論商法的特征及基本原則(一)

1、論商法的特征及基本原則 （一 ）摘要： 根據(jù)古今中外商事立法規(guī)范， 結合我國國情， 較為系統(tǒng)地論述了我國商法的概念及四 項特征；并在此基礎上著重闡述了我國商法應遵循的六項基本原則。 關鍵詞：商法；特征；基本原則 一、商法的概念和特征漢語中 商”一詞，英語為“ Commerce,德語為“ Han dels；'拉丁語為“ Commeriur”，日語為 商”。 古代漢語中，商是一種計時單位，一刻稱為一商， “商”一詞被引入經(jīng)濟生活，最初是與貿(mào)易 活動聯(lián)系在一起的。 隨著人類社會經(jīng)濟和文化的演進、 發(fā)展，人們對 “商”的認識也隨之拓展。 在現(xiàn)代社會，人們常常在不同層次上使用商一詞，商的概念已逐

2、漸發(fā)展成社會學、經(jīng)濟學、 法學等多學科、 多層次的概念。 從經(jīng)濟學意義上講，商即用于農(nóng)業(yè)、工業(yè)等生產(chǎn)者與消費者 之間，直接媒介財貨交易、調(diào)劑供需，而從中獲取利潤之行為1.但是，這并非商法意義上的“商” 。我們所理解的法律意義上的 “商”或商事，是指一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。 按照商法學者的觀點， 現(xiàn)代商法商事的范圍大致可以分為以下四種： 第一， 直接媒介財貨交 易以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動的 “固有商 ”，如交易所交易，買賣商交易、證券交易、票 據(jù)交易、海商海事活動等。學說中又將其稱之為 “第一種商 ”。第二，間接以媒介貨物交易為 目的的營業(yè)活動， 它實際上是某種輔助固有商營業(yè)得以實現(xiàn)

3、的 “輔助商 ”，如貨物運送、 倉儲、 代理、行紀、居間、包裝等。亦稱 “第二種商 ”。第三，雖不具有直接或間接媒介貨物交易之 行為目的， 但其行為性質與固有商和輔助商有密切聯(lián)系或者為提供商業(yè)條件的商業(yè)活動，如銀行、融資、信托、承攬、運送、制造、加工、出版、印刷、攝影、營業(yè)。亦稱 “第三種商。 ” 第四，僅與輔助商或第三種商有牽連關系的營業(yè)， 如廣告宣傳、 人身與財產(chǎn)保險、 旅館營業(yè)、 飯店酒樓、旅游服務、娛樂營業(yè)、信息咨詢等，此為第四種商。顯然，法律學上的 “商”范圍非常廣泛，而且隨著社會經(jīng)濟的發(fā)達越衍越廣。一些國家或地區(qū) 的商法正是基于這種理念而界定其 “商”的范圍的。 德國商法典規(guī)定：凡

4、以商業(yè)之方法與 范圍為營業(yè)， 辦理商業(yè)登記者， 即視為商業(yè)； 對于農(nóng)林業(yè)兼營副業(yè)， 如對農(nóng)林產(chǎn)品加工制造， 經(jīng)申請商業(yè)登記的，也視為商業(yè)。 瑞士債務法規(guī)定，凡經(jīng)營商業(yè)、工廠或其他依商人之 方法作為營業(yè)而進行登記的， 都視其為商業(yè)。 我國臺灣地區(qū)的 “商業(yè)登記法 ”第 2 條所列舉的 各種商業(yè)，竟達 32 款之多。由此可見， “商”的具體范圍，只能依各國民商法的規(guī)定而定。1. 商法的概念 商法又稱商事法， 是調(diào)整商事關系的法律法規(guī)的總稱。 商法可以分為形式意義上的商法和實 質意義上的商法。形式意義上的商法， 是指民商分離國家中所制定的并冠以 “商法典 ”之名的法律； 實質意義上 的商法是指一切調(diào)

5、整商事關系的法律規(guī)范的總稱。 形式意義的商法著眼于規(guī)范的表現(xiàn)形式和 法律的編纂結構， 它最終表現(xiàn)為一個成文的法律文件 商法典。 正如我國臺灣學者所指出 的，形式意義的商事法，是指一國的立法機關依法定程序制定而命名為 “商法典 ”。這種商法 典是于民法法典之外， 獨立存在而自成一統(tǒng)。 2形式意義上的商法的內(nèi)容通常包括一般規(guī)則、 公司、保險、破產(chǎn)、票據(jù)、海商等基本制度。 在大陸法國家中， 德國、法國、日本、比利時、 意大利、西班牙、葡萄牙等國家制定有關專門的商法典。據(jù)統(tǒng)計，迄今為止，世界上大致有 40 多個國家制定了獨立于民法典之外的商法典。 3 實質意義商法，是指以商事為其規(guī)范對象的各種法規(guī)，即

6、包括以 “商事”和不以 “商事 ”命名的 一切調(diào)整商事關系的法律規(guī)范的總稱。 由此可見， 形式意義的商法僅存在于民商分立的國家 中，而實質意義的商法則不同， 無論是民商分立的國家還是民商合一的國家，也無論是大陸法系國家還是英美法系國家， 都存在實質意義的商法。 就實質意義的商法而言， 它又包括廣 義的商法和狹義的商法， 廣義的商法是調(diào)整各種商事關系的商法規(guī)范的總和。學者又將其細分為國際商法和國內(nèi)商法兩種。 即國際商法乃國際法上關于商事的法規(guī)， 如有關海事、 票據(jù)、 商品買賣等商事的統(tǒng)一公約及其他國際間所遵守的商事習慣法； 國內(nèi)商法學則為關于國內(nèi)商 事的法規(guī)，它又分為商公法、商私法兩種。所謂商公

7、法，是指公法上關于商事法規(guī)，如銀行 法、刑法上關于妨害商號、商標的處罰規(guī)定等；商私法則是指私法上關于商事的法規(guī)， 如民 商分立制國家的商法典， 民商合一制國家的民法典內(nèi)的商事規(guī)定， 關于商事的特別法， 有關 商事的民事習慣法等。 狹義的商法僅指調(diào)整國內(nèi)商事關系的商事私法， 即國內(nèi)商法中的商事 私法。 一般言及商事法也多指狹義商事法。 但從現(xiàn)代各國的商法內(nèi)容看， 商法已日益表現(xiàn)出 國際性規(guī)范與國內(nèi)規(guī)范相交錯， 公法規(guī)范與私法規(guī)范相融合的趨向。 我國沒有形式意義的商 法，只有實質意義的商法。但關于商事的法律，則大量存在。除分別制定了公司法 、票 據(jù)法、證券法、海商法、保險法、破產(chǎn)法等法律及有關商事

8、登記等方面的法規(guī)。 可見，我國已基本構筑了實質意義上的商法體系。2. 商法的特征 商法的特征是商法區(qū)別于其他法律部門的主要標志， 是商法本質的外在表現(xiàn)形式。 一般認為， 商法具有以下特征：（1）商法的兼容性 商法的兼容性首先體現(xiàn)在作為私法的商法兼有公法的性質。 在大陸法系國家， 法律被劃分為 公法和私法。 商法作為調(diào)整商事交易主體關系的法律， 作為民法的特別法， 從根本上說屬于 私法的范疇。商法中關于商號、商業(yè)賬簿、商代理、商行為等的規(guī)定，以及關于商業(yè)交易， 商主體間的權利義務等的規(guī)定， 無疑都屬私法性質。但是，如前所述，廣義商法包括商事公 法和商事私法。 這就是說，以私法規(guī)范為核心法的商法，

9、 同時包含有大量的公法條款， 即國 家通過立法形式而干預商事交易活動的規(guī)范。例如， 各國公司法中關于公司登記的規(guī)定，破產(chǎn)法、 公司法以及保險法中的罰規(guī)， 海商法中對于船長的處罰規(guī)定， 以及票據(jù)法中對違反票 據(jù)法的制裁規(guī)定等，均屬公法性質的規(guī)定。因此，有學者指出：現(xiàn)代各國的商事法， “雖然 以私法的規(guī)定為其中心， 但為保障其私法規(guī)定的實現(xiàn)， 頗多屬于公法性質的條款， 幾乎與行 政法、刑法等有不可分離的關系，卻已形成商事法之公法化。 ”4 其次， 商法的兼容性還體現(xiàn)在它兼有任意法與強制法的性質。 商法作為私法規(guī)范， 其中必然 有大量的任意性規(guī)范，尤其體現(xiàn)在商事行為法方面。然而，商法中也有不少強制性

10、規(guī)定，例 如商業(yè)登記、 公司之機關、 票據(jù)的種類及票據(jù)的行為的方式、 企業(yè)破產(chǎn)的清償秩序以及保險 中的某些法定保險等，都不能依當事人的意思而定。德國商法學家德恩（Dahn ）曾說：商法是一切法律中最為自由的，同時又是最為嚴格的。5（2）商法的技術性民法、 刑法等法律， 由于所調(diào)整的社會關系及功能作用所決定， 其條款絕大多數(shù)偏重于理性 規(guī)范。商法則不同，它最初屬于 “商人法 ”，從它產(chǎn)生時起就具有專門性及職業(yè)性，而后雖然 由“商人法 ”發(fā)展成為 “商行為法 ”，但由于 “商行為 ”的專門性，這就決定了其內(nèi)容包含了大量 的技術規(guī)范。商法的技術性既體現(xiàn)在其組織法上， 也體現(xiàn)在其行為法中。 例如， 票

11、據(jù)法中關于票據(jù)之文義 性、獨創(chuàng)性、要式性、無因性、發(fā)票行為、背書行為、承兌行為、票據(jù)抗辯的限制，追索權 之行使；保險法中關于保險費用、保險金額、保險標的、損害賠償?shù)囊?guī)定；公司法中關于公 司機關、公司股份、 公司債券、 公司財務會計以及關于董事及監(jiān)事的選舉等方面的規(guī)定；海 商法中關于共同海損的理算規(guī)則等， 都是具有明顯技術性的規(guī)范。 商法的技術性特征不僅體 現(xiàn)于其規(guī)范的內(nèi)容， 而且表現(xiàn)于其不同系統(tǒng)規(guī)則之間的協(xié)調(diào)， 離開了大量的技術規(guī)范的間接 調(diào)整作用，商法的具體立法目的就難以實現(xiàn)。 6（3）商法的營利性營利乃是 “商”的本質。 7商事主體從事商事活動，其直接和主要目的就在于營利，這是被各 國商法

12、所確認的。從這一角度而言，商法也可稱為 “營利法 ”。關于商法的營利性，有學者指出： “商事法與民法（尤其是債篇） ，雖然同為關于國民經(jīng)濟的 法律，有其共同的原理，論其性質，兩者頗有不同。蓋商事法所規(guī)定者，乃在于維護個人或 團體之營利；民法所規(guī)定者，則偏重于保護一般社會公眾之利益”。 8正是基于這種理念，商主體身份之確立， 商行為之界定、 商活動之目的及商立法和司法之原則， 無不與營利有關。 商法中一些重要制度之構造， 如商主體設立、 變更和終止、 商事登記、 商事賬簿、 商名稱等， 以及商行為中的一些重要規(guī)則之確定， 如買賣、 代理、倉儲、票據(jù)、證券、保險、海商等等， 都必須考慮營利性特征。

13、 此外， 商法所特有的一些法律原則和法律規(guī)定， 如關于商法規(guī)則的 靈活性，迅捷性、合同形式、利率、稅收、結算等方面的特殊規(guī)定，也無不以營利之特性為 其出發(fā)點。 但是， 商法并不是單純地只講營利。 商法只是鼓勵和保護通過正當交易手段和合 法投資途徑去獲取經(jīng)濟利益，商法是利己法，決不是損人法，是營利法，決不是投機法 9.（4）商法的國際性 商法最初起源于商事交易習慣， 而商事交易本身是一種跨國界的活動。 因此， 在人類社會早 期階段， 商法主要是一種跨國商事交易習慣和慣例， 這種狀況一直延續(xù)到中世紀。 西方社會 進入資本主義階段之后， 貿(mào)易在各國經(jīng)濟生活中的地位日益提高， 國家開始重視對貿(mào)易的管

14、制，便紛紛制定本國商法。這樣，商法才開始成為一種典型的內(nèi)國法。 但這結果在很大程度 上妨礙了世界貿(mào)易的發(fā)展。 本世紀以來， 隨著貿(mào)易全球化趨勢愈益加強， 商法國際化呼聲日 益高漲，最終導致兩種趨向：其一， 國際商事立法得到加強， 制定和締結了大量的國際商事 法律、國際條約、國際慣例；其二，各國不斷修改本國商法規(guī)則，使其相互之間以及與國際 商事法律、慣例之間更為協(xié)調(diào)。正因如此，當今世界各國商法都帶有較強的國際性色彩。 二、商法的基本原則 無論是在民商分立國家的形式商法中， 還是在民商合一國家的實質商法中， 都存在著統(tǒng)轄商 法具體規(guī)范的某些基本原則，商法基本原則是制定、解釋、執(zhí)行和研究商法的出發(fā)點

15、， 它貫 穿在整個商法制度和規(guī)范之中。 從本質上講， 商法的基本原則是由社會經(jīng)濟生活條件決定的， 而最終 “只是以法律的形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件。”10商法的基本原則是商法的主旨和基本準則， 是對于各類商事關系具有著遍性適用意義或司法 指導意義， 對統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領作用的某些法律規(guī)則。 它主要包括規(guī)制商主體因 素的基本原則和規(guī)制商行為因素的基本原則兩類， 其立法目的是為了保障各類商事法律關系 基本要素的穩(wěn)定和統(tǒng)一，或是為了保障商事交易安全公平，便捷的基本條件。 1.依法自由行使權利原則 從本質上講， 商法是調(diào)整平等主體間發(fā)生的商事關系的私法。 基于商事主體的平等地位， 商 事主體依法享有廣泛的權利， 并且在法律許可的范圍內(nèi)， 商事主體可以自由地行使權利， 任 何機關、個人不得非法干預其權利的行使。首先，商事主體享有開業(yè)權。所謂開業(yè)權，即指 商事主體只要符合法律所規(guī)定的開業(yè)條件， 都可以通過辦理獨資企業(yè)、 合伙企業(yè)和公司登記 取得商事主體資格。非基于法律規(guī)定，登記機關不得拒絕為其辦理開業(yè)登記等手續(xù)。其次， 商事主體享有自主的經(jīng)營權。 在市場經(jīng)濟條件下， 只要合乎法律規(guī)定， 人人皆得從事商行為， 商事主體有權基于市場變化自由地使用、 處分自己財產(chǎn)。 除非基于法律，任何部門、機關不 得干預商事主體自由經(jīng)營權的正當行使。 最后， 商事主體