試論不正當競爭行為的主體

1、    試論不正當競爭行為的主體            作者：張明勝 徐輝鴻時間：2010-5-12 17:24:00                     論文關鍵詞：不正當競爭；主體；經(jīng)營者；競爭論文摘要：本文從我國反不正當競爭法對主

2、體的規(guī)定出發(fā)，論證將行為主體限定為經(jīng)營者是不合適的，不利于保護市場主體的合法權益，也不利于有效發(fā)揮反不正當競爭法的作用。提出應將依照反不正當競爭法的立法宗旨，將不正當競爭的主體擴大到任何違背誠實信用和商業(yè)道德的自然人或組織。我國反不正當競爭法第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！钡?款規(guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。”可見，我國立法明確地將不正當競爭行為的主體界定為經(jīng)營者。然而在執(zhí)法和司法的實踐中，對于如何認定不正當競爭行為的實施主體，卻存在著很多爭議。究其原因在

3、于對經(jīng)營者的內(nèi)涵和外延見仁見智，看法不一，使得許多實質(zhì)上違背了商業(yè)道德，擾亂市場秩序的不正當競爭行為沒有受到應有的制裁，從而大大影響了反不正當競爭法作用的發(fā)揮。本文認為對不正當競爭行為主體的認識，應立足于反不正當競爭法的立法宗旨來考察。一、對我國立法規(guī)定的評價如前所述，我國立法規(guī)定經(jīng)營者必須具備兩方面的特征：一是行為特征，即從事商品經(jīng)營或者營利性服務。二是主體特征，即法人、其他經(jīng)濟組織和個人。具體而言包括各種企業(yè)法人、公司、合伙、個人獨資企業(yè)以及個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶等。對于這一規(guī)定，學界多數(shù)人都認為不應僅僅局限于狹義的經(jīng)營者概念上。首先，立法所舉的不正當競爭行為本身就不限于經(jīng)營者：如反不

4、正當競爭法中明確列舉了政府及其所屬部門的限制競爭行為屬于不正當競爭行為，這里的政府及其所屬部門顯然不能理解為經(jīng)營者；反不正當競爭法第10條第3款規(guī)定：“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！睂@里的第三人并沒有加以限定，應該理解為可以是非經(jīng)營者的個人或其他單位和組織。這樣，立法規(guī)定本身就自相矛盾，顯得很不嚴謹。當然從嚴格的意義上說，政府的限制競爭行為是屬于一種行政壟斷行為，在競爭法理論上不正當競爭行為和壟斷行為有很大區(qū)別，我國當初立法時將這兩部分合并規(guī)定在反不正當競爭法中也是權宜之計，等我國的反壟斷法頒布后，限制競爭的行為將不會再在反不正當競

5、爭法中規(guī)范。因此，我們以此來反駁將經(jīng)營者作為純正意義上的不正當競爭行為主體的理由似乎不很充分。但是，我們換一個角度來看，如果政府及其職能部門在行使其管理職能時和其他經(jīng)營者相互串通實施了侵害同業(yè)競爭者的合法權益，比如在產(chǎn)品質(zhì)量評比中由于主管機關的負責人員收取了相應的好處，而將質(zhì)量不合格的產(chǎn)品授予優(yōu)質(zhì)獎，而一些本來應獲得獎勵的企業(yè)卻沒有得到應有的榮譽。在這種情況下，行賄企業(yè)實施了不正當競爭行為是毫無疑問的，那么與之共謀的主管部門也不應以其非經(jīng)營者而逃避反不正當競爭法的法律責任。其次，在實踐中也存在大量非經(jīng)營者實施的影響競爭秩序的行為，比如職工為泄私憤披露所在企業(yè)的商業(yè)秘密，職工本身既不是為了營利，

6、也不是為了與企業(yè)競爭，但其行為破壞了企業(yè)的競爭優(yōu)勢，其后果與其他經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的情況并無二致，僅僅依其身份的不同而承擔不同責任顯然也是不合理的。再比如在實踐中常見的集體跳槽現(xiàn)象，集體跳槽者離職時如果涉及到泄露跳出企業(yè)商業(yè)秘密的，則屬于反不正當競爭法所明列的不正當競爭行為；如果其并未帶走原企業(yè)的商業(yè)秘密，但是跳入企業(yè)在集體跳槽中起了積極策劃作用。從競爭對手那里挖走一個團隊也并非主要是看中這些人才的價值(當然他們也的確需要這樣的人才，但也可以從別處得到這類人才)，而主要目的是通過將競爭對手的全部或大部分關鍵人才挖過來，從而使競爭對手的業(yè)務運行陷于癱瘓，以此擊垮對手。在這種情況下，挖人的競爭企業(yè)

7、和集體跳槽者顯然是共同實施了不正當競爭行為，但對于集體跳槽者并不能將其稱之為經(jīng)營者，難道就不能適用反不正當競爭法對其制裁嗎?答案應當是否定的。再如，在新聞報道中，如果記者因失誤或者受競爭企業(yè)指使報道失實，給企業(yè)帶來了負面的影響，損害了企業(yè)的競爭優(yōu)勢，記者也不應以其是非經(jīng)營者身份而逃避反不正當競爭法的制裁。    再者，對于經(jīng)營者的外延，一般都認為是那些依法取得營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人、其他組織和個人，但在實際生活中，有很多不具備合法經(jīng)營資格的主體實施了大量的不正當競爭行為。比如，自然人或其他組織在未領取營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)執(zhí)照到期后從事的經(jīng)營活動，未經(jīng)登記或批準可

8、從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位法人和社會團體法人擅自從事的經(jīng)營活動。這些行為既妨害了國家有關登記管理制度，又損害了其他合法經(jīng)營者的正當權益，也損害了健全的市場秩序。這種非法經(jīng)營者的行為顯然也應該由反不正當競爭法來規(guī)范。這些主體所實施的行為與合法經(jīng)營者實施的不正當競爭行為在主客觀上并沒有本質(zhì)區(qū)別。適用反不正當競爭法對其進行制裁能更有效地打擊這類行為，更好地實現(xiàn)反不正當競爭法的立法目的。當然，這并不影響市場監(jiān)督檢查部門對其非法經(jīng)營本身再進行處罰。如上分析，現(xiàn)行立法實際并沒有將不正當競爭行為的主體嚴格限定為經(jīng)營者。理論上，一些學者認為反不正當競爭法最主要的目的是為了保護公平競爭者的合法權益，是對競爭領域的經(jīng)

9、營者之間的不正當競爭行為進行規(guī)范的特別侵權法，因此適用主體只應是相關市場中的競爭者(經(jīng)營者)，對于其他主體的不正當競爭行為，可以求諸于一般侵權法而不必適用反不正當競爭法。筆者認為，這種看法沒有全面掌握反不正當競爭法的立法精神。反不正當競爭法的立法目的經(jīng)歷過一個逐步發(fā)展的過程，以不正當競爭立法的創(chuàng)始國德國為例：德國立法機關在1896年制定反不正當競爭法時，將不正當競爭行為視為特殊的民事侵權行為，反不正當競爭法作為一種特殊的侵權法，其立法宗旨僅僅在于保護競爭者的個體權益。從20世紀3O年代開始，競爭法學者和司法機關逐步認識到，反不正當競爭法不僅旨在保護競爭對手的個人權利，而且還承擔著保護其他市場參

10、與人(特別是消費者)合法權益以及社會公共利益的任務，反不正當競爭法保護對象從一元化走向多元化。在我國，反不正當競爭法更是作為經(jīng)濟法的一個重要組成部分，其立法目的在于市場主體的合法權益，維護公平競爭的市場秩序，體現(xiàn)了國家意志對經(jīng)濟活動的一種干預，設立了專門的行政執(zhí)法機關以及將行政責任作為主要責任的規(guī)定都表明了反不正當競爭法的公法色彩。因此，對侵犯市場主體的正當權益的行為適用反不正當競爭法比適用一般侵權法要使行為人承擔更為嚴格的法律責任，除了民事救濟途徑之外，還可由行政機關追究行政責任，從而也就能更有力地制約這類違法行為。二、對國外立法的考察盡管我國立法將不正當競爭行為的主體限定為經(jīng)營者，但各個國

11、家對不正當競爭主體的規(guī)定卻不盡相同，有的明文規(guī)定或者實質(zhì)上將主體限定為經(jīng)營者：如巴黎公約第l0條之二(2)規(guī)定：“在工商業(yè)活動中違反誠實信用的任何競爭行為，構成不正當競爭行為”，雖然從形式上沒有對主體做出規(guī)定，但對其做了限定：一是在工商活動中，二是競爭行為。因此，從實質(zhì)意義上理解，仍然是將主體等同于經(jīng)營者。德國反不正當競爭法第1條規(guī)定“對于在商業(yè)交易中以競爭為目的而實施違背善良風俗行為的任何人，可以請求停止行為和承擔損害賠償?！贝艘?guī)定和巴黎公約的規(guī)定類似，形式上雖沒有對主體進行任何限定，但通過規(guī)定其他構成要件(特別是“商業(yè)交易”、“以競爭為目的”)來限定其適用范圍的。由此可見，其適用對象實際上

12、就是參與市場競爭的各類企業(yè)。荷蘭將不正當競爭行為界定為“根據(jù)社會上接受的一般觀念而認為不可接受的所有旨在促進商號或公司的銷售或者增加其利潤的行為”。臺灣公平交易法第2條規(guī)定：“(事業(yè))本法所稱事業(yè)如下：一、公司；二、獨資或合伙之工商行號；三、同業(yè)公會；四、其他提供商品或服務從事交易之人或團體?！钡?條規(guī)定：“(競爭之定義)本法所稱競爭，謂二人以上事業(yè)在市場上以較有利之價格、數(shù)量、品質(zhì)、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。”這樣就將主體明確規(guī)定為事業(yè)(即我們通常所稱之企業(yè)或經(jīng)營者)。還有的國家或組織對不正當競爭行為主體未做限定，任何人均有可能成為反不正當競爭法的規(guī)范對象：如世界知識產(chǎn)權組織國際局

13、于1996年起草的反不正當競爭示范法規(guī)定“在工商業(yè)活動中違反誠實信用的任何行為都構成不正當競爭行為”。西班牙1991年的反不正當法規(guī)定：“不正當競爭行為是指在客觀意義上違反誠實信用的任何行為。”意大利民法典2598條：“無論何人都不得有下列不正當競爭行為：直接或間接使用任何其他不符合職業(yè)道德原則并容易損害他人企業(yè)的手段?！睆母鲊牧⒎ㄇ闆r來看，有的國家將不正當競爭行為主體限定為經(jīng)營者，有的則沒有限定。但即使在立法上將主體限定為經(jīng)營者的國家，在司法適用時，也傾向于做擴大解釋來規(guī)范日益繁，多的不正當?shù)氖袌鲂袨?。整體趨勢是隨著反不正當競爭法立法宗旨的多元化，其涵蓋的范圍也在日益擴大。 &#

14、160;  此外，在將不正當競爭行為的主體認定為經(jīng)營者時，是否應當將其限定為在特定市場上有直接競爭關系的經(jīng)營者，各國也有不同的規(guī)定。有的國家或國際條約將不正當競爭行為規(guī)定為競爭行為，如前述巴黎公約和德國反不正當競爭法中的規(guī)定。對于競爭的理解有廣狹義之分，狹義的競爭關系是指商品之間具有替代關系(商品相同或基本近似)的經(jīng)營者之間的相互爭奪交易機會的關系。廣義的競爭關系認為，競爭本質(zhì)上是對顧客即交易對象的爭奪。從更廣的范圍看，無論經(jīng)營者之間是否具有狹義的競爭關系，在最終意義上都是在爭奪同一群體的消費者公眾，沒有直接競爭關系的經(jīng)營者之間同樣也會存在著對顧客或者交易機會的爭奪。因為，

15、顧客擁有的金錢是有限的，以有限的金錢面對眾多的購買需求，只能做出“顧此失彼”的有限選擇。多數(shù)學者認為對競爭關系應從廣義上去理解，因為：其一，不正當競爭行為歸根結底是以不正當手段謀取競爭的行為，謀取競爭優(yōu)勢的方式既可以是直接損害競爭對手，也可以是間接損害競爭對手，還可以采取損害消費者的方式，競爭優(yōu)勢的謀取并不以損害特定的競爭對手為限。其二，反不正當競爭法的保護對象具有多元性，既包括經(jīng)營者，又包括消費者，同時還包括整個市場秩序，而在經(jīng)營者之中既可以是其嚴格意義上的競爭對手的經(jīng)營者，還可以是沒有直接競爭關系的經(jīng)營者。如果將反不正當競爭法上的競爭關系作嚴格的或者狹義的解釋，則無法達成制止不正當競爭行為

16、的目標，只能作繭自縛。我國的反不正當競爭法并沒有將不正當競爭行為限定為競爭行為。首先，該法第1條開宗明義地將其立法目的規(guī)定為“保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權益”，表明了立法目的的多元性。這就是說不論侵害競爭對手、其他經(jīng)營者，還是消費者權益的行為，都可以構成不正當競爭行為。其次，該法對不正當競爭行為的定義未要求其行為為競爭行為，又未要求嚴格的競爭關系。實踐中，有一些不正當競爭行為人以其與受損經(jīng)營者之間不存在競爭關系為由提出抗辯，在將競爭關系作廣義上理解之后，這種抗辯理由就不能成立。比如，在虛假廣告中，沒有具體的競爭對手，只是損害了消費者的利益。在非同類商品上使用他人注冊商標、未注冊馳名商標時，雖然兩類商品有不同的銷售對象，不存在直接的競爭關系，但行為人顯然有利用對方商標知名度來擴大自己銷售范圍的意圖，屬于違背商業(yè)道德的“搭便車”行為，最終會對市場交易秩序造成損害。對于這些行為，就不必以存在競爭關系為前提，而直接可以用反不正當競爭法的對其進行規(guī)范。將競爭關系定位于廣義的競爭關系，在適用法律時就不需要考慮競爭關系的因素，也即不必刻意將競爭關系作為不正當競爭