音樂著作權(quán)的刑法保護(hù)

1、 在刑法體系中，侵犯著作權(quán)罪的直接客體是著作權(quán)。侵犯著作權(quán)犯罪的犯罪對(duì)象主要是受我國(guó)著作權(quán)法所保護(hù)的作品。 侵犯著作權(quán)犯罪的主體是一般主體，凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人都可以成為本罪的主體。同時(shí)，根據(jù)刑法第30條和刑法第220條的規(guī)定，單位也可以成為侵犯著作權(quán)罪的犯罪主體。犯罪的主觀犯罪的主觀特征特征： 侵犯著作權(quán)罪只能由直接故意構(gòu)成，即行為人明知自己的行為未經(jīng)著作權(quán)人或與著作權(quán)有關(guān)的其它權(quán)益人的許可，出版、復(fù)制、發(fā)行或制售其作品、圖書或音像制品、美術(shù)作品的行為是非法行為，但仍然對(duì)侵犯著作權(quán)犯罪的危害結(jié)果抱著希望的態(tài)度。 構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪還要求行為人必須具有營(yíng)利的目的，如果行

2、為人主觀上不具有營(yíng)利目的，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。所謂“以營(yíng)利為目的”，是指行為人希望通過實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，獲取一定的利潤(rùn)。由于實(shí)踐中會(huì)遇到一些侵犯著作權(quán)的行為不是以營(yíng)利為目的，而是為了貪圖名譽(yù)、詆毀他人的目的等，而法律又沒有將其納入處罰范圍。我國(guó)刑法中與音樂著作權(quán)相關(guān)的法條關(guān)于侵犯著作權(quán)的犯罪共規(guī)定了2條2個(gè)罪名,即217條的侵犯著作權(quán)罪以及218條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。第二百一十七條以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一

3、）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。第二百一十八條以營(yíng)利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。關(guān)于第217條第一款的解釋：1】著作權(quán)人： 依照法律的規(guī)定有權(quán)對(duì)作品享有著作權(quán)權(quán)利的人，包括如下幾種類型：(1)作者；(2)其他依法享有著作權(quán)的公民、法人或者非法人單位；(3)國(guó)家；(4)外國(guó)人。 未經(jīng)著作權(quán)人許可，是指沒有取得某

4、一作品所有權(quán)人真實(shí)意思表示同意或認(rèn)可。如果行為人盡管獲得了著作權(quán)人翻譯、改編等使用許可，但未獲得復(fù)制發(fā)行許可，而復(fù)制發(fā)行著作權(quán)人的作品的，應(yīng)屬于“非經(jīng)著作權(quán)人復(fù)制發(fā)行其作品”；行為人雖然獲得了著作權(quán)人復(fù)制發(fā)行其作品的許可，但超出許可的數(shù)量復(fù)制發(fā)行的，對(duì)超出部分應(yīng)以“未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其作品”論處。2】復(fù)制發(fā)行： 所謂復(fù)制，是指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或多份的行為； 所謂發(fā)行包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)。（關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見2011年1月10日） 非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著

5、作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪等其他犯罪。 刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。3】音樂作品： 音樂作品是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品，配詞的音樂作品既屬于音樂作品，也屬于文字作品。4】電影、電視、錄像作品： 包括通過攝制而形成的由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，由媒介裝置系統(tǒng)放映播放的作品。 5】其他作品： “其他作品”是指符合著作權(quán)法的規(guī)定而刑法第217條未明確列舉的其他作品，例如口述作品、戲劇作品，曲藝作品、舞蹈作品、美術(shù)作品、攝影作品、工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說明、地圖、示意圖

6、等圖形作品，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。6】數(shù)額較大&數(shù)額巨大： 最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第5條規(guī)定：違法所得數(shù)額在3萬元以上，屬于“違法所得數(shù)額較大”，即構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；違法所得數(shù)額在15萬元以上，屬于“違法所得數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)按重罪處罰。 7】其他嚴(yán)重情節(jié)&其他特別嚴(yán)重情節(jié)： 根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋和最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）的規(guī)定，具有以下情形之一者，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”：（1）非

7、法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬元以上的：（2）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在500張（份）以上的；（3）其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。具有以下情形之一者，屬于“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”：（1）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在25萬元以上的；（2）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在2500張（份）以上的；（3）其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形。 關(guān)于通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)問題以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄像作品、錄音錄像制

8、品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”：（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬元以上的；（二）傳播他人作品的數(shù)量合計(jì)在五百件（部）以上的；（三）傳播他人作品的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五萬次以上的；（四）以會(huì)員制方式傳播他人作品，注冊(cè)會(huì)員達(dá)到一千人以上的；（五）數(shù)額或者數(shù)量雖未達(dá)到第（一）項(xiàng)至第（四）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；（六）其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。 實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)額或者數(shù)量達(dá)到前款第（一）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。關(guān)于第217條第三款的解釋：1】錄音制作者： 最初將聲音固定

9、在錄音制品上。錄音錄像制作者的權(quán)利主要包括：(1)享有在其制作的錄音錄像制品上署名的權(quán)利；(2)享有對(duì)自己制作的錄音錄像制品進(jìn)行發(fā)行或許可他人復(fù)制發(fā)行并獲得報(bào)酬的權(quán)利。2】錄音制品： 任何作品的原始制品，如錄音磁帶、激光唱片等。錄像制作者，是指制作錄像制品的人。錄像制品主要是指除電影電視之外的具有伴音或無伴音的連續(xù)相關(guān)形象的原始錄制品。任何人未經(jīng)錄音錄像制作者的同意，以翻錄等方式大量復(fù)制并以批發(fā)、出售、出租等方式發(fā)行其錄音錄像制品的，即構(gòu)成對(duì)錄音、錄像制作者權(quán)利的侵犯。3】要注意區(qū)分錄像制品與錄像作品兩個(gè)不同的概念： 錄像制品主要是靠表演者的表演，錄制者付出的創(chuàng)造性勞動(dòng)較少；錄像作品范圍較大，

10、因此制作者付出的勞動(dòng)較多，例如人們經(jīng)常接觸的電影、錄像片等，都屬于錄像作品而不是錄像制品。錄像制品屬于著作鄰接權(quán)的保護(hù)范圍，錄像作品則屬于著作權(quán)的保護(hù)范圍。最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第一條以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在五百張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”；復(fù)制品數(shù)量在二千五百張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。 第二條刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又

11、發(fā)行的行為。侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”。非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。第四條對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會(huì)危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50以上一倍以下確定。關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪案件“以營(yíng)利為目的”的認(rèn)定問題除銷售外，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以營(yíng)利為目的”：（一）以在他人作品中刊登收費(fèi)廣告、捆綁第三方作

12、品等方式直接或者間接收取費(fèi)用的；（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù)，直接或者間接收取費(fèi)用的；（三）以會(huì)員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形。關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪案件“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的認(rèn)定問題“未經(jīng)著作權(quán)人許可”一般應(yīng)當(dāng)依據(jù)著作權(quán)人或者其授權(quán)的代理人、著作權(quán)集體管理組織、國(guó)家著作權(quán)行政管理部門指定的著作權(quán)認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的涉案作品版權(quán)認(rèn)證文書，或者證明出版者、復(fù)制發(fā)行者偽造、涂改授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的證據(jù)，結(jié)合其他證據(jù)綜合予以認(rèn)定。在涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散的案

13、件中，上述證據(jù)確實(shí)難以一一取得，但有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行的，且出版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認(rèn)定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。但是，有證據(jù)證明權(quán)利人放棄權(quán)利、涉案作品的著作權(quán)不受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)，或者著作權(quán)保護(hù)期限已經(jīng)屆滿的除外。關(guān)于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的認(rèn)定及相關(guān)問題“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)。非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪等其他犯罪。關(guān)于多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為累計(jì)計(jì)算數(shù)額問題依照最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)

14、產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第十二條第二款的規(guī)定，多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計(jì)計(jì)算。二年內(nèi)多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)違法行為，未經(jīng)行政處理，累計(jì)數(shù)額構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為的追訴期限，適用刑法的有關(guān)規(guī)定，不受前述二年的限制。案例分析： 鮑某系國(guó)內(nèi)某知名閱讀網(wǎng)站的創(chuàng)始人及總經(jīng)理，因?yàn)閭€(gè)人興趣，鮑某從2007年起在網(wǎng)絡(luò)上設(shè)立“MP3音樂網(wǎng)”，為網(wǎng)民提供了500多首歌曲音樂的試聽。鮑某提供的這些歌曲絕大部分是國(guó)際唱片業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)員環(huán)球、索尼、正東、華納等多家知名唱片公司享有版權(quán)的，而鮑某并未獲得批準(zhǔn)使用

15、這些歌曲，但這個(gè)網(wǎng)站卻允許他人植入廣告、提供彩鈴下載等等。鮑某本人前后從中獲取廣告費(fèi)用近10萬元，這部分費(fèi)用被鮑某用于交納網(wǎng)站服務(wù)期的托管費(fèi)用。常熟法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭對(duì)鮑某侵犯著作權(quán)案作出一審判決，當(dāng)庭判處被告人鮑某有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年；收繳全部犯罪所得，并處15000元罰金。對(duì)于這個(gè)案件，網(wǎng)友比較集中的一個(gè)疑問是，鮑某是出于“興趣”和“好心”為大家提供歌曲的免費(fèi)下載，為什么最后倒成了違法犯罪？楊律師解答說，鮑某的初衷是因?yàn)閻酆靡魳?，但這個(gè)初衷卻不能否定他的行為是將大量盜版音樂 “未經(jīng)權(quán)利人許可，大量上傳、供他人下載”并獲利的事實(shí)。我國(guó)刑法第二百一十七條規(guī)定，“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字

16、作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的”，屬于犯罪行為，而2011年01月12日由最高院、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見（以下簡(jiǎn)稱意見）中近一步明確規(guī)定“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”屬于刑法第二百一十七條所指的“發(fā)行”行為。所以，雖然鮑某的動(dòng)機(jī)不是犯罪，但其行為卻觸犯了法律，這一點(diǎn)是無可爭(zhēng)辯的。關(guān)于此案件，網(wǎng)友還有一個(gè)疑問：鮑某提供給網(wǎng)民下載的歌曲是免費(fèi)的，為什么還會(huì)觸犯法律？關(guān)于這一點(diǎn)，楊律師解釋說，雖然鮑某沒有直接從這些未經(jīng)授權(quán)的音樂上獲利，但他提供下載的網(wǎng)站允許植入廣告，并因此獲得廣告收入，這同樣是從盜版中獲利，是違法的。我國(guó)刑

17、法規(guī)定，“以營(yíng)利為目的”的侵權(quán)屬于刑事案件，否則就屬于民事案件。而意見規(guī)定，除銷售外，具有“以在他人作品中刊登收費(fèi)廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費(fèi)用”的，或者“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù)，直接或者間接收取費(fèi)用”的，都可以認(rèn)定為“以營(yíng)利為目的”，所以鮑某的行為的確是違法的。我國(guó)對(duì)著作權(quán)進(jìn)行刑法保護(hù)存在問題 相較于我國(guó)的著作權(quán)立法，刑法打擊侵權(quán)行為的方式和保護(hù)的對(duì)象范圍都偏小。 我國(guó)著作權(quán)法第48條明確規(guī)定了8種侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任以及行政責(zé)任，如果這8種行為構(gòu)成犯罪的，還要依法追究刑事責(zé)任，但我國(guó)刑法第217條侵

18、犯著作權(quán)罪僅對(duì)其中四種類型的行為作出了定罪量刑的規(guī)定。著作權(quán)法第三條對(duì)該法的保護(hù)對(duì)象進(jìn)行了規(guī)定，列舉了8種類型的作品，并輔以“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”的兜底性條款，而從刑法第217條來看，其保護(hù)的對(duì)象局限于文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品等，其種類遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。著作權(quán)法主張從人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩方面對(duì)相關(guān)權(quán)利主體進(jìn)行保護(hù)，但刑法主要是保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，對(duì)人身權(quán)僅僅保護(hù)美術(shù)作品的署名權(quán)，范圍較為狹小。第四十八條有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收

19、違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（三）未經(jīng)表演者許可，復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的，本法另有規(guī)定的除外；（四）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；（五）未經(jīng)許可，播放或者復(fù)制廣播、電視的，本法另有規(guī)定的除外；（六）

20、未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（七）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權(quán)利管理電子信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。著作權(quán)法第三條本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作

21、品；（七）工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計(jì)算機(jī)軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。著作權(quán)法“以營(yíng)利為目的”的構(gòu)成要件大大制約了刑法對(duì)侵犯著作權(quán)行為的打擊力度。根據(jù)刑法第217條和第218條，要構(gòu)成侵犯著作權(quán)的犯罪必須要求以營(yíng)利為目的。如此規(guī)定至少存在兩個(gè)問題：一是有違世界各國(guó)打擊侵犯著作權(quán)犯罪的通行規(guī)定，多數(shù)國(guó)家在規(guī)定著作權(quán)犯罪時(shí)只是要求主觀方面是“故意”即可，不需要“以營(yíng)利為目的”；二是很多并不“以營(yíng)利為目的”的侵犯著作權(quán)的行為同樣可能對(duì)權(quán)利人和社會(huì)造成很大的危害，其社會(huì)危害性甚至不比“以營(yíng)利為目的”的行為小。特別是互聯(lián)網(wǎng)的廣泛運(yùn)用使這類行為出現(xiàn)的頻率

22、大大增加了。以“自由刑為主，罰金刑為輔”的刑罰結(jié)構(gòu)設(shè)置對(duì)于著作權(quán)犯罪而言缺乏針對(duì)性。刑罰的根本目的是預(yù)防犯罪，即通過刑罰手段使人們不能、不敢乃至不愿犯罪。單純使用自由刑，可能能夠達(dá)到使人們?cè)谥饔^意愿上不敢犯罪的目的，但并不能消滅其犯罪條件和犯罪能力，即達(dá)不到“不能犯罪”的效果，例如，犯罪分子在刑期結(jié)束后仍可以繼續(xù)從事相同的犯罪。罰金刑則是從經(jīng)濟(jì)角度消除罪犯從事犯罪活動(dòng)的客觀條件的刑罰種類。侵犯著作權(quán)的犯罪多屬于貪利型犯罪，如果對(duì)其施行罰金刑，可能會(huì)取得相較自由刑而言更大的改造效果。例如，對(duì)著作權(quán)犯罪者加大罰金的處罰力度，既可使犯罪分子在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)喪失繼續(xù)從事著作權(quán)犯罪的經(jīng)濟(jì)能力與條件，也能對(duì)潛在的犯罪分子起到震懾作用，使得其不敢從事類似的犯罪活動(dòng)，這樣既實(shí)現(xiàn)了刑法特殊預(yù)防的目的，也達(dá)到了刑法一般預(yù)防的要求。因此“自由刑為主，罰金刑為輔”的刑罰結(jié)構(gòu)同侵犯著作權(quán)犯罪的特點(diǎn)不匹配。另外，從發(fā)達(dá)國(guó)家打擊著作權(quán)犯罪的刑罰實(shí)踐來看，也大多采用“自由刑與罰金刑并重”的刑罰結(jié)構(gòu)。自由刑是以剝奪人的基本權(quán)利之一的自由為主要內(nèi)容的刑罰，受