行政訴訟中的抽象行政行為

1、行政訴訟中的抽象行政行為在我國目前的有關(guān)行政訴訟法律中，抽象行政行為是不可訴的。長期以來，由于未能從理論上明確劃分抽象行政行為和具體行政行為的界限，導(dǎo)致在行政訴訟實(shí)務(wù)中，法官常常會為是否應(yīng)予受理而犯難。到底哪些屬于“具體行政行為”而應(yīng)該受理，哪些屬于“抽象行政行為”而不予受理，則只好由法官根據(jù)各自的認(rèn)識去自由裁量了。因此，如何判斷哪些是具體行政行為應(yīng)該受理，哪些是抽象行政行為不應(yīng)該受理，是行政訴訟實(shí)務(wù)中的一大難題。一、認(rèn)清理論與實(shí)踐的關(guān)系如果我們只停留在理論層面上來談?wù)摾碚撆c實(shí)踐的關(guān)系，每個(gè)人都會說得很清楚，理論指導(dǎo)實(shí)踐，實(shí)踐反過來豐富完善理論。盡管二者關(guān)系緊密，但仍是有區(qū)別的，不是一個(gè)完全相

2、同的概念。理論指導(dǎo)實(shí)踐，但理論不能代替實(shí)踐；實(shí)踐豐富理論，但要經(jīng)過抽象的提煉和加工才能成為理論。在具體實(shí)踐中，人們往往拋開或忘記了二者的不同，而加以混同使用。具體行政行為引入到行政訴訟法當(dāng)中便是一個(gè)明顯的例子。抽象和具體是一個(gè)相對的概念，沒有明確的界限。這種相對性在理論研究中并沒有什么不妥，也不會產(chǎn)生什么嚴(yán)重的混亂，但在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，在具體的案件中，能否對一個(gè)影響相對人的行政行為提起訴訟，對確定的相對人個(gè)人來說是一個(gè)非常重要的事，對依法行政及法治實(shí)現(xiàn)來說同樣非常重要。行政訴訟法把現(xiàn)實(shí)和理論不加區(qū)別的等同起來，在現(xiàn)實(shí)的法律中使用了具體行政行為的概念，而沒有使用與其相對應(yīng)的抽象行政行為的概念，

3、沒有解決好理論與實(shí)踐的問題。這是造成行政訴訟受案范圍難于確定的主要原因。二、抽象行政行為與具體行政行為抽象行政行為是相對于具體行政行為而言，是行政法學(xué)研究中對行政行為的學(xué)理分類。從某一方面來說明行政行為特征，使我們能夠更清楚地了解行政行為這一法學(xué)概念，并指導(dǎo)我們的實(shí)踐活動都有重要的意義。然而這種分類并不是完美的，有些學(xué)者對其科學(xué)性提出了質(zhì)疑。有人認(rèn)為“這種分類無論是從學(xué)理上還是立法和執(zhí)法實(shí)踐中這種劃分都是欠妥當(dāng)?shù)??！庇腥苏J(rèn)為“學(xué)者們對具體行政行為與抽象行政行為的分類，不論是對分類標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)的確定，還是對分類子項(xiàng)概念的采用，以及對分類子項(xiàng)概念所下的定義等方面，都存在違背邏輯思維規(guī)律和法則的問題或

4、錯(cuò)o抽象與具體是哲學(xué)上的一對范疇，從哲學(xué)意義上講，任何事物既是抽象的也是具體的，是抽象與具體的統(tǒng)一。同時(shí)也是認(rèn)識事物的不同過程，只有經(jīng)過抽象一一具體一一抽象一一具體的反復(fù)，才能認(rèn)清事物的本質(zhì)。作為現(xiàn)實(shí)存在的行政行為，是客觀存在的，看得見摸得著的，并不是空洞的理論名詞。只不過是用一個(gè)科學(xué)的名詞來對其進(jìn)行表述。只是概念上的抽象。然而把抽象與具體后面加上“行為”二字。就因此而認(rèn)為是行政法學(xué)的兩個(gè)專門術(shù)語，不免有些牽強(qiáng)，勢必會產(chǎn)生邏輯上的混亂?！皬哪壳皩Τ橄笮姓袨榕c具體行政行為所作的分類及所界定的涵義來看，都是不科學(xué)的，這二個(gè)術(shù)語的提出，是借用哲學(xué)概念的錯(cuò)誤，不論具有多么充分的理由至少有二點(diǎn)可以完全

5、肯定：在詞義上易引起歧義，給理論和實(shí)踐帶來了人為的混亂、困惑和不必要的爭論?！背橄笮姓袨椴⒉怀橄螅渲贫ㄟ^程，執(zhí)行過程及后果都是具體的。鑒于此，有人提出拋棄抽象與具體的劃分，而采用其他的劃分方法。如“制定規(guī)范的行政行為和適用規(guī)范的行政行為”或“制定規(guī)則的行政行為與執(zhí)行規(guī)則的行政行為”筆者贊同這種主張。三、抽象行政行為與行政立法行為行政立法，兼行政和立法這兩項(xiàng)重要權(quán)力于一身，盡管人們對其包含的內(nèi)容有不同的認(rèn)識，但在我國，其最基本的內(nèi)容都應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)依法定權(quán)限和法定程序制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動。抽象行政行為，是行政行為的一種形態(tài)。行政行為是行政當(dāng)局的意思的表示。抽象行政行為，是相對抽象、普遍、

6、持久的行政行為。對其包含的內(nèi)容我國學(xué)者也有不同的認(rèn)識。但都認(rèn)為應(yīng)包括有關(guān)行政機(jī)關(guān)制定行政措施、作出具有普遍約束力的決定和命令。行政立法與抽象行政行為存在很多共性，而且二者之間似乎有很多重合之處。對二者的關(guān)系的表述綜合起來主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為是包含關(guān)系，行政立法是抽象行政行為的一部分。也即是說，從外延上看，行政立法所制定的規(guī)范性法律文件與較低級的命令、決定等，都在抽象行政行為的創(chuàng)制對象之列。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，二者是交叉關(guān)系，抽象行政行為并非全屬行政立法，行政立法也非全是抽象行政行為。前者如第一種觀點(diǎn)所述，后者如人大制定的行政性法律。顯然，這種觀點(diǎn)對行政立法采取廣義的理解，擴(kuò)大了其立法

7、主體范圍。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，二者是全異關(guān)系。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者主要針對創(chuàng)制客體和立法對象進(jìn)行比較。從外延上看，把行政法規(guī)、規(guī)章和行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的決定、命令均歸為抽象行政行為的范疇，是沒有正確把握行政法規(guī)和規(guī)章的法律屬性，行政立法是屬于法的一部分，抽象行政行為則是行政機(jī)關(guān)依行政權(quán)而為的行為。我們贊同第三種觀點(diǎn)，承認(rèn)二者是完全不同的兩個(gè)概念。即行政法規(guī)和行政規(guī)章是法律，而其他規(guī)范性文件則是“抽象行政行為”。規(guī)范的憲政結(jié)構(gòu)決定了行政立法不是行政行為，而是立法行為；不是行政權(quán)的行使，而是委托立法權(quán)的運(yùn)用。雖然從內(nèi)容上行政法規(guī)和規(guī)章大多是調(diào)整行政法律關(guān)系，但從屬性上說，是法而不是行政性文件。而

8、“抽象行政行為”則是行政行為，雖然具有某種程序的抽象性，但仍不能改變其行政管理手段的具體性。拋開理論，在現(xiàn)實(shí)法律生活中存在的行政法規(guī)和行政規(guī)章的法律屬性是很明顯的。其實(shí)我們在現(xiàn)有的法律中就可以找到法律根據(jù)。我國憲法立法法的規(guī)定明確說明了行政法規(guī)、國務(wù)院部門和地方人民政府制定的規(guī)章屬于我國的法律淵源。因此可以得出結(jié)論，從本質(zhì)上講行政立法產(chǎn)生的行政法規(guī)和行政規(guī)章是法律，行政機(jī)關(guān)制定行政措施、作出具有普遍約束力的決定和命令等規(guī)范文件是行政行為。四、行政訴訟中的“抽象行政行為”的可訴范圍我們進(jìn)行理論探討和研究的目的是為了解決實(shí)際問題。同樣討論與“抽象行政行為”有關(guān)的問題是為了解決行政訴訟中的有關(guān)難題。

9、在行政訴訟中的難題是如何區(qū)分抽象行政行為與具體行政行為和“抽象行政行為”是否可訴的問題。從上面我們的分析看出，造成行政訴訟受案范圍這一實(shí)務(wù)中的難題的原因是因?yàn)槔碚撋蠈Τ橄笮姓袨榕c具體行政行為兩個(gè)概念的錯(cuò)誤使用造成的。因此我們主張拋棄這種分類而使用“制定規(guī)則的行政行為與執(zhí)行規(guī)則的行政行為”。用“制定規(guī)則的行政行為”來代替以往的“抽象行政行為”，用“執(zhí)行規(guī)則的行政行為”來代替以往的“具體行政行為”。制定規(guī)則的行政行為指除行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件。執(zhí)行規(guī)則的行政行為屬于行政訴訟受案范圍是毫無疑問的，至于代替了以往的“抽象行政行為”的制定規(guī)則的行政行為是否應(yīng)該納入行政訴訟受案范圍當(dāng)中呢

10、?我們主張應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍當(dāng)中。理由如下：第一、制定規(guī)則的行政行為也是一種具體的行政行為，是行政管理的直接依據(jù)，其針對的對象雖然不是嚴(yán)格意義上的個(gè)體，具有抽象性，但其對象仍是特定的，只要實(shí)際執(zhí)行就會對特定的相對方產(chǎn)生影響。當(dāng)這種影響嚴(yán)重侵害了相對方的合法利益時(shí)，就應(yīng)該給受害人以訴權(quán)，通過司法救濟(jì)來得到保護(hù)。這也是人權(quán)保護(hù)的一個(gè)原則。第二、作為行政法規(guī)與行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件的統(tǒng)稱的制定規(guī)則的行政行為，違法情況嚴(yán)重。制定主體眾多、缺乏依據(jù)、程序不嚴(yán)格、缺少監(jiān)督是產(chǎn)生違法的根源，同時(shí)在現(xiàn)實(shí)國家管理中卻又是不可避免的。而且一旦發(fā)生了侵害，則其嚴(yán)重程度要比單個(gè)的執(zhí)行行政行為（原來的具體行政行

11、為）要大得多。因而需要司法的監(jiān)督。第三、對制定規(guī)則的行政行為進(jìn)行司法監(jiān)督，并不會造成司法權(quán)對行政權(quán)的侵害，恰恰相反體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)有效監(jiān)督，符合權(quán)力制衡的理論原則。法院的審查是行政行為的合法性，而不是對具體的實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容進(jìn)行干預(yù)，只對其依據(jù)程序是否違反法律法規(guī)進(jìn)行審查。第四、能夠解決抽象行政行為與具體行政行為難于區(qū)分的難題。因?yàn)橹灰皇切姓ㄒ?guī)、規(guī)章就可以一概受理，至于法院的承受能力和辦案效率則是一個(gè)次要問題，只要把握好審查的原則，就不會增加大量的工作。同時(shí)隨著法院監(jiān)督力度的加強(qiáng)，法院獨(dú)立公正權(quán)威的樹立，行政機(jī)關(guān)違法制定行政行為的情況會逐漸減少，從而形成一個(gè)良性的循環(huán)，使依法行政得以真正的落實(shí)。第五、起訴行政法規(guī)、規(guī)章以下的規(guī)范性文件的阻力較小。上面我們已提到，規(guī)章以下的規(guī)范性文件不屬于法的范疇，對其起訴不與憲法及相關(guān)法律相沖突，無須大規(guī)模地修改法律。只需對行政訴訟法及行政復(fù)議法進(jìn)行一些修改就能夠達(dá)到目的?；诖宋覀冋J(rèn)為制定規(guī)則的行政行為也應(yīng)納入行政訴訟受案范圍之內(nèi)。至于其他相關(guān)的問題，如管轄和一些例外等問題還有待于以后的進(jìn)一步探討。五、行政法規(guī)及行