像律師一樣思考

1、3/21/20221像律師一樣思考像律師一樣思考孟孟 霆霆合伙人合伙人Lehman, Lee & XuA Licensed Chinese Law PartnershipBeijing Shanghai Macau Tianjin Shenzhen Hong Kong Shaoguan Mongolia Washington 3/21/20222律師的角色律師的角色律師 vs 學者律師 vs 法官律師 vs 社會工作者 律師的職責是放大當事人的合法利益，律師是法律策略的策劃者和實踐者，律師是必要的存在。3/21/20223律師所關注的問題律師所關注的問題最新的法律、法規(guī)、司法解釋、各地

2、法律的特殊性、適用法律、法院管轄、適用程序以及程序的正當性、證據的取得和展示、法官和仲裁庭的背景及判案傾向、當事人/對手的背景及弱點、可利用的社會資源等等。最重要的是客戶的根本利益。3/21/20224案案 例例A、B、C三方于若干年前簽署了一份酒店管理合同，A是酒店的業(yè)主，B是A的關聯公司（A與B具有相同的股權結構和法定代表人，但是擁有不同的企業(yè)字號、注冊資金、經營范圍和管理團隊），C是國際酒店管理公司。1年以后簽署的補充協議規(guī)定，B不再是合同一方，其權利義務全部交由A承擔。合同執(zhí)行三年后，B向C提出終止酒店管理合同，C一方面對B表示，解除合同是非法的，另一方面，C在沒有知會A的情況下撤離了

3、酒店，在此過程中，A一直保持沉默。 問題1：A與B的關聯關系是否足以令C認為B是在代表A提出終止要求？ 問題2： 對于A而言，C是主動還是被動撤離酒店？ 問題3： 對于C而言，A是否要對B的行為承擔法律責任？3/21/20225案案 例例 A是一家美國公司，在中國擁有多項專利。B是一家中國公司，未經A的同意，使用了A的一項專利技術，在中國生產并且銷售侵權產品。B的注冊地址是中國南京，生產基地在江蘇江陰，在北京、上海設有辦事處。這兩家辦事處散發(fā)侵權產品的介紹、招攬客戶?？梢栽诒本?、上海、廣州等地購買到侵權產品。同時，在每年兩次的廣交會上，B展示和銷售侵權產品。一般而言，北京和上海的法院具有較強的

4、專業(yè)審判能力和較高的公正性。 問題1：選擇哪家法院進行訴訟？ 問題2：如果選擇上海法院，需要采取怎樣的步驟？3/21/20226像律師一樣思考像律師一樣思考n常識有時是錯誤的n正當程序與實體正義n證據決定一切n律師要預見各種可能的后果n律師是實踐者3/21/20227常識有時是錯誤的常識有時是錯誤的例1：外國法律是先進的，是一個有著內在聯系的完整系統(tǒng)例2：專利技術是先進的例3：檢察院只對法院審判的刑事案件提出抗訴例4：合同法適用于一切合同例5：涉外案件非常復雜例6：法官/仲裁員會在審判前仔細閱讀卷宗例7：資深法官和資深律師很懂法律例8：大的、跨國的公司不會犯低級錯誤例9：當事人會積極配合你的工

5、作、會按約定支付律師費3/21/20228常識有時是錯誤的n獨立的思考、獨立的調查和獨立的判斷n原則總有例外n權威總有錯誤n謙虛的態(tài)度，執(zhí)著的精神，頑強的存在3/21/20229正當程序與實體正義正當程序與實體正義n沒有正當程序就沒有正義，正當程序是實體正義的保證。n所謂“正義”n正當程序的核心價值是對制度和規(guī)則的依賴和最基本的人文關懷3/21/202210Miranda WarningYou have the right to remain silent. Anything you say can and will be used against you in a court of law.

6、 You have the right to speak to an attorney, and to have an attorney present during any questioning. If you cannot afford a lawyer, one will be provided for you at government expense. 3/21/202211證據決定一切證據決定一切n幾乎全部的當事人會否認對自己不利的口頭協議n幾乎全部的當事人會掩飾對自己不利的證據n100%的律師會不披露對自己當事人不利的證據（當然也有例外）3/21/202212在細節(jié)中發(fā)現證據在

7、細節(jié)中發(fā)現證據n細節(jié)在每一個行為、每一封函件、每一個單詞n開卷有益n從不同的角度審視證據n細節(jié)決定一切3/21/202213案案 例例“應當認為，A酒店將不含有中文使用說明的大型煙花銷售給xx，無法確保其能夠安全使用，對此A酒店負有過錯，對造成xx被炸身亡的損害后果負有不可推卸的責任。” 引自某法院的判決3/21/202214案 例 “ 申請人還稱，球場總監(jiān)K先生在返回X國之前，為準備球場草坪越冬，他提請申請人購買一種質量好、厚度和單片面積適中、但是價格稍貴的材料，但是被申請人堅持購買另一種價格便宜、單片面積小的材料。被申請人對此事并無異議，只是K先生要求的覆蓋材料與最終購買并使用的覆蓋材料在

8、材質、質量及厚度上均沒有差別，唯一的差別是K先生要求的覆蓋材料邊角已經鎖邊，而H俱樂部實際使用的材料在購買時沒有鎖邊，由相關人員在購買回來后自行進行了鎖邊加工作為抗辯理由。對此，仲裁庭認為，被申請人的實際履行行為同其聲稱的履行狀態(tài)存在矛盾，仲裁庭很難得出被申請人已經百分之百按照K先生的指示履行球場維護工作的結論，從而不能得出草坪死亡的責任歸屬于申請人的判定?！币訡IETAC的某個裁決3/21/202215律師要預見各種可能的后果n現在的合作伙伴可能就是明天的被告；今天的夫妻可能就是明天的庭上對手n總有出人意料的災難，沒有出人意料的驚喜n不能預見到災難就不能夠獲得好的結果3/21/202216

9、中國國際經濟貿易仲裁委員會示范仲裁條款“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均應提交中國國際經濟貿易仲裁員會，按照申請仲裁時該會現行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力”“Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission for arbitration which shall be conducted in accordance

10、with the Commissions arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding upon both parties.”3/21/202217律師是實踐者n決定案件結果的不僅是策劃，更是行動n律師生涯的主要部分就是起草各種文件、參加各種會議、談判、庭審。不懈的游說和旅行。n不懼怕失敗和挫折，在給別人的生活造成困難的同時，也給自己的生活造成困難3/21/202218案 例“昨天上午，香奈爾等5家世界著名品牌公司贏得最終勝利