房地產(chǎn)公司的分立和項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓方式的選擇

1、房地產(chǎn)公司的分立和項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓方式的選擇某甲房地產(chǎn)有限公司，現(xiàn)有多個地產(chǎn)項(xiàng)目在建，其欲將其中的酒店式公寓項(xiàng)目轉(zhuǎn)至另一公司乙，甲公司特就該事宜咨詢本律師并委托本律師出具實(shí)施方案。一、分立方案的選定目前房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓基本采取兩種方案。一是土地使用權(quán)直接轉(zhuǎn)讓，但該種方案受限于投資開發(fā)程度的條件限制，而且交易雙方必須為此交納巨額土地增值稅、營業(yè)稅和契稅等，因此，該方案一般不被采取。二是以房地產(chǎn)出資成立項(xiàng)目公司然后轉(zhuǎn)讓股權(quán)，該種方案曾因合法避免交納土地增值稅和營業(yè)稅而一時成為業(yè)界的最佳選擇，但隨著財稅字<2006>21號文的實(shí)施，該方案的誘惑力也大大降低，該文件規(guī)定對于以土地（房地產(chǎn)）作價入股進(jìn)

2、行投資或聯(lián)營的，凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)的，或者房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其建造的商品房進(jìn)行投資和聯(lián)營的，均不適用財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知（財稅字<1995>048號）第一條暫免征收土地增值稅的規(guī)定，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以房地產(chǎn)進(jìn)行投資或聯(lián)營要繳納相應(yīng)的土地增值稅。比較上述方案，結(jié)合交易雙方基本情況，筆者最終設(shè)計了先分立后轉(zhuǎn)讓的方式。即先將甲公司存續(xù)分立為二，并將酒店式公寓項(xiàng)目劃至新設(shè)公司，然后將新設(shè)公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與乙公司。二、分立方案的優(yōu)點(diǎn)與弊端1、分立方案顯現(xiàn)稅務(wù)優(yōu)勢。首先，根據(jù)營業(yè)稅暫行條例，營業(yè)稅的征收范圍有償提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者銷售不

3、動產(chǎn)的行為。而企業(yè)分立不屬于銷售行為，不應(yīng)涉及營業(yè)稅。其次，根據(jù)土地增值稅暫行條例，轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務(wù)人。企業(yè)分立不屬于上述土地增值稅納稅行為，不應(yīng)涉及土地增值稅。再次，關(guān)于契稅，財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于延長企業(yè)改制重組若干契稅政策執(zhí)行期限的通知（財稅<2006>41號）規(guī)定，如果企業(yè)分立行為在2008年12月31日前完成，契稅可以免交。必須指出，該文制定初衷是用于現(xiàn)代企業(yè)制度建立的，有限公司分立以及2008年12月31日后的企業(yè)分立能否參照該文，目前未見明確規(guī)定。有人認(rèn)為，既然規(guī)定了免交期，則免交期屆滿后理應(yīng)繳

4、納。但也有人指出，根據(jù)契稅暫行條例有關(guān)規(guī)定，因企業(yè)分立而轉(zhuǎn)移土地權(quán)屬的，不宜包含在繳納契稅之列。最后，關(guān)于企業(yè)所得稅，根據(jù)國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)合并分立業(yè)務(wù)有關(guān)所得稅問題的通知（國稅發(fā)2000119號）規(guī)定，若分立過程中并未發(fā)生非股權(quán)支付額，被分立企業(yè)可不確認(rèn)分離資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓所得或損失，不計算所得稅。2、分立方案的弊端和防范。公司法規(guī)定：公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外。根據(jù)上述規(guī)定，若將甲房地產(chǎn)公司采取存續(xù)方式分立后，由乙公司受讓新設(shè)公司的全部股權(quán)，如甲公司不能在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成書面協(xié)議，則新公司將背負(fù)連帶承

5、擔(dān)債務(wù)的風(fēng)險，因此，如何幫助乙公司打消對該風(fēng)險的憂慮，將是甲乙雙方交易成功的關(guān)鍵。對此，可采取以下方法：（1）設(shè)定債務(wù)沉淀期。乙方最后支付的一期股權(quán)轉(zhuǎn)讓金可暫存雙方認(rèn)可的第三方，待股權(quán)過戶二年后向股權(quán)轉(zhuǎn)讓方解付，其間發(fā)生連帶債務(wù)的，可從股權(quán)轉(zhuǎn)讓金中扣除。（2）擔(dān)保。即向乙方提供土地使用權(quán)抵押或其他擔(dān)保。（3）債務(wù)清潔。如不能在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成書面協(xié)議，則可立即清償債務(wù)，以降低乙方憂慮。三、應(yīng)注意的幾個問題1、公司資質(zhì)問題。根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定，各資質(zhì)等級企業(yè)對注冊資金、開發(fā)經(jīng)營年限、開發(fā)投資額、質(zhì)量合格率、專業(yè)人員情況等有不同的要求，因此，公司分立后，注冊資金必然相應(yīng)減小

6、，必然出現(xiàn)開發(fā)面積、投資分配以及人員調(diào)整等變化，因此，分立后的存續(xù)公司和新設(shè)公司質(zhì)資必然重新調(diào)整。鑒于此，應(yīng)在分立之前在某些方面有所準(zhǔn)備考慮并采取適當(dāng)措施。2、新公司法的實(shí)施大大提高了分立效率。從新公司法規(guī)定可以看出，原公司法規(guī)定分立公告三次，新公司法則允許可公告一次；原公司法設(shè)定了債權(quán)人抵制公司分立的制度，新公司法則取消了該項(xiàng)規(guī)定，但明確規(guī)定了公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。3、關(guān)于人員安置問題。勞動合同法明確規(guī)定：用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。因此，公司發(fā)生分立的，可與勞動者協(xié)商選擇由存續(xù)公司或新設(shè)公司繼續(xù)履行

7、原勞動合同。綜上，鑒于新公司法的頒布實(shí)施，企業(yè)分立的程序得以簡化，企業(yè)分立的效率大大提高，這給房地產(chǎn)企業(yè)先分立后轉(zhuǎn)讓股權(quán)成為可能，從而增加了一種可供選擇的房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓方式。A房地產(chǎn)公司分立非訴案房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓可以公司分立(模式達(dá)成？【正文】     【興利 按：這是我第一次為一名律師撰寫經(jīng)典案例，也可以把它視作一種以介紹律師思維的方式進(jìn)行學(xué)習(xí)的過程。總之，我很珍視這樣一種激勵，能夠與辦案律師一起游離于事實(shí)與規(guī)范之間】   【案例提要】     房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓將直接關(guān)涉到停建

8、、緩建工程，也即爛尾樓問題的解決。山東銘豐律師事務(wù)所顧文江律師所建構(gòu)并運(yùn)作的“以公司分立達(dá)到項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的模式”使得幾近癱瘓的某房地產(chǎn)停建、緩建工程由于得到強(qiáng)有力的法律支持而成功的解決。所以本文將主要圍繞著這種創(chuàng)新模式，提煉其中的思維理路與法律要點(diǎn)，以期對此類案件的解決有所裨益。   【案情簡介】   A房地產(chǎn)開發(fā)公司擬于某黃金地段開發(fā)大型綜合項(xiàng)目。開發(fā)過程中，由于暫缺資金，A公司遂與B和C兩家資質(zhì)良好的房地產(chǎn)開發(fā)公司一起聯(lián)建開發(fā)。三家公司達(dá)成共識，內(nèi)部各自承擔(dān)部分項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)且獨(dú)立核算，而對外則統(tǒng)一以A公司的名義進(jìn)行相關(guān)活動。這種繁復(fù)

9、的內(nèi)部關(guān)系，給實(shí)際運(yùn)行帶來了困難。三家公司不得不面對分離并明晰權(quán)義的困境。而有兩項(xiàng)更為艱澀且急迫的問題擺在它們的面前：一是應(yīng)由A公司負(fù)責(zé)開發(fā)的二期項(xiàng)目正在籌建當(dāng)中，但是A公司預(yù)將該項(xiàng)目予以轉(zhuǎn)讓，那么如何使得該項(xiàng)目的需用地得以完整的分割出來，此項(xiàng)目的土地臨界如何劃分？二是如果A公司將該項(xiàng)目所需用地予以轉(zhuǎn)讓，高額的稅收將是成功轉(zhuǎn)讓的最大障礙。如何解決此一問題？   【當(dāng)事人的委托要求】   當(dāng)事人認(rèn)為，最重要的是將三家公司的權(quán)義劃分清楚，并且能夠?qū)⒍陧?xiàng)目順利的予以轉(zhuǎn)讓。   【具體操作思路以及最終結(jié)果】&#

10、160;  應(yīng)當(dāng)說，這個案件的難度非常大，以至于沒有任何先例可以作為參照。但是，案件最終得以干凈利落的解決，完全建基于顧律師所型構(gòu)的“整體性思維框架”的方法論指導(dǎo)，與最終的“分立”方案。   方案的構(gòu)設(shè)與實(shí)施需要具有相當(dāng)高的技術(shù)性支持。簡而言之，該方案要求選用一種分立模式，將目標(biāo)公司（持預(yù)售資產(chǎn)）分立為兩個以上（含本數(shù)）的存續(xù)與新設(shè)并存的公司，在分立的過程中，以一種法律形式將預(yù)售的資產(chǎn)剝離到新設(shè)的公司當(dāng)中。當(dāng)然，最后會是含有預(yù)售資產(chǎn)的新設(shè)公司與購買方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題。   由A公司將其部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給B、C、D三家公司

11、即二期項(xiàng)目的承受人。股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，由A公司召開董事會，根據(jù)會計師事務(wù)所出具的審計報告、評估報告，就公司分立、具體財產(chǎn)分割、債務(wù)承擔(dān)、職工安置作出決議，擬分立公司按照決議簽署分立協(xié)議。   A公司采取存續(xù)分立的形式進(jìn)行分立，分立后的A公司系存續(xù)公司，E公司、F公司和G公司為新設(shè)立之公司。   分立協(xié)議的重點(diǎn)內(nèi)容為：   原A公司開發(fā)、建設(shè)所形成的資產(chǎn)及與資產(chǎn)相關(guān)的債權(quán)債務(wù)仍由A公司承繼；原B公司開發(fā)、建設(shè)所形成的資產(chǎn)及與資產(chǎn)相關(guān)的債權(quán)債務(wù)由E公司承繼；原C公司建設(shè)所形成的資產(chǎn)及與資產(chǎn)相關(guān)的債權(quán)債務(wù)由F公司承繼

12、；二期工程的開發(fā)、建設(shè)所形成的資產(chǎn)及與資產(chǎn)相關(guān)的債權(quán)債務(wù)由G公司承繼；   公司分立后，四家公司的注冊資本總和為A公司現(xiàn)注冊資本。   最后由E公司、F公司和G公司分別將100股權(quán)轉(zhuǎn)讓于B公司、C公司和D公司。   【律師總結(jié)】   本案的運(yùn)作方式，實(shí)際上是以一個為學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界廣為熱討的“房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓與公司股權(quán)重組”問題該問題的核心是以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓的理論脈絡(luò)與知識上的創(chuàng)新為基礎(chǔ)的。然而，毋庸置疑的是顧律師最終建構(gòu)的解決方案，是對上述理論創(chuàng)新的再發(fā)展

13、、再創(chuàng)新或者說是知識上的增量。   “就非訴項(xiàng)目而言，律師的價值主要體現(xiàn)在對整體性事件的把握上”，顧律師這樣談到他對此案的看法。而我們認(rèn)為，顧律師對此案的最終貢獻(xiàn)毋寧在于指導(dǎo)他處理棘手問題時的方法或思維理路，也可以說是一個方法論的問題。所以，我們希望能夠開放出其方法論的實(shí)質(zhì)性內(nèi)核，以饗讀者：   “整體性思維”框架與方法論要求律師必須具有多重面向：一是A公司的現(xiàn)有結(jié)構(gòu)，包括其股權(quán)分布狀況、現(xiàn)已開發(fā)建設(shè)的項(xiàng)目進(jìn)展情況、二期項(xiàng)目的籌劃與實(shí)施圖景等等。另一個面向，要求律師必須審慎的分析處于前述結(jié)構(gòu)中各方主體的相對位置，與其之間的互涉關(guān)系。換

14、言之，律師必須以一種嚴(yán)密的關(guān)系性視角，來分析整個項(xiàng)目，以期生發(fā)出各方主體的關(guān)系性圖式與利益背景。最后，一個不可忽視且起到?jīng)Q定性作用的面向，是各方當(dāng)事人的相關(guān)目的或意圖，它將指引這些結(jié)構(gòu)與關(guān)系的適用維度。案件的變數(shù)與走向也多與此相關(guān)。   隨著方法論的不斷拓深，逐步推進(jìn)對案件事實(shí)的認(rèn)識，并且案件基本結(jié)構(gòu)與主體間的互涉關(guān)系基本清晰的前提下，有兩對主要的力量爭逐呈現(xiàn)在顧律師的面前：首先，三家公司聯(lián)建開發(fā)，且統(tǒng)一以A公司的主體資格對外形成法律關(guān)系，那么它們對于項(xiàng)目應(yīng)有的利益比例如何劃分？其核心是劃分標(biāo)準(zhǔn)或尺度的問題，更進(jìn)一步是尺度或標(biāo)準(zhǔn)的合法性問題。其次，二期項(xiàng)目如何能夠

15、歸屬于A公司，在三家公司權(quán)義不明的情形下這樣主張的具有合法性依據(jù)又是什么呢？   結(jié)構(gòu)性的思維框架與關(guān)系性的視角再次擴(kuò)展了顧律師的理路。既然這些實(shí)質(zhì)性的核心問題互相牽涉，無法在變動其中某個問題的同時，不連帶觸及到其他幾項(xiàng)，也就是說，這些關(guān)鍵要素已經(jīng)聯(lián)結(jié)成一種網(wǎng)絡(luò)，只把握其中某項(xiàng)或只在表層予以規(guī)制都將無濟(jì)于事。那么，設(shè)想將這些互為關(guān)聯(lián)的問題束全部拔出，放在一種結(jié)構(gòu)或者模式當(dāng)中，利用其關(guān)系性的特點(diǎn)，將各個要素予以整體性消解。這樣，舊有的問題意識也會隨之消失，或者因?yàn)槊撾x框架（背景）而變得不再成為問題了。   公司分立理論為顧律師提供了這種結(jié)構(gòu)或者框架。眾所周知，在公司分立模式當(dāng)中，有兩種可茲選擇的方式：一種是派生分