典權制度立法的冷思

1、典權制度立法的冷思內容提要本文淺析定金的概念及特征，定金合同的適用范圍，定金合同的成立、生效與效力，簽訂定金合同應注意的問題以及實踐中把握定金合同糾紛的處理規(guī)則。隨著的發(fā)展和定金合同的大量運用，定金合同形成的法律關系日益廣泛，作用越來越突出，但由于定金合同其特殊性和復雜性及合同雙方當事人簽訂定金合同時對相關條款約定不明確等原因，造成近年來因定金合同引起訴訟糾紛案件逐年成增加趨勢，而民事訴訟涉及到合同雙方切身的利益，如何避免風險和減少定金合同糾紛的發(fā)生，是一個需要進一步探討和規(guī)范的問題，本文就定金合同”作初步探討。一、定金合同的概念及特征定金合同是合同當事人在訂立主合同時，為了保證主合同的履行，

2、簽訂從合同約定一方當事人預先支付給對方一定數(shù)額的貨幣，人履行債務后，定金應當收回或者抵作價款，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金的一種擔保合同。定金合同是合同的一種，它具有合同的特征，同時它又是一種特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：（一）從屬性，作為從合同的定金合同從屬性質表現(xiàn)為定金合同的有效以主合同之有效為前提，主合同無效，定金合同必然無效，而定金合同無效，主合同并不因此無效。二、實踐性，定金合同是實踐合同，它是以定金的交付為該合同的成立要件。（三）要式性，定金應當以書面形式約定（第 9090 條）。二、定金合同的適用范

3、圍定金這種對債的履行擔保方式是否采用，是由合同雙方當事人的自行約定的。定金合同適用于哪些種類的合同？中華人民共和國擔保法第六章及最高人院通過關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋中關于定金部分的解釋對定金所作專門規(guī)定，第 11511151 條規(guī)定：當事可以依照中華人民共和國擔保法約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。民法通則第 8989 條第 3 3 款規(guī)定當事人一方在法律規(guī)定的范圍內可以向對方給付定金該條款中的法律規(guī)定的范圍”就是定金的適用范圍。筆者認為根據(jù)以上法律及司法解釋對定金的適用范圍的有關規(guī)定，定金合同可以廣泛應用于多種合同，在買賣合同、貨物合同、加工承攬合同、建設工程勘察設計合

4、同等經(jīng)濟活動中，債權人要求以擔保方式保障其債權實現(xiàn)的，可以依照主合同規(guī)定設立定金擔保合同。三、定金合同成立、生效與法律效力合同法上合同成立的要件：（一）、要有兩個以上合同當事人；（二）、當事人意思表示一致。定金合同除需具備一般合同的成立要件外，定金的成立須由當事人訂立書面合同。一般合同的生效要件：1 1、當事具有相應的民事行為能力；2 2、意識表示真實；3 3、合同內容合法。定金合同的生效除具備一般合同的生效要件外還需具備以下特殊要件：（1 1）定金合同以主合同的有效為前提。主合同無效或被撤銷時，定金合同不能生效，已交付定金的一方有權要求返還定金；（2 2）定金合同為實踐性合同，以定金的交付為

5、要件；（3 3）定金的數(shù)額應少于合同應給付的款項，其具體數(shù)額由當事人約定，但不能超過主合同標的額的 20%20%。定金合同生效后，發(fā)生如下法律效力：（1 1）定金是主合同成立的證據(jù)，交付定金的書面證明可以證實主合同的存在。（2 2）定金合同生效后任何一方不得擅自變更或解除合同，除非使雙方協(xié)商一致并達成書面協(xié)議。（3 3）定金于合同履行后，應當?shù)肿鲀r款或者收回。（4 4）當事人不履行合同時須承受定金罰則，既交付定金一方違反合同所付定金不予返還，收受定金的一方違反合同應雙倍返還定金。四、簽訂定金合同應注意的問題簽訂定金合同時為減少糾紛和避免不必要的經(jīng)濟損失的發(fā)生，主要應注意以下幾方面問題：（一）、

6、嚴格審查主合同效力。定金合同是主合同的從合同，主合同無效，則定金合同無效。定金合同屬于擔保合同的一種，擔保法第 5 5條第一款規(guī)定：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。因此最好在簽訂定金合同時注意審查主合同是否有效，以保證所簽訂的定金從合同有效。（二）、定金合同應當以書面形式簽訂。如果訂立定金合同未采取書面形式，而是采取的口頭形式，沒有相應的證據(jù)予以證明，則不能確定定金合同的成立。為了避免這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，要在交納定金時合同雙方應做出特別的書面約定，特別對違反主合同條款或補充合同條款如何處理定金做出約定。簽訂書面定金合同主要目的是避免定金合同糾紛發(fā)生，并且有利于糾紛發(fā)生后作為提供

7、區(qū)分責任的依據(jù)，以有效地維護雙方的合法權益。（三）、定金的數(shù)額必須在合同標的額的 20%20%以內約定。合同中對定金的具體數(shù)額的約定，由雙方當事人協(xié)商確定，定金的數(shù)額約定應適宜。若約定過高，就有可能使得守約方獲得的損害賠償過分地高于其實際損失額。若約定過低，則起不到擔保合同履行的作用；擔保法第二十條規(guī)定定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同總額的 20%20%。法律明確規(guī)定給付定金數(shù)額的上限，在上限以內所確定的具體數(shù)額由當事人雙方協(xié)商確定，如果定金的約定數(shù)額超過了主合同標的額的20%,20%,則超過部分應視為無效。（四）、應當在合同中約定交付定金時間期限。合同當事人應在定金合同簽訂之日起一定

8、期限內交付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本條款，在約定交付定金的期限時，必須明確、具體。由于定金合同為實踐合同，不僅要有當事人的合意還要以交付為要件，故定金合同應從定金給付方實際支付定金之日起生效。約定交付定金的時間期限可以防止因合同對定金交付期限約定不明確，拖延交付定金，導致糾紛發(fā)生。（五）、預付款、違約金與定金不能混淆。（1 1）預付款和定金的區(qū)別。首先，定金合同是要式合同，是一種從合同，而約定預付款的合同為諾成式合同，是主合同的一部分。其次，定金的主要在于擔保主合同的履行。而預付款的給付構成債務的部分履行。其三，當主合同履行遲延或履行不能時，屬于定金給付方違

9、約時，無權要求返還定金，當定金收受方違約時，應雙倍返還定金。止匕時，定金發(fā)揮著制裁違約方、補償守約方的雙重功能，在支付預付款的情況中，無論是給付方違約或者收受方違約導致解除合同的，收到預付款的一方均應將預付款退回。（2 2）區(qū)別違約金與定金的關系。違約金與定金的主要區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面：一、違約金則是對違約的一種補償手段，主要是彌補或補償因違約行為而給合同債權人所造成的損失；而定金是債的一種擔保方式，目的是為了確保合同債務的履行與合同債權的實現(xiàn)。二、違約金不具有證明合同存在和先行給付的性質，而定金則具有證明合同存在和先行給付的性質作用。三、違約金則是在發(fā)生違約行為后交付的，而定金是在履行合同

10、前交付的。四、違約金則不具有懲罰性定金既是履行合同的擔保形式，也是對不履行合同的制裁方式，定金具有懲罰性。五、違約金則具有補償性，而定金不具有補償性。另外，在合同中不能將定金寫成預付款、押金、違約金、留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，而不約定定金性質的，否則起不到定金的效力。實踐中還出現(xiàn)這樣的情況，在交納定金時，沒有書面協(xié)議，而在開具的收據(jù)上卻標明訂金、押金、保證金”等。對于這種情況，該司法解釋第一百一十八條規(guī)定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持?！比绻_定所交付的款項是定金性質，那么合同中應當

11、明確定金”二字,并明確說明在何種情況下不予返還或雙倍返還等，以免因約定不明而出現(xiàn)糾紛。五、實踐中把握定金合同糾紛的處理規(guī)則根據(jù)定金合同糾紛經(jīng)常遇到的有關問題，發(fā)生定金合同糾紛應按以下處理規(guī)則解決（一）、定金罰則的適用規(guī)則。我國合同法第 115115 條對定金是這樣規(guī)定的：當事人可以依照中華人民共和國擔保法約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！保ǘ?、實際交付定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額處理規(guī)則。定金合同簽訂后，如果應當交付定金的一方實際交付的定金

12、數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，根據(jù)最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第 119119 條規(guī)定視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。擔保法規(guī)定，定金合同自從實際交付定金之日起生效。既然定金合同尚未生效，所以當然不能強制支付。但定金合同作為買賣合同的從合同，交付定金又是主合同項下的義務。筆者認為對未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以解除合同。（三）、遲延履行或者其他違約行為處理規(guī)則。最高人民法院通過關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第 120120 條規(guī)定因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法

13、律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外因此，實踐中如果當事人一方延遲履行合同的，應當按照延遲履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。（四）、合同部分履行時的處理規(guī)則。定金是擔保的形式之一，作用是指擔保主合同債務的履行，那么，其擔保的范圍應當是全部債務。全部不履行的，當然適用定金罰則，部分不履行，其不履行的部分仍在擔保范圍之內，定金的效力對其仍具約束力，依照公平原則，部分不履行部分，應當適用定金罰則。當事人一方不完全履行合同債務，應當按照未履行部分與占整個合同的比例，計算未履行部分的定金額，適用定金罰則。所以，筆者認為那種認為合同部分履行不適用定金罰則的觀點是錯誤的。（五）、未按合同交付定金的

14、處理規(guī)則。雙方當事人確定了定金條款和數(shù)額后，定金合同并不立即生效，以當事人實際交付定金為準，但在具體執(zhí)行過程中一方未支付定金，該合同不可強制執(zhí)行，那么拒絕交付定金的當事人是否應該承擔締約過失責任呢？筆者認為當事人不因定金合同的不生效而產(chǎn)生締約過失責任。同時也不能認定當事人違約，更不能裁判當事人承擔違約責任。如果另一方當事人也未主張定金，由于定金合同不生效，則視為雙方均放棄定金約定的條款和數(shù)額擔保的權利。（六）、合同中既約定定金又約定違約金的處理規(guī)則。合同法第 116116 條規(guī)定：當事人既約定違約，又約定定金的一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！睆谋緱l規(guī)定可以看出，合同當事人既約

15、定了違約金，又約定了定金的情況下，如果一方違約，對方當事人可以選擇適用違約金或者定金條款，即對方享有選擇權，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能并用?，F(xiàn)實中，有些當事人在合同中既約定違約金，也約定定金，在一方違約時，對方要求違約金與定金條款并用。選擇適用違約金條款或定金條款，就可以達到彌補因違約受到損失的目的；違約金相當于一方由于對方違約所造成的實際損失。一般說來，守約方根據(jù)違約金條款，就可以補償自己因對方違約所造成的損失。當然，在定金條款對守約方有利時，守約方也可以適用定金條款，按照定金罰則彌補自己的損失。（七）、訂約定金的處理規(guī)則。主合同成立與否，定金合同均有效。最高

16、人民法院通過關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋其中對訂約定金問題做出了詳細、明確的規(guī)定。該解釋第 115115 條規(guī)定：當事人約定以交付定金作為訂立主合同的擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金?！北緱l是對立約定金作的解釋，立約定金也被稱為訂約定金，實踐中如果當事人違反立約定金的應當按照擔保法第 8989 條的規(guī)定進行處理。（八卜解約定金的處理規(guī)則。關于解約定金的適用，實踐中存在疑問。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。筆者認為實踐中

17、一些當事人以承擔定金為代價要求解除合同的應當準許。如果另一方當事人起訴到法院要求實際履行合同，人民法院應當駁回，此時，對主合同不能強制履行。而適用定金處罰后，并不排除有損失的一方要求對方損害賠償，在守約方當事人損失大于定金收益的情況下，承擔了定金的當事人仍然應承擔賠償責任，可以根據(jù)合同法第 9797 條規(guī)定確定合同解除后的賠償責任。（九卜不適用定金罰則情形。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。本法所說的不可抗力，是指不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況。根據(jù)上述法律條文體現(xiàn)的原則，如果合同完全因不可歸責雙方當事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行時，定金應當返還。既然雙方皆無過錯，均應免責，互不賠償亦不需懲罰，故定金應予返還。如果是不可抗力或意外事件部分影響合同的履行時，應對其作部分免責，其余則按一方過錯未履行合同的規(guī)則處理。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力或意外事件的