工程索賠與反索賠策略

1、工程索賠與反索賠策略     一、工程索賠工程索賠是指在建設工程施工合同履行中，當事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。工程索賠是雙向的，發(fā)包人（建設單位）和承包人（施工單位）都可能向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求。一般來講，發(fā)包人索賠額較小，而且處理方便，可以通過沖帳、扣撥工程款、扣保證金等實現(xiàn)對承包人的索賠；而承包人對發(fā)包人的索賠則比較困難一些。通常情況下，工程索賠是指承包人在合同實施過程中，對非自身原因造成的工程延期、費用增加而要求發(fā)包人給予補償損失的一種權(quán)利要求，可稱其為承包人的施工索賠（簡稱施工索賠）。發(fā)包人對屬于

2、承包人應承擔責任造成的損失而向承包人要求的賠償主張，稱為發(fā)包人的反索賠（簡稱反索賠）。二、承包人的施工索賠施工索賠是指在建設工程施工合同履行過程中，承包人或者因非自身因素，或者因發(fā)包人不履行合同或未能正確履行合同，給承包人造成經(jīng)濟損失，承包人根據(jù)法律、合同的規(guī)定，向發(fā)包人提出經(jīng)濟補償或工期延長的要求。（一）發(fā)生施工索賠的主要內(nèi)容在施工合同履行過程中發(fā)生下列情形之一，承包人可以索賠：1、發(fā)包人沒有按合同約定的時間和要求向承包人提供施工場地、創(chuàng)造施工條件。發(fā)包人須按合同約定的時間和要求向承包人提供"三通一平"的施工場地，即水通、電通、施工道路通，并辦好施工所需各種證件、批件及有

3、關(guān)申報批準手續(xù)，向承包人提供施工場地地下管網(wǎng)線路資料。如果發(fā)包人不能在合同約定的時間內(nèi)給承包人創(chuàng)造上述條件，必然導致合同工期延誤并給承包人造成損失。  2、工程設計變更。在施工合同履行過程中，發(fā)生工程設計變更往往會影響承包人的局部甚至整個施工計劃的安排，造成承包人重復采購、人力及施工機械重新調(diào)整、等待修改設計圖紙、對已完工程進行拆除，這必然造成施工成本比原計劃增加，工期比原計劃延長。3、發(fā)包人未按合同約定，向承包人支付工程預付款或進度款。工程結(jié)算辦法規(guī)定：（1）發(fā)包人不按合同約定支付工程預付款，承包人應在預付時間到期后10天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到通知后仍不付款，承包

4、人可在發(fā)出通知14天后停止施工，發(fā)包人應從約定應付之日起向承包人支付應付款利息，并承擔違約責任。（2）發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。4、發(fā)包人未按合同約定向承包人供應材料、設備。如果發(fā)包人沒有按合同約定的時間向承包人供應材料、設備，或者供應的材料、設備的種類、規(guī)格、數(shù)量、價格、質(zhì)量等級與合同不符，這將導致工期延誤，并給承包人造成損失。5、因施工中斷，或發(fā)包人工作失誤導致工效降低。由于發(fā)包人的監(jiān)理工程師原因引起施工中斷的工效降低，特別是是根據(jù)發(fā)包人不合理的指令壓縮合同規(guī)定的工作進度，使工程比合同規(guī)定日期提前竣

5、工，從而導致工程費用的增加。承包人可提出以下索 賠：人工費用的增加；設備費用的增加；材料費用的增加。6、不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導致承包人必須花費更多的時間的費用。不利的自然條件是指施工中遇到的實際自然條件比招標文件中所描述的更為困難和惡劣，這些不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導致承包人必須花費更多的時間的費用，在這種情況下承包人可提出索賠要求。7、工期延長或延誤。通常包括兩方面：一是發(fā)包人要求延長工期，二是承包人要求償付由于非承包方原因?qū)е鹿こ萄诱`而造成的損失。一般這方面的索賠報告要求分別編寫，因為工期和費用的索賠并不一定同時成立。8、發(fā)生非承包人的原因

6、，致使工程終止或放棄。在施工合同履行過程中若發(fā)生非承包人的原因，致使工程終止或放棄，承包人有權(quán)提出盈利損失或者補償損失的索賠。盈利損失等于該項工程合同價款與完成遺留工程所需花費的差額；補償損失等于承包人在該項工程已花費的費用減去已結(jié)算的工程款。9、物價上漲引起索賠。在直接影響工程造價的某些物價上漲情況下，由工程造價管理部門發(fā)布的在建工程材料預算價格調(diào)整、建筑材料的市場價與預算定額價差的有關(guān)處理規(guī)定。根據(jù)全國的實際情況，目前可根據(jù)各省市定額站頒發(fā)的材料預算價格調(diào)整系數(shù)及材料價差對合同價款進行調(diào)整，待材料價格指數(shù)逐步完善后，可采用動態(tài)結(jié)算中的公式進行自動調(diào)整。10、貨幣貶值導致索賠。 在

7、一些外資或中外合資項目，合同中一般有貨幣貶值補償?shù)臈l款，索賠數(shù)額一般官方正式公布的匯率計算。11、其他因素引起的索賠。如在施工中發(fā)現(xiàn)不可預見因素；在施工合同的履行過程中，國家政策及法規(guī)發(fā)生變化等。（二）工期索賠在工程施工中，常常會發(fā)生一些未能預見的干擾事件使施工不能順利進行，使用預定的施工計劃受到干擾，造成工期延長。這樣，對合同雙方都會造成損失。承包人提出工期索賠的目的，一是免去或推卸自己對已產(chǎn)生的工期延長的合同責任，使自己不支付或盡可能不支付工期延長的違約金；二是進行因工期延長而造成的費用損失的索賠。對已經(jīng)產(chǎn)生的工期延長，發(fā)包人一般采用兩種解決辦法，一是不采取加速措施，工程仍按原方案和計劃實

8、施，但將工期順延；二是指示承包人采取加速措施，以全部或部分彌補已經(jīng)損失的工期。如果工期延緩責任不是由承包人造成，而發(fā)包人已認可承包人工期索賠，則承包人還可以提出因采取加速措施而增加的費用索賠。工期索賠主要依據(jù)合同規(guī)定的總工期計劃、進度計劃，以及雙方共同認可的對工期修改文件，調(diào)整計劃和受干擾后實際工程進度記錄，如施工日記、工程進度表等。承包人應在每個月底以及在干擾事件發(fā)生時，分析對比上述資料，以發(fā)現(xiàn)工期拖延以及拖延原因，提出有說服力的索賠要求。（三）費用索賠費用索賠以補償實際損失為原則，對發(fā) 包人不具有任何懲罰性質(zhì)。實際損失包括直接損失和間接損失兩個方面。因此，所有干擾事件引起的損失以

9、及這些損失的計算，都應有詳細的具體證明，并在索賠報告中出具這些證據(jù)。長濟律師提醒您：沒有證據(jù)，索賠要求不能成立。1、索賠費用的組成。（1）人工費。對于索賠費用中的人工費部分包括：人工費是指完成合同之外的額外工作所花費的人工費用；由于非施工單位責任導致的工效降低所增加的人工費用；法定的人工費增長以及非施工單位責任工程延誤導致的人員窩工費和工資上漲費等。（2）材料費。對于索賠費用中的材料費部分包括：由于索賠事項的材料實際用量超過計劃用量而增加的材料費；由于客觀原因材料價格大幅度上漲；由于非施工單位責任工程延誤導致的材料價格上漲和材料超期儲存費用。（3）施工機械使用費。對于索賠費用中的施工機械使用費

10、部分包括：由于完成額外工作增加的機械使用費；非施工單位責任的工效降低增加的機械使用費；由于發(fā)包人或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C械停工的窩工費。（4）分包費用。分包費用索賠指的是分包人的索賠費。分包人的索賠應如數(shù)列入總承包人的索賠款總額以內(nèi)。（5）工地管理費。工地管理費指施工單位完成額外工程、索賠事項工作以及工期延長期間的工地管理費，但如果對部分工人窩工損失索賠時，因其他工程仍然進行，可能不予計算工地管理費。（6）利息。索賠費用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程變更的工程延誤增加投資的利息；索賠款的利息；錯誤扣款的利息。這些利息的具體利率，有這樣幾種規(guī)定；按當時的銀行貸款利率；按當時的銀行透支利率

11、；按合同雙方協(xié)議的利率。（7）總部管理費。主要指工程延誤期間所增加的管理費。（8）利潤。由于工程范圍的變更和施工條件變化引起的索賠，承包人可列入利潤。索賠利潤的款額計算通常是與原報價單中的利潤百分率保持一致，即在直接費用的基礎上增加原報價單元中的利潤率，作為該項索賠的利潤。2、索賠費用的計算方法。索賠金額的計算方法很多，各個工程項目都可能因具體情況不同而采用不同的方法，主要有三種。（1）總費用法。計算出索賠工程的總費用，減去原合同報價，即得索賠金額。這種計算方法簡單但不盡合理，因為實際完成工程的總費用中，可能包括由于承包人的原因（如管理不善，材料浪費，效率太低等）所增加的費用，而這些費用是屬于

12、不該索賠的；另一方面，原合同價也可能因工程變更或單價合同中的工程量變化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此種種原因，使得采用此法往往會引起爭議，故一般不常用。但是在某些特定條件下，當需要具體計算索賠金額很困難，甚至不可能時，則也有采用此法的。這種情況下，應具體核實已開支的實際費用，取消其不合理部分，以求接近實際情況。（2）修正的總費用法。原則上與總費用法相同，計算對某些方面作出相應的修正，以使用結(jié)果更趨合理，修正的內(nèi)容主要有：一是計算索賠金額的時期僅限于受事件影響的時段，而不是整個工期。二是只計算在該時期內(nèi)受影響項目的費用，而不是全部工作項目的費用。三是不直接采用原合同報價，而是采用在該時期內(nèi)

13、如未受事件影響而完成該項目的合理費用。根據(jù)上述修正，可比較全理地計算出索賠事件影響，而實際增加的費用。（3）實際費用法。實際費用法即根據(jù)索賠事件所造成的損失或成本增加，按費用項目逐項進行分析、計算索賠金額的方法。這種方法比較復雜，但能客觀地反映施單位的實際損失，比較合理，易于被當事人接受，在國際工程中被廣泛采用。實際費用法是按每個索賠事件所引起損失的費用項目分別分析計算索賠值的一種方法，通常分三步：第一步，分析每個或每類索賠事件所影響的費用項目，不得有遺漏。這些費用項目通常應與合同報價中的費用項目一致。第二步，計算每個費用項目受索賠事件影響的數(shù)值，通過與合同價中的費用價值進行比較即可得到該項費

14、用的索賠值，第三步將各費用項目的索賠值匯總，得到總費用索賠值。（四）施工索賠程序和時限建設工程施工合同對索賠的程序和時間要求有明確而嚴格的限定。發(fā)（承）包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發(fā)生錯誤以及應由發(fā)（承）包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和（或）延期支付合同價款及造成承（發(fā)）包人的其他經(jīng)濟損失。長濟律師根據(jù)有關(guān)規(guī)定，提醒承包人按下列程序以書面方式向發(fā)包人索賠：1、索賠事項發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；2、發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出補償經(jīng)濟損失和（或）延長工期的索賠報告及有關(guān)資料；3、工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復，或要求承

15、包人進一步補充索賠理由和證據(jù)；4、工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料28天內(nèi)未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可；5、當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告，索賠答復程序同3、4規(guī)定相同。（五）施工索賠的幾個關(guān)鍵環(huán)節(jié)1、提出索賠意向書根據(jù)招標文件及合同要求中有關(guān)規(guī)定提出索賠意向書，意向書中應包含索賠結(jié)構(gòu)物名稱、索賠事由及依據(jù)、事件發(fā)生起算日期和估算損失，無須附有詳細的計算資料和證明。這樣，使監(jiān)理工程師通過意向書就可以把整個事件的起因、地點及索賠方向有大致了解。意向書應根據(jù)合同要求

16、抄送、抄報相關(guān)單位。這一階段，要注意二點：一是索賠意向書遞交監(jiān)理工程師后應經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認，必要時施工單位負責人、現(xiàn)場負責人及現(xiàn)場監(jiān)理工程師、主管監(jiān)理工程師要一起到現(xiàn)場核對；二是索賠意向書送交監(jiān)理工程師簽字確認后要及時收集證據(jù)，收集的證據(jù)要確鑿，理由要充分，所有工程費用和工期索賠應附有現(xiàn)場工程監(jiān)理工程師認可的記錄和計算資料及相關(guān)的證明材料。索賠項目種 類及起止日期計算方法：（1）延期發(fā)出圖紙引起的索賠。如果在接到中標通知書后28天之內(nèi)，未收到由發(fā)包人或其委托的設計單位提供的全部圖紙、技術(shù)規(guī)范和其他技術(shù)資料，且未向承包人進行技術(shù)交底，作為承包人應依照合同提出索賠申請，接中標通知

17、書后的第29天為索賠起算日，收到圖紙及相關(guān)資料的日期為索賠結(jié)束日。由于為施工前準備階段，該類項目一般只進行工期索賠，相應施工機械進場，達到施工程度因未有詳細圖紙不能進行施工時應進行機械停滯費用索賠。（2）惡劣的氣候條件導致的索賠。分為工程損失索賠及工期索賠。發(fā)包人一般對在建項目進行投保，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險機構(gòu)申請損失費用。在建項目未投保時，應根據(jù)合同條款及時進行索賠。該類索賠計算方法：在惡劣氣候條件開始影響的第一天為起算日，惡劣氣候條件終止日為索賠結(jié)束日。（3）工程變更導致的索賠。分為工程施工項目已進行施工又進行變更、工程施工項目增加或局部尺寸、數(shù)量變化等。計算方法：承包人

18、收到監(jiān)理工程師書面工程變更指令或發(fā)包人下達的變更圖紙日期為起算日，變更工程完成日為索賠結(jié)束日。（4）以承包人之能力不可預見引起的索賠。由于在工程投標時圖紙不全，有些項目承包人無法作正確計算，如地質(zhì)情況等，該類項目一般索賠工程數(shù)量增加或需重新投入新工藝、新設備等。計算方法：在承包人未預見的情況開始出現(xiàn)的第一天為起算日，終止日為索賠結(jié)束日。（5）由外部環(huán)境而引起的索賠。這是屬發(fā)包人原因，由于外部環(huán)境影響如征地拆遷、用地的出入權(quán)和使用權(quán)等而引起的索賠。根據(jù)監(jiān)理工程師批準的施工計劃影響的第一天為起算日。經(jīng)發(fā)包人協(xié)調(diào)或外部環(huán)境影響自行消失日為索賠事件結(jié)束日。該類項目一般進行工期及工程機械停滯費用索賠。（

19、6）監(jiān)理工程師指令導致的索賠。以收到監(jiān)理工程師書面指令時為起算日，按其指令完成某項工作的日期為索賠事件結(jié)束日。（7）其他原因?qū)е碌某邪说乃髻r，視具體情況確定起算和結(jié)束日期。2、做好同期記錄索賠意向書提交后，就應從索賠事件起算日起至索賠事件結(jié)束日止，認真做好同期記錄。每天均應有記錄，要有現(xiàn)場監(jiān)理工程人員的簽字。索賠事件造成現(xiàn)場損失時，還應注意現(xiàn)場照片、錄象資料的完整性，且粘貼打印說明后請監(jiān)理工程師簽字。同期記錄的內(nèi)容有：事件發(fā)生時及過程中現(xiàn)場實際狀況、導致現(xiàn)場人員、設備的閑置清單；對工期的延誤；對工程的損害程度；導致費用增加的項目及所用的人員、機械、材料數(shù)量、有效票據(jù)等。3、提交詳細情況報告在

20、索賠事件的進行過程中，承包人應向監(jiān)理工程師提交索賠事件的階段性詳細情況報告，說明索賠事件目前的損失款額影響程度及費用索賠的依據(jù)。4、提交最終索賠報告當索賠事件所造成的影響結(jié)束后，承包人應在合同規(guī)定的時間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交最終索賠詳細報告，并同時抄送、抄報相關(guān)單位。索賠報告應包括以下內(nèi)容：（1）承包人的正規(guī)性文件。（2）索賠申請表：填寫索賠項目、依據(jù)、證明文件、索賠金額和日期。索賠項目一般包括工程變更引起費用、工期增加，由于地方關(guān)系影響造成局部停工等引起的機械、人員停滯，相應工期及費用增加等。索賠依據(jù)一般包括在建工程技術(shù)規(guī)范、施工圖紙、發(fā)包人與承包人簽訂的工程承包協(xié)議、發(fā)包人對承包人施工進度計劃

21、的批復、業(yè)主下達的變更圖紙、變更令及大型工程項目技術(shù)方案的修改等。索賠證明文件包括發(fā)包人下達的各項往來文件及承包人在施工過程中收集到的各項有利證據(jù)。索賠金額及工期的計算一般參照承包人與發(fā)包人簽訂合同中包含的工程量清單、工程概預算定額、定額編制辦法、機械臺班單價，地方下達的定額補充編制辦法及業(yè)主、總監(jiān)下達的有關(guān)文件。（3）批復的索賠意向書。（4）編制說明：索賠事件的起因、經(jīng)過和結(jié)束的詳細描述。（5）附件：與本項費用或工期索賠有關(guān)的各種往來文件，包括承包人發(fā)出的與工期和費用索賠有關(guān)的證明材料及詳細計算資料。         （六

22、）施工索賠須注意的事項1、索賠時效。索賠事件發(fā)生后，承包人必須在合同約定的時間內(nèi)提出索賠。2、承包人必須按照合同約定的程序進行，否則可能會喪失索賠利益的實現(xiàn)。3、施工索賠實現(xiàn)的關(guān)鍵是承包人提供的證據(jù)確實充分。4、施工索賠是單方主張權(quán)利要求，經(jīng)對方簽字確認后即成為工程簽證，在雙方未能協(xié)商一致的情況下，通過訴訟是施工索賠最后的救濟手段。（七）施工索賠證據(jù)索賠證據(jù)是關(guān)系到索賠成敗的關(guān)鍵。只有在保存好完整的原始資料的情況下，才能將每一項索賠項目分初步設計圖紙、施工圖或設計變更的圖紙、業(yè)主的書面指令、洽商記錄和信函文件或每周例會紀要的記錄、增加費用或支出的原始合同、單位以及實物照片等整理成證據(jù)，來證明索

23、賠的成立，以爭取索賠成功。施工索賠證據(jù)如下：1、招標文件、投標書、中標通知書、工程預算書、工程量清單、施工合同及附件、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范、設計文件及有關(guān)技術(shù)資料、發(fā)包人認可的施工組織設計文件、開工報告、工程竣工質(zhì)量驗收報告。2、工程各項有關(guān)設計交底記錄、變更圖紙、變更施工指令。3、工程各項經(jīng)發(fā)包人、監(jiān)理工程師簽字的簽證。4、工程各項會議紀要、協(xié)議、往來信件、指令、信函、通知、答復。5、施工計劃及現(xiàn)場實施情況記錄、施工日報及工長日志，備忘錄。6、工程送電、送水，道路開通、封閉的日期記錄。7、工程停水、停電和干攏事件影響的日期及恢復施工的日期。8、工程預付款、進度款撥付的日期及數(shù)額記錄。9、工程有

24、關(guān)施工部位的照片及錄象。10、每天的天氣記錄，工程會計核算資料。11、工程材料采購、訂購、運輸、進場、驗收、使用等方面的的憑據(jù)。12、國家、省、市有關(guān)影響工程造價、工期的文件。（八）施工索賠的解決方式可以依據(jù)建設工程施工合同約定的程序，由承包人提出，經(jīng)雙方友好協(xié)商、調(diào)解解決。承包人還可以委托長濟律師向仲裁機構(gòu)申請仲裁或向人民法院提起訴訟解決。三、發(fā)包人的反索賠廣義的發(fā)包人反索賠包括二方面，一是施工索賠的預防；二是發(fā)包人向承包人提出索賠。窄義的發(fā)包人反索賠，只指發(fā)包人向承包人提出索賠。在本文中，除非特殊指明，一般是指窄義的發(fā)包人反索賠。發(fā)包人反索賠，即發(fā)包人向承包人提出索賠，是指由于承包人不履行

25、或不完全履行約定的義務，或是由于承包人的行為使發(fā)包人受到損失時，發(fā)包人為了維護自己的利益，向承包人提出索賠。在工程建設過程中，不健康的施工索賠會使發(fā)包人的利益受到重大損失，發(fā)包人應當提高防范意識，把違約事件縮小到最小的范圍之內(nèi)，并利用可能的反索賠機會，更好地保證工程目標的實現(xiàn)。（一）反索賠的依據(jù)合同條件第31條中規(guī)定，"乙方不能按合同工期竣工，施工質(zhì)量達不到設計和施工規(guī)范的要求，或發(fā)生其它使合同無法履行的行為，甲方代表可以通知乙方，按協(xié)議條款約定支付違約金，賠償因其違約給甲方造成的損失"，這就是說，發(fā)包人可以向承包人提出索賠。在此類索賠中，發(fā)包人往往處于主動地位，可從應付工

26、程款中扣除，甚至可以用留置承包人材料設備的方法作為抵押。（二）反索賠的類別根據(jù)建設工程施工合同規(guī)定，因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工，或因承包人原因工程質(zhì)量達不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標準，或承包人不履行、不完全履行合同其他義務，承包人均應承擔違約責任，賠償因其違約給發(fā)包人造成的損失。1、工程質(zhì)量反索賠。當承包的施工質(zhì)量不符合施工技術(shù)規(guī)程的要求時，或使用的設備和材料不符合合同規(guī)定，發(fā)包人有權(quán)向承包人追究責任。這類索賠通常表現(xiàn)為，要求承包人對有缺陷的產(chǎn)品進行修補；要求承包人對不能通過驗收的產(chǎn)品進行返工；要求承包人在規(guī)定的時間內(nèi)修復存在質(zhì)量問題的工程等。2、工期延誤反索

27、賠。指工期延誤屬于承包人責任時，發(fā)包人對承包人進行索賠，即由承包人支付延期竣工違約金。發(fā)包人在確定違約金的費率時，一般要考慮以下因素：發(fā)包人盈利損失；由于工期延長而引起的貸款利息增加；工程拖期帶來的附加監(jiān)理費；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑時的租賃費。違約金的計算方法，在每個合同文件中均有具體規(guī)定，一般按每延誤一天賠償一定的款額計算，累計賠償額一般不應正超過合同總額的10%.3、工程保修反索賠。在保修期未滿以前未完成應該負責補修的工程時，發(fā)包人有權(quán)向承包人追究責任。如果承包人未在規(guī)定的期限內(nèi)完成修補工作，發(fā)包人有權(quán)雇傭他人來完成工作，發(fā)生的費用由承包人承擔。4、解除合同反索賠。如果發(fā)

28、包人合理地終止承包人的承包，或者承包人不合理地放棄工程，則發(fā)包人有權(quán)從承包人手中收回由新的施工單位完成全部工程所需的工程款與原合同未付部分的差額。5、對指定分包人的付款反索賠。指承包人未能提供已向指定分包人付款的合理證明時，發(fā)包人可以直接按照監(jiān)理工程師的證明書，將承包人未付給指定分包人的所有款項（扣除保留金）付給這個分包人，并從應付給承包人的任何款項中如數(shù)扣回。6、其他事項反索賠。根據(jù)建設工程施工合同，承包人存在因不履行合同或不完全履行合同而造成其他違約行為，或是由于承包人的行為使業(yè)主受到損失時，發(fā)包人均可以提出索賠。（三）施工索賠的預防施工索賠預防，表現(xiàn)為防止被索賠，使承包人找不到索賠的機會

29、，在工程管理中體現(xiàn)為簽署嚴密的合同條款；認真履行合同，避免己方違約；發(fā)現(xiàn)自己違約，及時補救，減少損失。長濟律師認為，施工索賠預防管理實踐中，應著重加強以下工作：1、強化管理，降低索賠風險。（1）招投標管理。進一步加強規(guī)范設計、監(jiān)理和施工過程的招投標，樹立全面的招投標理念，把設計和監(jiān)理推向市場，并對設計進行監(jiān)理，進一步監(jiān)督設計的質(zhì)量和進度。杜絕邊施工邊設計，不給承包人因為工程變更而獲得大量的索賠機會。（2）計劃管理。對基建項目的投資、工期和質(zhì)量要有一個符合實際的計劃，推行限額設計，嚴格控制工程造價，減少結(jié)算和付款風險。（3）合同管理。認真研究合同條款的內(nèi)涵，簽訂內(nèi)容全面，切實可行的合同，要充分考

30、慮到工程在未來建設和結(jié)算中存在的各種可能風險，對索賠費用的結(jié)算原則作出明確的規(guī)定。（4）監(jiān)理管理。明確監(jiān)理的職責范圍，對工程材料質(zhì)量、施工質(zhì)量、工期進行全面的監(jiān)督。對施工過程中的簽證材料進行嚴格的審查，分清責任，對于承包人造成的一切損失，一律不予簽證；應該簽證的及時核實和簽證，而對于無法核實的，超過時限的不予簽證；承包人擅自變更的不予簽證。2、對承包人所提出的索賠要求進行評審和修正。（1）索賠是否具有合同依據(jù)，凡是工程項目合同文件中有明文規(guī)定的索賠事項，承包人均有索賠權(quán)，否則可以拒絕這項索賠。（2）索賠報告中引用的索賠證據(jù)是否真實全面，是否有法律效力。（3）索賠事項的發(fā)生是否為承包人的責任，屬

31、于雙方都有一定責任的情況，確定責任的比例。（4）在索賠事項初發(fā)時，如果承包人沒有采取任何措施防止事態(tài)擴大，可以拒絕對損失擴大部份的補償。（5）考察索賠是否屬于承包人的風險范疇。屬于承包人合同風險的內(nèi)容，如一般性多雨，國內(nèi)物價上漲等，一般不接受因此產(chǎn)生的索賠要求。（6）承包人是否在合同規(guī)定的時限內(nèi)向發(fā)包人和工程師報送索賠意向通知。3、認真核定索賠款額。（1）索賠費用的審查。主要審查索賠費計算的范圍；索賠費計價水平；停工中的人工和機械不能按正常的人工費和機械臺班計算；總部管理費和利潤要分清計算的條件。（2）索賠工期的審查。工期的索賠值不一定是某項工序?qū)嶋H延誤的時間。如果是承包人施工組織不當，工效不

32、高，設備材料供應不及時等，則不予補償。四、工程索賠中的“預期可得利益”（一）“預期可得利益索賠”的法律依據(jù)所謂“預期可得利益索賠”，是指因為發(fā)包人或承包人不履行或不適當履行施工合同致使另一方本可以實現(xiàn)和取得的財產(chǎn)增值的利益不能實現(xiàn)和取得，承包人或發(fā)包人向違約方提起的賠償損失主張。合同法第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！遍L濟律師認為，該規(guī)定為合同一方進行預期可得利益索賠奠定了法律基礎。 （二）

33、承包人預期可得利益索賠的幾種情況1、根據(jù)建設工程施工合同（示范文本）有關(guān)條款，因發(fā)包人原因引起的合同終止，包括發(fā)包人拖欠進度款，承包人停止施工，且超過56天，發(fā)包人仍不支付的；或者是因發(fā)包人違約致使合同無法履行。承包人經(jīng)預通知后有權(quán)解除合同。在上述情況下，承包人除了可索賠已完工程價款、退場費用、已付貨款及退貨費用外，還可索賠合同解除給其造成的損失，包括預期可得利益的損失。2、承發(fā)包雙方簽訂的施工合同未采用示范文本的，承包人可以依據(jù)合同法第94條及民法通則第115條的規(guī)定，在發(fā)包人出現(xiàn)"遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行"及"遲延履行債務或者有其他違約行

34、為致使不能實現(xiàn)合同目的"等情形時，解除合同并要求發(fā)包人賠償包括預期可得利益在內(nèi)的損失。3、發(fā)包人單方面刪除合同工作，如住宅樓單體等單位工程、裝修等分部工程、門窗等分項工程，發(fā)包人指令承包人不再施工，或指令由其他承包人完成的。承包人可要求發(fā)包人賠償預期可得利益。（三）承包人進行預期可得利益索賠時應注意的事項1、避免輕易放棄索賠預期可得利益的權(quán)利。對于投標文件規(guī)定的"合同終止時承包人的索賠僅限于直接損失"等苛刻條款，或是避免輕易應允，或是在簽訂合同后一年之內(nèi)請求法院或仲裁庭撤銷。另外，避免在簽署有關(guān)合同終止、合同工作刪除的協(xié)議、結(jié)算書等文件時放棄這項權(quán)利。2、最好在簽約前的適當時機書面告知發(fā)包人承包該項工程的利潤。不事先告知預期利潤，承包人在索賠時要確定預期利潤就很困難了。3、把在握索賠時機的同時，不要因錯過了訴訟時效而喪失勝訴權(quán)。4、聘請專業(yè)律師作為索賠顧問。既熟悉法律、又熟悉工程交易習慣和工程造價的專業(yè)律師在承包人預期可得利益索賠中，能夠發(fā)揮較大的作用。（四）預期可得利益索賠須符合"預見性規(guī)則"也有發(fā)包人進行"預期可得利益