出去是可以的，因為已經(jīng)通知了甲公司，所以該行為合法。 但是合同法第84條規(guī)定“債務(wù)人將合同義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。” 本案中乙公司將其對丙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給甲公司時未經(jīng)丙公司同意，所以該行為是不合法的，丙公司有權(quán)拒絕由甲公司來歸還乙公司所欠的100萬元。銷售合同法律風(fēng)險排查合同變更的有關(guān)注意事項合同變更的有關(guān)注意事項一

39、、什么是合同變更 合同變更有廣義與狹義之分。廣義的合同變更，包括合同內(nèi)容的變更與合同主體的變更。前者是指當(dāng)事人不變，合同的權(quán)利義務(wù)予以改變的現(xiàn)象。后者是指合同關(guān)系保持同一性，僅改換債權(quán)人或債務(wù)人的現(xiàn)象。 不論是改換債權(quán)人，還是改換債務(wù)人，都發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)，移轉(zhuǎn)給新的債權(quán)人或者債務(wù)人，因此合同主體的變更實際上是合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。二、合同變更的類型 1、基于法律的直接規(guī)定變更合同，如債務(wù)人違約致使合同不能履行，履行合同的債務(wù)變?yōu)閾p害賠償債務(wù)。 2、在合同因重大誤解而成立的情況下，有權(quán)人可訴請變更或撤銷合同，法院裁決變更合同。 3、在情事變更使合同履行顯失公平的情況下當(dāng)事人訴請變更合同，法

40、院依職權(quán)裁決變更合同。 4、當(dāng)事人各方協(xié)商同意變更合同。 5、形成權(quán)人行使形成權(quán)使合同變更。 銷售合同法律風(fēng)險排查三、合同變更的條件三、合同變更的條件 1、原已存在著合同關(guān)系 2、合同內(nèi)容發(fā)生變化 （1）標(biāo)的變更；（2）標(biāo)的物數(shù)量的增減；（3）標(biāo)的物品質(zhì)的改變；（4）價款或酬金的增減；（5）履行期限的變更；（6）履行地點的改變；（7）履行方式的改變；（8）結(jié)算方式的改變；（9）所附條件的增添或除去；（10）單純債權(quán)變?yōu)檫x擇債權(quán)；（11）擔(dān)保的設(shè)定或消失；（12）違約金的變更；（13）利息的變化）3、合同的變更須依當(dāng)事人協(xié)議或依法律直接規(guī)定及法院裁決，有時依形成權(quán)人的意思表示4、須遵守法律要求的

41、方式 對合同變更法律要求采取一定方式，須遵守此種要求?；谇槭伦兏瓌t變更合同，變更意思表示不真實的合同，須經(jīng)法院裁決的方式。當(dāng)事人協(xié)議變更合同，可以采有書面形式或口頭協(xié)議，但最好采用書面形式。債務(wù)人違約而變更合同一般不強求特定方式。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 銷售合同法律風(fēng)險排查合同的變更須經(jīng)法院裁決程序的合同的變更須經(jīng)法院裁決程序的 （1）是意思表示不真實的合同，如因重大誤解而成立的合同，不論是撤銷還是變更，均須經(jīng)過法院裁決；（2）是適用情事變更原則，無論是解除合同還是變更合同，均須法院裁決。 所謂情事變更原則，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因

42、不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，使合同賴以成立的基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生當(dāng)事人預(yù)料不到的重大變化，若繼續(xù)維持合同的原有效力則顯失公平，受不利影響的一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院或仲裁機構(gòu)變更或解除合同的法律制度。 該事件應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(A)事件的發(fā)生是在訂立合同之后；(B)當(dāng)事人訂立合同時不能合理預(yù)見事件的發(fā)生；(C)當(dāng)事人不能克服事件的發(fā)生；(D)事件的發(fā)生不屬于正常的商業(yè)風(fēng)險。它是公平原則和誠實信用原則在合同關(guān)系中的具體運用，其目的在于排除因情勢變更導(dǎo)致的顯失公平結(jié)果，平衡、協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，維護社會公平和經(jīng)濟流轉(zhuǎn)秩序。銷售合同法律風(fēng)險排查四、合同變更的效力四、合同變更的效力 合同變更，以原合同關(guān)系

43、的存在為前提，變更部分不超出原合同關(guān)系之外，原合同關(guān)系有對價關(guān)系的仍保有同時履行抗辯；原合同債權(quán)所有的利益與瑕疵仍繼續(xù)存在，只是在增加債務(wù)人負(fù)擔(dān)的情況下，非經(jīng)保證人或物上保證人同意，保證不生效力；物的擔(dān)保不及于擴張的債權(quán)價值額。 合同變更原則上向?qū)戆l(fā)生效力，未變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效，已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失去法律根據(jù)，合同的變更不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。至于何種類型的合同變更與損害賠償并存，應(yīng)視具體情況而定。例如，基于情事變更原則而變更合同，不存在損害賠償；因重大誤解而成立的合同予以變更，在相對人遭受損失的情況下，誤解人應(yīng)賠償相對人的損失。 銷售合同法律風(fēng)險排查五、當(dāng)事人各方協(xié)

44、商同意變更合同五、當(dāng)事人各方協(xié)商同意變更合同附：變更合同協(xié)議（一）附：變更合同協(xié)議（一） 甲、乙雙方于#年#月#日訂立#合同。雙方就該合同有關(guān)事宜（或特定事宜）經(jīng)共同協(xié)商，達成合同變更協(xié)議條款如下： 原合同4.產(chǎn)品數(shù)量4.1甲方向乙方購買的產(chǎn)品數(shù)量“100臺”變更為“150臺”。 甲方： 乙方： 年 月 日附：變更合同協(xié)議（二）附：變更合同協(xié)議（二） 如果雙方當(dāng)事人變更的合同內(nèi)容相對復(fù)雜，可采用先立后廢的表述方法。例示如下： 甲、乙雙方于#年#月1#日訂立#合同。雙方就該合同有關(guān)事宜（或特定事宜）經(jīng)共同協(xié)商，達成合同變更協(xié)議條款如下： 1、新的合同內(nèi)容 2、新的合同內(nèi)容 3、新的合同內(nèi)容 4、

45、原合同第.1；4.2廢止。 5、雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時本變更合同協(xié)議生效，雙方依變更后的合同履行。甲方： 乙方： 年 月 日銷售合同法律風(fēng)險排查第四部分第四部分 合同的解除合同的解除案情案情 2006年11月1日，劉某與蘭某簽訂了一份購銷合同。合同中約定：由劉某從該月起連續(xù)8個月、于每月5日前分別向蘭某出售價值40萬元的指定農(nóng)產(chǎn)品，蘭某則必須在每月日前向劉某付清當(dāng)月的貨款；如果一方違約，每次必須向?qū)Ψ街Ц?萬元違約金，對方還有權(quán)決定是否解除合同。2008年元月，蘭某因一時資金周轉(zhuǎn)困難，直到28日仍未付清當(dāng)月的貨款。恰逢該類農(nóng)產(chǎn)品的銷售價格有上升的趨勢，劉某遂要求蘭某依約支付違約金，并提出解除與

46、蘭某的購銷合同，可蘭某死活就是不同意，劉某只好訴至法院。 案例一：違約金與合同解除案例一：違約金與合同解除銷售合同法律風(fēng)險排查評析1、我國實行的是補償性違約金，違約金是對違約造成損失的提前確定。我國合同法規(guī)定，當(dāng)事人可以在合同中約定一定數(shù)額的違約金或違約金計算方法，但如約定違約金低于造成的損失，一方可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加；如約定違約金過高于造成損失，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。其中說明，當(dāng)事人對違約金的處分權(quán)雖應(yīng)受到尊重，但并非沒有度，而是不能“過高”或“低于”，即違約金只是當(dāng)事人對違約行為可能造成損失的事前預(yù)定，我國所實行的是補償性違約金，而不是懲罰性違約金。補

47、償性違約金是對違約行為造成損失的彌補，解除合同與支付違約金在這里是不可以同時適用的。2、要想獲得全部補償性違約金必須以繼續(xù)履行合同為前提。補償性違約金包括了因違約行為而造成直接損失及可得性利益損失，可得性利益只有在合同履行完畢時才能產(chǎn)生。如果劉某選擇解除合同，合同將不再履行，作為補償性違約金損失之一的可得性利益便不復(fù)存在，也就不能得到合同履行完畢時才能產(chǎn)生的可得性利益。蘭某則不應(yīng)賠償劉某的該可得性利益的損失。也就是說，劉某要想獲得全部的違約金，就必須履行合同。 銷售合同法律風(fēng)險排查 3 3、解除合同不是承擔(dān)違約責(zé)任的方式。、解除合同不是承擔(dān)違約責(zé)任的方式。合同法合同法第九十七條規(guī)定第九十七條規(guī)

48、定“合合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。失?！逼渲斜砻?，解除合同的法律后果是一種包括返還不當(dāng)?shù)美唾r償損其中表明，解除合同的法律后果是一種包括返還不當(dāng)?shù)美唾r償損失在內(nèi)的民事責(zé)任，損失也僅僅是指直接損失并不包括可得性利益損失。失在內(nèi)的民事責(zé)任，損失也僅僅是指直接損失并不包括可得性利益損失。即解除合同的法律后果不包括支付違約金在內(nèi)的違約責(zé)任。也就是說，劉即解除合同的法律后果不

49、包括支付違約金在內(nèi)的違約責(zé)任。也就是說，劉某要想解除合同，就不能獲得全部的違約金。某要想解除合同，就不能獲得全部的違約金。 銷售合同法律風(fēng)險排查案例二：合同解除與先履行抗辯權(quán)案例二：合同解除與先履行抗辯權(quán)案情案情 2004年11月25日，A公司(甲方)與B公司（乙方）簽訂轉(zhuǎn)讓合同，將食品冷凍廠一座轉(zhuǎn)讓給乙方。合同約定：轉(zhuǎn)讓價款為人民幣170萬元，在合同簽訂之日支付20萬元，在2004年12月17日前再支付135萬元，余款15萬元在辦妥除交繳土地出讓金外的其他相關(guān)手續(xù)后5日內(nèi)付清，甲方應(yīng)在收到155萬元轉(zhuǎn)讓款后3日內(nèi)將轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物移交給乙方。違約責(zé)任：乙方未依約支付轉(zhuǎn)讓款的，應(yīng)向甲方支付轉(zhuǎn)讓總價款

50、5%的違約金。逾期10天未支付轉(zhuǎn)讓款的，甲方即享有合同解除權(quán)等條款。合同簽訂后，B公司依約支付A公司轉(zhuǎn)讓款人民幣1675462.12元，尚欠24537.88元未支付。A公司也依約交付了轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物并于2005年2月雙方正式辦妥相關(guān)土地使用權(quán)變更手續(xù)。2005年5月27日，A公司將面額為826584元的發(fā)票交付給B公司。A公司要求B公司付清尾款，B公司以“A公司未全額提供稅務(wù)發(fā)票”為由進行履行抗辯。為此，原告A公司訴至法院請求解除轉(zhuǎn)讓合同。 銷售合同法律風(fēng)險排查 評析評析 正確審理本案，關(guān)鍵在于對以下兩個法律問題的判定：一、B公司能否行使先履行抗辯權(quán)？ 1、A公司未提供相關(guān)稅務(wù)發(fā)票不構(gòu)成先行違約。

51、A公司提供稅務(wù)發(fā)票是本案合同次給付義務(wù)，即附隨義務(wù)。中華人民共和國稅收征收管理法第二十一條第二款規(guī)定：“單位、個人在購銷商品、提供或接受經(jīng)營服務(wù)以及從事其他經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定開具、使用、取得發(fā)票”，中華人民共和國發(fā)票管理辦法第二十條規(guī)定：“銷售商品、提供服務(wù)以及從事其他經(jīng)營活動的單位和個人，對外發(fā)生經(jīng)營業(yè)務(wù)收取款項，收款方應(yīng)當(dāng)向付款方開具發(fā)票”。據(jù)此，轉(zhuǎn)讓方向受讓方提供收款稅務(wù)發(fā)票是其法定義務(wù)，但法律并未明確規(guī)定具體提交時間。實踐中提交發(fā)票時間各地做法不一，有的先開具發(fā)票給付款方后收款，有的先付款后向收款方索取發(fā)票，有的在付款的同時交付發(fā)票。 本案中A公司主給付義務(wù)是交付轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物食品冷

52、凍廠，而交付相關(guān)證件及提供稅務(wù)發(fā)票系次給付義務(wù)，且A公司在合同期內(nèi)已將面額為826584元的發(fā)票交付給B公司，A公司不構(gòu)成先行違約。支付貨款是B公司的合同義務(wù)，B公司以“A公司未全額提供發(fā)票”為由進行履行抗辯不能成立。 銷售合同法律風(fēng)險排查2、B公司不享有先履行抗辯權(quán)。根據(jù)合同法第67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！?，據(jù)此，先履行抗辯權(quán)是指合同中約定了債務(wù)履行的先后順序，在按約定應(yīng)當(dāng)先履行的一方當(dāng)事人未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。其適用條件：須由同

53、一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。須雙方互負(fù)的債務(wù)有先后順序，且后履行一方的債務(wù)已屆清償期。須先履行一方未履行或履行不適當(dāng)。只有在先履行義務(wù)的一方未履行義務(wù)或其履行義務(wù)不符合約定時，后履行一方才能行使先履行抗辯權(quán)。這里的“義務(wù)”主要是指合同的主給付義務(wù)，如從給付義務(wù)未履行的，一般不能發(fā)生先履行抗辯權(quán)。 銷售合同法律風(fēng)險排查二、本案二、本案A公司行使約合同定解除權(quán)程序是否妥當(dāng)？公司行使約合同定解除權(quán)程序是否妥當(dāng)？1、B公司已構(gòu)成遲延履行違約，A公司享有約定解除權(quán)。根據(jù)合同法第93條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”約定解除權(quán)是當(dāng)事人在合同中約定，在合同成立

54、以后全部履行之前，由當(dāng)事人一方在某種情況出現(xiàn)后享有解除權(quán)，可以通過行使合同的解除權(quán)而消滅合同關(guān)系。本案中，雙方在合同中約定“逾期10天付款，A公司有權(quán)解除合同”，該約定合法有效，符合約定解除權(quán)的規(guī)定，A公司在B公司未付尾款構(gòu)成違約的情況下享有約定解除權(quán)。2、A公司以“起訴”方式直接行使約定解除權(quán)，程序并無不當(dāng)。根據(jù)合同法第96條規(guī)定：“當(dāng)事人一方按照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達對方時解除?！睋?jù)此，當(dāng)事人一方根據(jù)約定而享有約定解除權(quán)，在解除的條件成就時，可以向另一方當(dāng)事人發(fā)出“通知”行使解除權(quán)?！巴ㄖ笔且环疆?dāng)事人向另一方當(dāng)事人發(fā)出的解除合同的意

55、思表示。根據(jù)國際商事合同通則第1.9條的規(guī)定，“通知”包括聲明、要求、請求或者其他任何意圖的傳達。通知無特定的形式要求，可以根據(jù)具體情況用任何適當(dāng)?shù)姆绞桨l(fā)出。若口頭聯(lián)絡(luò)足以表達，用電話通知也是允許的，對于口頭合同的解除可以采取口頭形式。本案中A公司未向B公司發(fā)出解除合同的通知，但起訴應(yīng)是A公司行使合同解除權(quán)最直接最有力的方式，雖然合同法規(guī)定解除通知到達對方時合同解除，但直接由法院通過判決確認(rèn)約定解除權(quán)的效力也并不違反程序。 銷售合同法律風(fēng)險排查合同解除的相關(guān)注意事項合同解除的相關(guān)注意事項一、合同解除的種類（一）合同的協(xié)議解除1、協(xié)商解除 2、約定解除（二）因延遲履行導(dǎo)致的合同解除（三）質(zhì)量問題

56、而導(dǎo)致的合同解除（注：第六部分 產(chǎn)品質(zhì)量問題與合同違約）（四）因根本違約導(dǎo)致的合同解除（五）因預(yù)期違約而導(dǎo)致的合同解除（六）因不可抗力導(dǎo)致的合同解除（七）其他可以解除合同的情形銷售合同法律風(fēng)險排查1、協(xié)商解除、協(xié)商解除所謂協(xié)商解除，是指合同有效成立后，未履行或未完全履行之前，當(dāng)事人雙方通過協(xié)商而解除合同，使合同效力消滅的行為。因協(xié)商解除是在合同有效成立后，而非是在合同訂立時約定解除，故又稱之為事后協(xié)商解除。不過，協(xié)商解除的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得違背國家利益和社會公共利益否則，解除協(xié)議無效，當(dāng)事人仍要按原合同履行義務(wù)。2、約定解除、約定解除所謂約定解除，是指當(dāng)事人雙方在合同

57、中明確約定一定的條件，在合同有效成立后，未履行或未完全履行之前，當(dāng)事人一方在出現(xiàn)某種情況后享有解除權(quán)，并通過解除權(quán)的行使消滅合同關(guān)系。約定解除具有如下特點：（1）當(dāng)事人雙方既可以在訂立合同時在合同中約定一方解除合同的條件，也可以在訂立合同以后另行約定一方解除合同的條件。（2）約定將來享有解除權(quán)解除合同，是對將來合同效力的約定。（3）約定解除合同的條件發(fā)生，并不導(dǎo)致合同的自動解除。合同必須由解除權(quán)人行使解除權(quán)才能解除。（4）約定的解除合同的條件發(fā)生以后，只要約定享有解除權(quán)的一方作出解除合同的意思表示，合同的權(quán)利義務(wù)就終止了，而無需再獲得另一方的同意。但需盡通知義務(wù)。 銷售合同法律風(fēng)險排查（二）因

58、延遲履行導(dǎo)致的合同解除（二）因延遲履行導(dǎo)致的合同解除遲延履行，在廣義上包括給付遲延（債務(wù)人的遲延）和受領(lǐng)遲延（債權(quán)人的遲延）。給付遲延給付遲延是指債務(wù)人在履行期限到來時，能夠履行而沒有按期履行債務(wù)。受領(lǐng)遲延受領(lǐng)遲延則是指債權(quán)人在債務(wù)人做出履行時，未能及時接受債務(wù)人的履行或沒有為債務(wù)人履行債務(wù)提供必要的協(xié)作。按合同法規(guī)定，一方遲延履行時，對方僅在兩種情況下可解除合同：一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行（即須給對方一個“恩惠期”）；一方遲延履行債務(wù)致使不能實現(xiàn)合同目的（如月餅、生日蛋糕、控制疫情的藥品等遲延交貨，導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)，英美法稱之為根本違約）。銷售合同法律風(fēng)險排查（四

59、）因根本違約導(dǎo)致的合同解除（四）因根本違約導(dǎo)致的合同解除 第94條第(4)項規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實致使不能實現(xiàn)合同目的現(xiàn)合同目的，另一方當(dāng)事人有權(quán)解除合同。此為因?qū)嶋H違約（根本違約）（根本違約）解除合同?！斑`約行為致使不能實現(xiàn)合同目的違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”，指的是根本不能實現(xiàn)獲得使用價值的，指的是根本不能實現(xiàn)獲得使用價值的目的。目的。這種違約行為包括完全不履行、不適當(dāng)履行和部分不履行。 1 1、完全不履行，、完全不履行，即債務(wù)人拒絕履行合同規(guī)定的全部義務(wù)，導(dǎo)致債權(quán)人期待從履行合同中獲得使用價值的目的將完全落空，因此，完全不履行合同時對方可以解除合同。

60、2 2、不適當(dāng)履行，、不適當(dāng)履行，即履行有瑕疵，亦稱瑕疵給付。如果瑕疵并不嚴(yán)重，一般采取降價、修補或其他辦法予以補救，只有在瑕疵嚴(yán)重、致使對方期待的使用價值不能獲得，才可以解除合同。 3 3、部分不履行、部分不履行，指債務(wù)人僅履行部分合同義務(wù)。如債務(wù)人可以補足履行不足的部分，在此種部分履行情況下，應(yīng)限制合同的解除。 一般來說，除非債權(quán)人能夠證明部分履行將構(gòu)成根本違約，導(dǎo)致合同目的不能一般來說，除非債權(quán)人能夠證明部分履行將構(gòu)成根本違約，導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，否則不能解除合同。實現(xiàn)，否則不能解除合同。在確定部分履行是否構(gòu)成根本違約時，應(yīng)考慮如下兩層因素： 一、違約部分的價款、金額或服務(wù)與整個合同價