正當(dāng)防衛(wèi)對象——不法侵害行為若干問題探析

1、正當(dāng)防衛(wèi)對象不法侵害行為若干問題探析     內(nèi)容摘要本文主要對正當(dāng)防衛(wèi)對象不法侵害行為主體范圍，主體范圍及不法侵害行為的緊迫性進(jìn)行剖析。正當(dāng)防衛(wèi)是指為了保護(hù)國家、公共利益，本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害行為。本文首先從正當(dāng)防衛(wèi)的概念談起，其次，對不法侵害行為的主體范圍進(jìn)行剖析、認(rèn)定，最后對不法侵害行為的緊迫性進(jìn)行了充分的論述。關(guān)鍵詞：探析  不法侵害行為根據(jù)我國刑法第20條規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)是指為了保護(hù)國家，公共利益，本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法法侵害

2、，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害行為。正當(dāng)防衛(wèi)被認(rèn)為是基于“優(yōu)越利益”，“法的確證”以及“社會(huì)相當(dāng)性”為依據(jù)而采取的以“正對不正”的事由，此中的不正即為不法侵害行為，關(guān)于不法侵害，理論上有存在諸多問題的爭論，筆者試從以下幾個(gè)方面對不法侵害行為作一番剖析，以求教于同仁。論文百事通一、不法侵害行為的主體范圍分析一般認(rèn)為，作為正當(dāng)防衛(wèi)對象的不法侵害行為既包括犯罪行為也包括一般的違法行為?！白鳛榉佬l(wèi)對象的不法并不指刑法上的不法，與大陸法犯罪理論中作為犯罪成立條件之一的違法并不是一回事；。這一點(diǎn)理論上基本達(dá)成一致。但關(guān)于物是否可以成為不法侵害的主體即能否對物進(jìn)行防衛(wèi)，精神病人、幼兒的侵害行

3、為能否成為防衛(wèi)對象等問題，理論上爭論諸多，下面筆者分別述之：物能否成為防衛(wèi)對象的主體，即能否對物防衛(wèi)。在大陸法系國家和地區(qū)的理論界存在肯定說與否定說之爭，否定說認(rèn)為不正的侵害是指由于人的違法犯罪而致使法益受到侵害和危險(xiǎn)化，對于人以外的物引起的侵害，不承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)。有的人認(rèn)為法本來是共同體的規(guī)范，而共同體只存在于人類。動(dòng)物、自然現(xiàn)象不能進(jìn)入這種共同體，對動(dòng)物的舉動(dòng)、自然現(xiàn)象不能作違法的評價(jià)，故否定對物防衛(wèi)的概念?？隙ㄕf從客觀違法性論的立場出發(fā)，認(rèn)為只要存在對法益侵害結(jié)果的行為，即為不法行為，對其進(jìn)行防衛(wèi)是正當(dāng)?shù)?。韓忠漠先生在其刑法原理中有這樣的論述：“動(dòng)物之傷人非出于他人之故意或過失，在客觀上亦

4、不能謂非不法侵害，對之所施反擊，即系正當(dāng)防衛(wèi)行為，更不待言”。在筆者看來：這種分歧源于對違法行為本質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)造成的，在大陸法系國家犯罪理論中，歷來存在著客觀違法性論與主觀違法性論，以及從行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值來探尋違法性的本質(zhì)；客觀違法性論將法律規(guī)范理解為客觀的評價(jià)規(guī)范，不管行為人的主觀能力如何，只要客觀上違反法律，就具有違法性，判斷行為是否違法的標(biāo)準(zhǔn)是行為是否造成了法益侵害或侵害的危險(xiǎn)，其余的判斷是多余的。人的主觀方面的內(nèi)容是有責(zé)性需要解決的問題，如果在違法階段評價(jià)主觀心態(tài)則混淆了違法性與有責(zé)性的判斷，是對現(xiàn)存犯罪論體系的破壞，該說一般主張結(jié)果無價(jià)值。主觀違法性論認(rèn)為法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是決定規(guī)范

5、然后再是評價(jià)規(guī)范，只有違反規(guī)范的人是能夠理解規(guī)范內(nèi)容的人，才談得上有無違法性的問題，在違法性判斷階段完全排除行為人的主觀方面是不科學(xué)亦是不現(xiàn)實(shí)的，比如“被允許的危險(xiǎn)”雖然是造成法益侵害的行為，但一般不認(rèn)為是違法行為。這就是基于行為人主觀心態(tài)以及社會(huì)公眾角度看行為具有相當(dāng)性的結(jié)果，因此判斷行為是否違法應(yīng)堅(jiān)持行為無價(jià)值?；谝陨嫌^念的分歧，對物防衛(wèi)存在不同認(rèn)識(shí)便是必然的。主張客觀違法性論的人主張對物防衛(wèi)，主張主觀違法性論的人便否定對物防衛(wèi)。筆者的觀點(diǎn)贊成否定說，但不是基于主觀違法性論，而是基于我國的主客觀相統(tǒng)一原則。首先，由于犯罪論體系的不同，使得我們不能陷入主觀違法性論與客觀違法性的爭論中去，我

6、國的刑法理論關(guān)于違法性的認(rèn)識(shí)一貫堅(jiān)持的是主客觀相統(tǒng)一的原則，而不采取大陸法系國家犯罪論體系中將主客觀分步驟、分開研究的作法。用我們的主客觀相統(tǒng)一原則來解釋對物防衛(wèi)問題便很自然地得出結(jié)論：動(dòng)物的侵害雖然客觀上具有侵害法益的危險(xiǎn)性，但動(dòng)物的行為在法律上是缺乏主觀面的，不可能作不法的評價(jià)。其次，主張對物防衛(wèi)自然能更好地保護(hù)法益。但動(dòng)物行為能否進(jìn)入法的評價(jià)范疇是關(guān)鍵的問題，即便是客觀違法性論者也認(rèn)為違法是對法規(guī)范的違反。而法是人的規(guī)范，把動(dòng)物行為用人的規(guī)范進(jìn)行評價(jià)本身就是荒謬的。再次，否認(rèn)對物防衛(wèi)并不表示對動(dòng)物的侵害不能預(yù)以反擊，只是對其法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)不同而已。動(dòng)物對人進(jìn)行襲擊一般存在兩種情況：第一：

7、動(dòng)物在無人的驅(qū)使下主動(dòng)地對人發(fā)起攻擊。第二：動(dòng)物主人驅(qū)使動(dòng)物襲擊他人。在第一種情況下，人對動(dòng)物進(jìn)行反擊是以犧牲較小的權(quán)益保全自己人身安全的行為?？梢猿闪⒕o急避險(xiǎn)。針對第二種情況，行為人對動(dòng)物反擊，將動(dòng)物反擊，將動(dòng)物打死或打傷，保全自己的合法權(quán)益，雖然是正當(dāng)防衛(wèi)，但卻是對動(dòng)物驅(qū)使的防衛(wèi)，而不是對物防衛(wèi)。因而動(dòng)物的侵襲行為不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象。精神病人、幼兒等無責(zé)任能力人的侵害行為能否成為防衛(wèi)對象，這里分為兩種情形；第一種是不知道侵襲者是無責(zé)任能力人而進(jìn)行反擊的情形是否正當(dāng)防衛(wèi)，第二種情形是明知侵襲者是無責(zé)任能力人而對之進(jìn)行反擊，能否正當(dāng)防衛(wèi)。針對第一種情形，學(xué)界幾乎一致地持肯定說。但就第二種情

8、形，目前在大陸法系國家和我國的刑法理論中都存在著爭議。持客觀違法性論的人主張精神病人、幼兒的行為可以成為防衛(wèi)對象，而不問行為人是否有責(zé)。而主觀違法性論者主張無責(zé)任能力人的行為主觀上缺乏故意或過失，雖然行為表面上符合了違法性，但其實(shí)質(zhì)上并不具有違法性，在法律上不能作違法評價(jià)，因而主張無責(zé)任能力人的襲擊行為不能成為防衛(wèi)的對象。由于在大陸法系國家客觀違法性論處于通說地位，因此關(guān)于該問題大多數(shù)學(xué)者持肯定說。隨著客觀違法性論在德、日等國家受到主觀的違法要素理論的沖擊，肯定說也受到挑戰(zhàn)。在我國學(xué)界對此問題存在三種意見：一：肯定說：對無責(zé)任能力人的侵襲行為預(yù)以反擊，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)。二、否定說：認(rèn)為如果明知

9、是無責(zé)任能力人的侵襲，那就不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，不過為了制止侵襲，在不得已時(shí)也可以對其采取反擊而成為緊急避險(xiǎn)。三、折衷說：明知是無責(zé)任能力人的侵襲，雖可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，但要附加特別限制條件，只有在合法權(quán)益遇到侵害行為即在不得已時(shí)，才可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。這時(shí)實(shí)行的反擊仍是正當(dāng)防衛(wèi)，而不是緊急避險(xiǎn)，因?yàn)榉磽粜袨閾p害的是實(shí)施侵襲者本人的利益。依大陸法系國家的構(gòu)成要件符合性違法性有責(zé)性的犯罪論體系及“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”一貫傳統(tǒng)，對于無責(zé)任能力人的侵害為作不法評價(jià)是必然的，因而得出肯定說亦在情理之中。但我國的刑法理論違法性評價(jià)一貫堅(jiān)持的是主客觀相一致的原則。無責(zé)任能力人的行為主觀上不存在不法因素，肯

10、定說是應(yīng)當(dāng)排除的。折衷說同樣存在以上缺陷，同時(shí)該說要對防衛(wèi) 行為加以附加條件的主張缺乏法律依據(jù)，而否定說需要從理論上加以完善。從保護(hù)法益的角度來看，不管是有無責(zé)任能力人的侵害都會(huì)對侵害對象造成法益侵害，在緊急情況下不允許對侵害人進(jìn)行反擊是沒有道理的，但鑒于侵害人是無責(zé)任能力人，從社會(huì)一般觀念來看，完全無條件地認(rèn)可反擊權(quán)也是水適當(dāng)?shù)模蚨斜匾獙Ψ磽舫潭冗M(jìn)行限定，否則就會(huì)造成行為人在有可能以不任何損害的逃避分割的途徑時(shí)，不消極躲避，而積極地對無責(zé)任能力人進(jìn)行反擊。從社會(huì)論理角度看是非正義的，因此有必要象折衷說那樣對反擊行為進(jìn)行限定。限定的條件即“不得已”以及“反擊造成的損害必須小于保護(hù)的法益”。

11、這樣以正當(dāng)防衛(wèi)來解釋這種反擊行為是說不通的，以上條件正好滿足緊急避險(xiǎn)要件，于是否定說將之解釋為緊急避險(xiǎn)。但緊急避險(xiǎn)要求的是以犧牲第三方的利益從而以正對正的行為，而對無責(zé)任能力人的反擊犧牲的是侵害人自己的利益。對此，否定說認(rèn)為“無責(zé)任能力人的侵襲與有主動(dòng)物的自發(fā)侵襲性質(zhì)一樣，既然對物可進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，對無責(zé)任能力人的侵害就沒有必要另眼相看”。這樣理解無責(zé)任能力人的行為，固然能自圓其說，但是在間接正犯的場合，如按此邏輯來解釋會(huì)出現(xiàn)另外一種結(jié)果。間接正犯場合，無責(zé)任能力人是被作為工具加以利用的，照否定說的理解，它應(yīng)與動(dòng)物飼養(yǎng)人驅(qū)使動(dòng)物侵襲人的行為本質(zhì)上是一樣的，而一般認(rèn)為，動(dòng)物受驅(qū)使侵襲行為人，行為人

12、對動(dòng)物的反擊是對動(dòng)物飼養(yǎng)人的正當(dāng)防衛(wèi)行為，因而在間接正犯的場合行為人對無責(zé)任能力人的反擊行為也亦認(rèn)定是正當(dāng)防衛(wèi)，只不過是以犧牲犯罪工具手段而對間接正犯的防衛(wèi)而已。如果允許將無責(zé)任能力人比作犯罪工具則進(jìn)行反擊以防衛(wèi)間接正犯，那么無責(zé)任能力人的權(quán)益無法得到保護(hù)。在破壞犯罪工具場合，法益衡量的限定是不嚴(yán)格的，這與否定說的立足情理與法理本意是不符的。筆者贊成否定說，理由是：一、無責(zé)任能力人的行為依主客觀相統(tǒng)一的原則不能認(rèn)定為不法，二、從社會(huì)論理的角度有必要針對無責(zé)任能力人侵襲的反擊行為進(jìn)行附條件的限定，三、在間接正犯的場合，行為人在此場合反擊的對象理解為包括間接正犯教唆行為在內(nèi)的不法行為，該不法行為的

13、主體是間接正犯，無責(zé)任能力人的行為是無意識(shí)的，其行為不能被評價(jià)為不法，而非不法即為適法，非不正為正。同時(shí)無責(zé)任能力人同樣有自己的合法權(quán)益。這樣行為人在間接正犯的場合對無責(zé)任能力人的反擊行為，可以看作是犧牲無責(zé)任能力人的合法利益來避免間接正犯的不法侵害從而保護(hù)自己的合法權(quán)益，是以正對正的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。在無責(zé)任能力人的主動(dòng)侵襲的情況下，應(yīng)將此情形視為自然現(xiàn)象，為避免這種現(xiàn)象造成的損害，而犧牲無責(zé)任能力人的合法權(quán)益以避之而成立緊急避險(xiǎn)?；谝陨戏治?，筆者認(rèn)為：無責(zé)任能力人的侵害行為不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象，而只能成為緊急避險(xiǎn)的對象。換言之，無責(zé)任能力人的侵害行為不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象的主體

14、。百事通 二、不法侵害行為的范圍認(rèn)定   作為正當(dāng)防衛(wèi)對象的不法侵害行為一般都認(rèn)為應(yīng)具有進(jìn)攻性、破壞性、緊迫性特征。由于不法侵害行為的這些特征，要么從行為表現(xiàn)形式入手，要么從行為特征入手。目前有的學(xué)者從行為侵害的客體出發(fā)，提出以下觀點(diǎn)：“并不是對一法律保護(hù)的權(quán)益進(jìn)行的侵害都可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的，遭受侵害的權(quán)益必然具有可防衛(wèi)性對于國家利益，社會(huì)公共秩序和法律秩序的侵害不得進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，除非這一侵害直接危及了公民個(gè)人的利益，因?yàn)檫@類侵害的防衛(wèi)權(quán)不屬于單個(gè)公民，而只屬于國家及其相應(yīng)機(jī)關(guān)?！睂Υ擞^點(diǎn)，筆者不敢茍同。這種觀點(diǎn)是建立在將正當(dāng)防衛(wèi)作為一種私刑權(quán)，本質(zhì)上是對國有刑罰權(quán)壟斷的破

15、壞，只有在國家刑罰權(quán)不能維護(hù)行為人利益情況下才能被動(dòng)地去行使的這一陳舊的觀念上的。其實(shí)隨著歷史的發(fā)展，對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了由“免責(zé)行為權(quán)利行為”，對其態(tài)度也經(jīng)歷了由“放任提倡”的演進(jìn)過程。從19世紀(jì)以來，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的合法化根據(jù)一直是圍繞“個(gè)人保全”原理基于社會(huì)契約論，認(rèn)為個(gè)人基于自我保護(hù)的本能具有固有的自己防衛(wèi)權(quán)，但是基于社會(huì)契約將保護(hù)權(quán)委托給國家，在國家不能給予保護(hù)的緊急狀態(tài)下，個(gè)人就能行使防衛(wèi)權(quán)?！胺ǖ拇_證”認(rèn)為確證秩序本是中家的任務(wù)，只在國家不能確證的緊急情況下，才由個(gè)人進(jìn)行確證，上述兩原則突出了中家責(zé)任，將公民的防衛(wèi)行為看作是一種被動(dòng)的免責(zé)行為，后又歷盡了“優(yōu)越利益原則目的底細(xì)社會(huì)

16、相當(dāng)說?！毕喈?dāng)說認(rèn)為歷史形成的社會(huì)倫理秩序的范圍內(nèi)被秩序所允許的行為就是正當(dāng)行為，從而肯定正當(dāng)防衛(wèi)性，這種理論上的演變對實(shí)際產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，各國的立法與司法對正當(dāng)防衛(wèi)也逐漸采取了一種由限制到放寬乃到提倡的過程，正當(dāng)防衛(wèi)被權(quán)利化，這恐怕既是社會(huì)理論的需要，同樣亦是基于刑事政策的考慮，社會(huì)進(jìn)入的20世紀(jì)以后，犯罪呈現(xiàn)多樣化，犯罪率高居不下，單憑國家的力量并不能有效抑制犯罪，有必要喚起有良知的公民，借助他們的力量來抑制犯罪，而這種犯罪并不只限于對自己造成侵害的犯罪行為。在面臨不法侵害時(shí)，行為人可能有兩種選擇：躲避或者防衛(wèi)。在這兩者的選擇中，國家更鼓勵(lì)的是后者，并非象緊急避險(xiǎn)那樣必須是“出于不得已”才

17、能為之。從刑事政策考慮防衛(wèi)對象并不只限于針對個(gè)人法益侵害的行為。這一點(diǎn)大多數(shù)國家的刑事立法都予以認(rèn)可，例如我國刑法第20條規(guī)定公民對正在侵害國家、公共利益的不法行為有權(quán)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這些立法上的反映無疑是具有進(jìn)步意義的，如果再拘泥于過時(shí)的理論，僅僅從形式下理解正當(dāng)防衛(wèi)，對其作一些不合理的限制顯然是不取的。因此，正當(dāng)防衛(wèi)對象并不限于對公民個(gè)人權(quán)益的侵害行為，應(yīng)推而廣之，同時(shí)包括對于國家利益、社會(huì)公共秩序與法秩序的侵害行為。行為包括作為與不作為。不作為的一般違法行為一般不具有進(jìn)攻性、破壞性、緊迫性的特征，行為人只要采取容忍態(tài)度，事后求助于國家救濟(jì)，便能保證法益不受侵害。正當(dāng)防衛(wèi)本意是針對犯罪而言的

18、。一般違法行為由于其輕微性而不在原意之內(nèi)，只是在后來理論發(fā)展中將其推廣之，現(xiàn)今仍有不少學(xué)者主張正當(dāng)防衛(wèi)對象應(yīng)限于犯罪行為?；谝陨戏治觯P者認(rèn)為不作為的一般違法行為不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象。三、 不法侵害行為的緊迫性不法侵害正在進(jìn)行時(shí)，才使合法權(quán)益處于緊迫的被侵害或威脅之中，才使防衛(wèi)行為成為保護(hù)合法權(quán)益的必要手段。些處的緊迫性意指法益侵害的現(xiàn)實(shí)性和直接面臨，關(guān)于不法侵害行為的緊迫性應(yīng)從以下幾個(gè)方面來認(rèn)定：（1）侵害行為現(xiàn)實(shí)存在并且正在進(jìn)行。侵害行為現(xiàn)實(shí)并不存在則無緊迫性可言，對并不存在緊迫性的侵害行為進(jìn)行防衛(wèi)，繼而造成侵害，構(gòu)成假想防衛(wèi)，侵害行為尚未開始或已經(jīng)結(jié)束的時(shí)候，要么法益侵害危

19、險(xiǎn)尚未直接面臨，要么法益侵害已成事實(shí)。對之進(jìn)行防衛(wèi)，可以成立故意犯罪。（2）只有犯罪的實(shí)行行為或者直接指向危害結(jié)果的行為才具有緊迫性。就犯罪行為而言，行為只有進(jìn)入著手階段，才可以認(rèn)為行為對法益存在現(xiàn)實(shí)的具體的危險(xiǎn)。一般違法行為同樣如此，行為不發(fā)展到直接指向危害結(jié)果的狀態(tài)是不能認(rèn)定行為具有緊迫性的。因此預(yù)備行為、事后行為不具有緊迫性特征，對這些行為進(jìn)行防衛(wèi)，造成損害的。應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。（3）不法侵害行為必須真有進(jìn)攻性和破壞性的特征。所有的侵害行為都會(huì)對法益造成侵害或侵害的危險(xiǎn)，但法律并不主張對所有的不法侵害進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。面臨并不具備進(jìn)攻性，破壞性的侵害行為，行為人的合法權(quán)益會(huì)遭到侵害或有侵害的

20、危險(xiǎn)，但是這種侵害并不是破壞性的，并不意味著合法權(quán)益一旦受損便不能恢復(fù)，同時(shí)這種侵害行為亦不會(huì)對行為人的生命健康權(quán)造成損害。對這種行為進(jìn)行防衛(wèi)起不到防衛(wèi)的效果，只會(huì)造成新的侵害，于社會(huì)觀念是不相容的，行為人要做的就是克制，在事后通過法律獲取救濟(jì)，恢復(fù)權(quán)益。這類行為諸如：誣告陷害行為、假冒注冊商標(biāo)行為、重婚行為等等此類。在討論侵害行為的緊迫性時(shí)，學(xué)者們爭論較多的是這樣一個(gè)問題：防衛(wèi)人已經(jīng)預(yù)見到了侵害，是否具有緊迫性。同樣在實(shí)踐中，大陸法系國家在不同的歷史時(shí)期對該問題有過不同的處理。前期否認(rèn)其緊迫性，后期又予以肯定。筆者認(rèn)為如果僅從理論上來考慮，應(yīng)當(dāng)持否定說，因?yàn)樾袨槿艘呀?jīng)預(yù)見到侵害行為發(fā)生，他完全可以采用其他的方法來保護(hù)合法權(quán)益，如果行為人積極地對抗這種侵害行為做準(zhǔn)備，便很難說行為人主觀上存在防衛(wèi)意識(shí)。從主觀上看行為人缺乏防衛(wèi)意識(shí)，客觀上侵害行為并非直接面臨，否認(rèn)行為人的防