淺析新形勢下市場主體退出機制的固有局限及建議

1、淺析新形勢下市場主體退出機制的固有局限及建議2月26日，半月談刊登的一篇題為“占用資源不產生效益，僵尸企業(yè)出路何在”的文章，引發(fā)媒體廣泛關注，新華網等媒體予以轉載。在對“僵尸企業(yè)”實施退出機制方面，工商部門承擔了主導性的角色，而目前在國家層面，工商總局已經將加強市場主體退出機制研究作為了重要課題，并啟動了對個體工商戶、未開業(yè)企業(yè)以及無債權債務企業(yè)實行簡易注銷程序的試點工作，努力實現(xiàn)市場主體退出便利化。但由于市場主體退出機制的不健全不完善，以及現(xiàn)實情況的紛繁復雜，包括“僵尸企業(yè)”在內的各類市場主體，要有序完成退出流程還非常困難。一、當前“僵尸企業(yè)”的基本情況一是僵尸企業(yè)的定義。據半月談觀點，僵尸

2、企業(yè)是指那些雖無望恢復生氣，但由于獲得放貸者或政府的支持而免于倒閉的負債企業(yè)。其最突出的特點是企業(yè)形式還存在，但不能產生經濟效益，名存實亡。而浙江省發(fā)展改革委也把占用資源但不產生效益、基本是零產值零稅收的企業(yè)稱之為僵尸企業(yè)，二是僵尸企業(yè)僵而不死的主要原因。據2014年7月14日中華工商時報報道，僵尸企業(yè)的特點是“吸血”的長期性、依賴性，而放棄對僵尸企業(yè)救助，社會局面可能更糟，因此具有綁架勒索性的特征。由于僵尸企業(yè)往往承載著大量就業(yè)人數，它在減輕政府壓力和維護社會穩(wěn)定方面發(fā)揮了一定作用。實事上，多年來政府一直維系僵尸企業(yè)，更多是出于政治考量，實質也是為更好地推進社會改革而付出的“政府”成本。僵尸

3、企業(yè)“吞噬”了金融資源，企業(yè)負債越來越多，負債成本越來越高，社會平均利潤卻越來越薄，成為經濟社會發(fā)展的“黑洞”。三是僵尸企業(yè)的深層次影響。據搜狐財經等媒體的報道，僵尸企業(yè)拖累日本經濟二十年，是日本“失去的二十年”的元兇。由于僵尸企業(yè)占據過多社會金融資源，不僅不能產生效益，而且喪失“造血”功能，輸“血”越多，消耗也越多，根本沒有通過自身努力達到起死回生的能力，最終形成“困難放貸再困難再放貸”的惡性循環(huán)。僵尸企業(yè)缺乏創(chuàng)新活力，生產效率得不到提高，成為導致經濟增長速度放緩的主要因素。我國央行的專家也表示，中國應該讓更多經營陷入困境的公司（即僵尸企業(yè)）破產以幫助改善經濟機制，而不是讓它們獲得政府主導的

4、救助。四是工商部門處置僵尸企業(yè)面臨的問題。盡管公司登記管理條例、企業(yè)法人登記管理條例、合伙企業(yè)法等法律法規(guī)均對企業(yè)破產作出了規(guī)定，但這些規(guī)定都僅限于“宣傳破產”方面，而根據企業(yè)破產法的規(guī)定，宣傳破產只有人民法院才有權實施。在這種情況下，盡管工商部門每年都有權對企業(yè)進行年檢（現(xiàn)為“年度報告”），并且也發(fā)現(xiàn)企業(yè)確實已經嚴重資不抵債，但就是無法采取處置措施。在實踐中，也存在大量僵尸企業(yè)不參加年檢（年度報告）的情況，還有一些僵尸企業(yè)盡管已經嚴重資不抵債，卻并不會向工商部門提供真實的數據，導致工商部門對企業(yè)的實際經營情況缺乏準確、深入的了解和掌握。五是司法處置難度也較大。據媒體報道，對于僵尸企業(yè)，目前人

5、民法院也存在破產啟動難、進入破產協(xié)調難、審理難等困難，倒閉的企業(yè)主更愿“跑路”，而不懂得依靠破產制度自我保護，實現(xiàn)起死回生或有序退出。不少地方領導出于地方形象考慮，還對一些“僵尸企業(yè)”給予不公平的保護措施，限制債權人起訴，不愿法院受理破產案件，把問題和包袱留給了下一任領導?，F(xiàn)實生活中，各地資不抵債的“僵尸企業(yè)”，真正進入市場化破產程序的很少。加上企業(yè)破產涉及職工安置、土地廠房設備的處置等方方面面，需要協(xié)調的事情非常多，往往要依靠政府和司法部門協(xié)調就非常困難。二、從許可執(zhí)法角度看市場主體退出機制存在的問題一是市場主體退出方式。市場主體退出制度即市場主體依照法定程序和法定條件，經過登記主管機關核準

6、后，喪失主體資格和經營資格，從而退出市場的制度。市場主體退出方式有兩種：主動退出和被動退出。主動退出的為申請注銷，即市場主體因停止經營活動、解散、經營不善被依法宣告破產等原因，向工商機關提出不再從事經營活動的書面申請，并交還營業(yè)執(zhí)照及公章，屬于合法主動退出。被動退出則有撤銷和吊銷兩種形式，撤銷為工商機關以職權作出，吊銷是工商機關對違法行為一種行政處罰行為。二是企業(yè)被動退出占較高比例。當前市場主體退出有強制吊銷執(zhí)照的多，主動申請注銷的少；因企業(yè)改制撤并申請注銷的多， 因依法宣告破產申請注銷的少；國有集體企業(yè)提出注銷申請的多， 私營企業(yè)提出注銷申請的少； 因未年檢吊銷執(zhí)照的多， 因其他違法行為吊銷

7、執(zhí)照的少等 “四多四少”的基本特點。相當一部分市場主體為了逃避債務、稅收，鉆法律空子，在退出市場時，不是主動辦理注銷登記，而是采取“銷聲匿跡”的方式任由工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。吊銷營業(yè)執(zhí)照成了市場主體退出的主要渠道。三是缺乏強力的約束作用。相關法律法規(guī)對企業(yè)不按照規(guī)定進行清算、申請注銷的行為，只有禁止性規(guī)定，而無追責性保證條款和其他制約機制。吊銷營業(yè)執(zhí)照的后果僅限于給企業(yè)及其法定代表人帶來一定的限制，如被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)名稱三年之內不得使用；擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并對該企業(yè)違法行為負有個人責任，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、

8、經理等等。而此次工商登記制度改革也沒有對市場主體退出機制作出明確、具體的制度安排，導致市場主體制度配套的上位法依據缺失。四是登記機關屬地監(jiān)管乏力。有研究資料顯示，長期以來工商機關對企業(yè)的設立登記比較重視，偏重于把好市場主體準入關，而忽視對市場主體退出環(huán)節(jié)的監(jiān)管。一般對市場準入的問題關注得多一些、研究得深一些，而對退出問題關注不夠、研究不深；形成了“重準入，輕退出”的格局。加之法律對市場主體退出的規(guī)定操作性不強，在觀念上削弱了對市場經濟主體退出工作的監(jiān)管。特別是基層工商機關對屬地監(jiān)管責任落實不到位，重行為監(jiān)管輕主體監(jiān)管，存在大量監(jiān)管真空，有相當一部分市場主體從產生到退出從來就沒有接受過監(jiān)管。從以

9、往年檢驗照的工作實踐來看，基層工商機關對個體、企業(yè)的態(tài)度較為寬容，無論是否從事生產經營活動，只要報送了年檢驗照資料幾乎都能通過。三、制約市場主體退出機制作用發(fā)揮的深層次原因一是法律規(guī)定較為混亂。在現(xiàn)實生活中，市場主體的退出是一個非常復雜的行為過程，有停業(yè)、歇業(yè)、資不抵債等眾多的情況，但從目前法律法規(guī)規(guī)定來看，相關規(guī)定顯得十分混亂，概念也不統(tǒng)一。如公司登記管理條例第六十八規(guī)定“公司成立后無正當理由超過6個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月以上的，可以由公司登記機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。”個人獨資企業(yè)法第三十六條規(guī)定“個人獨資企業(yè)成立后無正當理由超過六個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的

10、，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！眰€人獨資企業(yè)登記管理辦法第四十四條規(guī)定“個人獨資企業(yè)成立后，無正當理由超過6個月未開業(yè)，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。”企業(yè)法人登記管理條例第二十條規(guī)定“企業(yè)法人歇業(yè)、被撤銷、宣告破產或者因其他原因終止營業(yè)，應當向登記主管機關辦理注銷登記。”但在執(zhí)法工作中，這些規(guī)定大多難以得到落實，如有的企業(yè)成立后純粹就是為了購置土地，還有的企業(yè)則是廠房未建好就出現(xiàn)了資金鏈斷裂等，而這樣的企業(yè)大多都不會開展具體生產經營活動。二是軟法規(guī)定較多。如個體工商戶條例第十二條規(guī)定“個體工商戶不再從事經營活動的，應當到登記機關辦理注銷登記?！?，盡管這一規(guī)定用了“應當”二字，但對于不辦理注

11、銷登記的卻沒有了下文。而個體工商戶年度報告暫行辦法第六條第（二）項也規(guī)定“個體工商戶的年度報告包括下列內容： 生產經營信息；”，如果個體戶未開展生產經營，是否可以0申報呢？需要尤為注意的是企業(yè)信息公示暫行條例第九條第（二）項“企業(yè)年度報告內容包括：企業(yè)開業(yè)、歇業(yè)、清算等存續(xù)狀態(tài)信息；”的規(guī)定，意味著新規(guī)定已經對企業(yè)法人登記管理條例等的歇業(yè)規(guī)定進行了延伸，歇業(yè)、停業(yè)甚至未開業(yè)企業(yè)仍然需要年度報告。三是統(tǒng)一難度較大。當前市場主體法律規(guī)定眾多、雜亂，有以責任形式為基礎的、有以所有制形式為基礎的、有以投資人身份為基礎的。由于受立法思路不同和歷史條件不同的影響，對市場主體退出都有著類似的規(guī)定，但又不盡相

12、同，給實踐操作中相互之間的把握帶來困難。同時，法律法規(guī)對市場主體退出的最終標準不明確。從現(xiàn)有相關法律法規(guī)的表述中發(fā)現(xiàn)，不同的市場主體其退出標準是不同的，這就給具體操作中增加了困難。從市場主體登記行為的法律定義分析，其含有確認民事主體資格和經營主體資格雙重性的特性來看，吊銷營業(yè)執(zhí)照只能視作為取消了經營主體資格，而不能視同市場主體的完全退出。 四是退出機制價值觀念偏差。市場主體以追求利益最大化為主要目標，它們退出市場經營活動時，必然會選擇一種成本最低的方式。以公司為例，按照現(xiàn)有法律規(guī)定，公司因法定事由決定解散的，應當在規(guī)定時間內成立清算組，通知債權人，在報紙上公告，制作清算報告，最后報送登記機關申

13、請注銷，整個過程至少持續(xù)45天以上。相比而言，通過被吊銷營業(yè)執(zhí)照強制退出市場可以大大減少費用、節(jié)省時間。因此，從實際效果看，吊銷營業(yè)執(zhí)照這一工商機關所能采取的最為嚴厲的行政處罰方式，實際上失去了應有的威懾作用，反而成為市場主體退出市場經營活動的“最佳選擇”。五是異常名錄管理存在局限。市場主體被移入經營異常名錄或嚴重違法企業(yè)名單后，它的主體資格甚至經營資格都仍然保留，但它們是否可以申請注銷目前沒有明確規(guī)定。有研究表明，將超過3年的異常企業(yè)全部列入嚴重違法企業(yè)名單也并不科學。實際上，被列入異常名錄的企業(yè)絕大多數應該是經營不善關門歇業(yè)的，它們在生產經營中并沒有違法。另外，將這類歇業(yè)3年以上的企業(yè)作為

14、嚴重違法企業(yè)向社會公示好像也沒有太多的意義。四、健全市場主體退出制度的建議一是明確退出標準。民法通則第三十六條規(guī)定“法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅?！惫镜怯浌芾項l例第二條“有限責任公司和股份有限公司設立、變更、終止，應當依照本條例辦理公司登記?！钡谌藯l“經公司登記機關核準注銷登記，公司終止?！逼髽I(yè)法人登記管理條例第二十條“企業(yè)法人歇業(yè)、被撤銷、宣告破產或者其他原因終止經營，應當向登記主管機關辦理注銷登記。”由此可見，公司從設立到終止，其標志是以國家授權的工商機關的登記為準，即從“開業(yè)登記”為始，到“注銷登記”為止。在企業(yè)未辦理注銷登記之前，其主體資格

15、依然存在。企業(yè)被吊銷執(zhí)照，喪失的是民事權利能力，不能再開展經營活動，其民事活動只限于清理債權、債務，如進行訴訟，自然可以企業(yè)的名義進行。因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應視為存續(xù)，可以自己的名義進行訴訟活動。 二是完善法律規(guī)定。市場主體退出機制本身就存在許多問題，工商登記制度改革增加了退出機制的復雜性。如企業(yè)信息公示暫行條例第十七條第二款規(guī)定“被列入經營異常名錄的企業(yè)依照本條例規(guī)定履行公示義務的，由縣級以上工商行政管理部門移出經營異常名錄；滿3年未依照本條例規(guī)定履行公示義務的，由國務院工商行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府工商行政管理部門列入嚴重違法企業(yè)名單，

16、并通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。被列入嚴重違法企業(yè)名單的企業(yè)的法定代表人、負責人，3年內不得擔任其他企業(yè)的法定代表人、負責人?！?，在異常名錄管理期限內企業(yè)如果申請注銷或因宣傳破產解散，名錄如何管理、程序如何啟動都沒有明確界定。因此，必須完善公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法以及相關登記管理法規(guī)，增加對市場主體退出市場的具體法律責任、條件和程序等規(guī)定，實現(xiàn)有法可依。三是發(fā)揮市場化作用。市場經濟的競爭機制，本身就有淘汰落后產能的條件和動力。要加強產業(yè)政策與信貸、土地、財稅、價格等多種政策的協(xié)調配合，把有限的要素資源引導和集中配置到先進產能的發(fā)展上，并通過配套的財稅、價格改革，更多發(fā)揮市場機制的作用，形成落后產能和落后企業(yè)退出的倒逼機制。同時，采取措施化解企業(yè)兼并重組遇到的政策和制度難題，通過深化改革促使企業(yè)從過剩行業(yè)退出并向優(yōu)勢領域和新興產業(yè)集中等。對企業(yè)退出過程中遇到的下崗職工安置及債務風險等也要通過援助性政策措施給予妥善解決。四是嚴格執(zhí)法監(jiān)管?；鶎庸ど虣C關特別是基層工商所除了加強市場主體經營行為監(jiān)管外，還要高度重視主體資格監(jiān)管，在日常檢查和年報催辦中，對于原登記住所或經營場所無法聯(lián)系、可以電話聯(lián)系且確認已經歇業(yè)、