向第三人給付與第三人為給付的合同-司法制度論文

1、向第三人給付與第三人為給付的合同-司法制度論文合同的履行是指債務(wù)人全面的、適當(dāng)?shù)耐瓿善浜贤x務(wù)。合同一旦生效，就應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，這種拘束力很大程度上體現(xiàn)在當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行義務(wù)上。但合同的履行不一定要求債務(wù)人親自履行，也不一定要求債權(quán)人親自接受履行，合同法第 64、65 條的規(guī)定涉及到向第三人給付與第三人為給付的合同，從而確立了非合同當(dāng)事人作出履行和接受履行的規(guī)則，由于合同法這兩個條文在理解中經(jīng)常發(fā)生爭議，因此有必要做出探討。一、向第三人給付的合同合同法第 64 條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違

2、約責(zé)任?！痹摋l規(guī)定實際上涉及如下兩種行為：一是涉他合同。所謂涉他合同，又稱為第三人利益合同、第三人利益訂立的合同、第三人取得債權(quán)的合同或向第三人給付的合同，是指合同當(dāng)事人約定由一方向合同關(guān)系外第三人為給付，該第三人即因之取得直接請求給付權(quán)利的合同。第三人不是訂約當(dāng)事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過其代理人參與締約。不過盡管第三人不是訂約主體，卻可以依據(jù)合同接受債務(wù)人的履行和請求其履行的權(quán)利。這就是說，在合同成立并且生效以后，債務(wù)人應(yīng)負(fù)有向第三人履行的義務(wù)，如果債務(wù)人不履行義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。利他合同中的第三人沒有參與合同的訂立，但享有合同所規(guī)定的利益。第三人享有的利益在合同中的體現(xiàn)是多方

3、面的，例如在貨物運(yùn)輸合同中，如果托運(yùn)人與收貨人不一致，則收貨人作為利益第三人享有接受貨物的權(quán)利，再如合同規(guī)定債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向第三人作出給付，第三人接受給付，便是享有合同規(guī)定的利益。第三人雖然在利他合同中享有利益，但并不參與合同的訂立，因此他并不是合同所明確規(guī)定的債權(quán)人，也與合同的債權(quán)人并不形成連帶債權(quán)關(guān)系。合同一經(jīng)成立，該第三人如不拒絕，便可獨(dú)立享受權(quán)利。當(dāng)然，合同當(dāng)事人雖可以為第三人設(shè)定權(quán)利，但不應(yīng)強(qiáng)迫該第三人接受此權(quán)利；對第三人設(shè)定的權(quán)利，該第三人可以接受，也可以不接受。第三人接受權(quán)利的意思表示，可以采取明示的方式，也可以采取默示的方式，但拒絕接受權(quán)利亦應(yīng)向債權(quán)人和債務(wù)人作出意思表示。如果第三

4、人拒絕接受權(quán)利，則合同所設(shè)定的權(quán)利由為第三人利益訂約的當(dāng)事人自己享有。在第三人接受權(quán)利以后，第三人有權(quán)請求債務(wù)人向其作出履行，同時債權(quán)人也可以請求債務(wù)人向該第三人作出履行。如果債務(wù)人不履行義務(wù)，第三人和債權(quán)人均可以請求其承擔(dān)責(zé)任。日本舊判例認(rèn)為在第三人利益合同中，第三人所受領(lǐng)的給付并不包括該第三人與合同當(dāng)事人在第三人利益合同訂立前既存之債務(wù)，即在第三人與債權(quán)人訂立合同取得債權(quán)后，債權(quán)人與債務(wù)人訂立合同約使第三人對債務(wù)人取得直接請求權(quán)，并不構(gòu)成第三人利益合同，換言之，只有在債權(quán)人與第三人并無債之關(guān)系時，債權(quán)人與債務(wù)人訂立合同約使第三人取得一項新的直接請求權(quán)才能構(gòu)成第三人利益合同。從而當(dāng)債務(wù)人已向

5、債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)時又與其相對人約定使其債權(quán)人對其相對人取得直接請求權(quán)并不能構(gòu)成第三人利益合同。日本新判例則改變了此一立場并認(rèn)為，第三人利益合同的構(gòu)成并不限于債權(quán)人與第三人間原無債之關(guān)系，即不僅債權(quán)人與第三人之間無債之關(guān)系時債權(quán)人與債務(wù)人約定使第三人直接取得請求權(quán)可構(gòu)成第三人利益合同，而且當(dāng)債權(quán)人與第三人之間有債之關(guān)系時，如債權(quán)人與債務(wù)人有使第三人取得直接請求權(quán)之約定亦可構(gòu)成第三人利益合同。從而在債務(wù)人對他人負(fù)擔(dān)債務(wù)時，與其相對人約定由相對人承擔(dān)其債務(wù)并使該他人對該相對人取得直接請求權(quán)亦構(gòu)成第三人利益合同。日本學(xué)者采納此一見解，1我國臺灣地區(qū)學(xué)者鄭玉波先生亦表示贊同。2我認(rèn)為，在履行承擔(dān)中如當(dāng)事人

6、約定第三人有直接請求權(quán)，也不能認(rèn)為履行承擔(dān)具有利他合同的性質(zhì)，因為利他合同是在債權(quán)人和債務(wù)人之間設(shè)立的，而履行承擔(dān)協(xié)議則只是在債務(wù)人與第三人之間設(shè)定的，沒有債權(quán)人的參與是不能形成利他合同的。二是第三人代債權(quán)人接受履行。即債權(quán)人和債務(wù)人之間約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，第三人代債權(quán)人接受履行，第三人并不獨(dú)立享有合同上的權(quán)利和利益，而只是代替?zhèn)鶛?quán)人接受債務(wù)人的履行。如果債務(wù)人不向第三人作出履行或履行不適當(dāng)，則第三人無權(quán)要求向其繼續(xù)履行或承擔(dān)責(zé)任，債務(wù)人只向債權(quán)人負(fù)違約責(zé)任。如我國合同法第六十四條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)

7、人承擔(dān)違約責(zé)任?！贝藭r，第三人的地位只是債權(quán)人的輔助人，第三人作為債權(quán)人的輔助人幫助債權(quán)人受領(lǐng)債務(wù)人的履行，他本身并不享有獨(dú)立的請求權(quán)，合同當(dāng)事人仍然是合同原債權(quán)人和債務(wù)人。第三人代債權(quán)人接受履行，在法律上又稱為“經(jīng)由被指令人而為交付”或依指示而為的財產(chǎn)給付行為，是與履行承擔(dān)極為類似的一項制度，其基本內(nèi)涵是債務(wù)人應(yīng)債權(quán)人之請求向第三人交付債之標(biāo)的物。3第三人代債權(quán)人接受履行，其特點(diǎn)是：第一，合同并沒有為第三人設(shè)定獨(dú)立的權(quán)利，也就是說，在合同中，債權(quán)人與債務(wù)人約定向第三人為給付，而不使第三人對于債務(wù)人取得直接給付權(quán)利的合同。4在該合同中，第三人雖享有受領(lǐng)給付的權(quán)限，但并未基于合同取得給付請求權(quán)，

8、因為債務(wù)人雖可向第三人為給付從而免除其對債權(quán)人所負(fù)的債務(wù)，然而債務(wù)人對第三人并未負(fù)擔(dān)債務(wù)。第二，債務(wù)人向第三人為給付只不過為基于合同規(guī)定所作出的，實際上不過是給付方法的差異而已。第三，在該制度中，債權(quán)人有請求債務(wù)人向第三人為給付的權(quán)利并可于債務(wù)人不依其指示向第三人為給付時請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；債務(wù)人有依債權(quán)人指示向第三人為給付的義務(wù)，并在向第三人履行后免除其對債權(quán)人所負(fù)的義務(wù)，但債務(wù)人僅對債權(quán)人負(fù)有義務(wù)，對第三人并不負(fù)擔(dān)債務(wù)，債務(wù)人不履行其債務(wù)時應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任；第三人無權(quán)請求債務(wù)人履行亦無權(quán)請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。債務(wù)人基于合同約定向第三人履行債務(wù)增加了費(fèi)用，這種費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)。一

9、般情況，向第三人履行出于合同的約定，根據(jù)合同約定處理；如果合同中沒有約定，按合同法第 62 條第 6 項規(guī)定的“履行費(fèi)用負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)”處理，即由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。5在第三人代債權(quán)人接受履行中，債務(wù)人是以自己名義而不是以債權(quán)人名義進(jìn)行給付，第三人以自己名義而非以債權(quán)人的名義受領(lǐng)給付，因此該制度與代理不同。不僅如此，第三人代債權(quán)人接受履行與履行承擔(dān)也是不同的，所謂履行承擔(dān)，是指債務(wù)人與第三人約定，由第三人履行債務(wù)人的債務(wù)的合同，履行承擔(dān)的當(dāng)事人為債務(wù)人和第三人。兩制度的區(qū)別主要在于：在履行承擔(dān)中，債務(wù)人是在向債權(quán)人負(fù)有債務(wù)的情況下，與承擔(dān)人約定由承擔(dān)人向其債權(quán)人為給付；而在第三人代債

10、權(quán)人接受履行中，債權(quán)人對第三人往往并不負(fù)有債務(wù)而約定使債務(wù)人向第三人為給付，也就是說兩制度的差異主要體現(xiàn)在履行方是否有代他方清償其對第三人債務(wù)的目的。6如甲欠丙一百圓，甲與乙約定由乙直接將一百圓交付給丙，由于乙是代甲履行其對丙之債務(wù)，故此案類型為履行承擔(dān)。而如甲向乙花店訂購一束鮮花，約請乙花店送至其女友丙處時，由于乙并非代甲履行其向丙之債務(wù)，故此為經(jīng)由被指令人而為交付。第三人代債權(quán)人接受履行與第三人利益合同的區(qū)別表現(xiàn)在：第一，在第三人代債權(quán)人接受履行的情況下，當(dāng)事人之間的合同并沒有為第三人設(shè)定獨(dú)立的權(quán)利，也就是說，在此種合同中，債權(quán)人與債務(wù)人約定向第三人為給付，而不使第三人對于債務(wù)人取得直接給

11、付權(quán)利的合同。7在該合同中，第三人雖享有受領(lǐng)給付的權(quán)限，但并未基于合同取得給付請求權(quán)，因為債務(wù)人雖可向第三人為給付從而免除其對債權(quán)人所負(fù)的債務(wù)，然而債務(wù)人對第三人并未負(fù)擔(dān)債務(wù)。但在利益第三人的合同中，利他合同中的第三人享有獨(dú)立的請求權(quán)，即第三人盡管只享有權(quán)利不享有義務(wù)，但一旦由當(dāng)事人指定成為利他合同中的第三人，他就享有獨(dú)立的請求權(quán)。也就是說，一旦債務(wù)人沒有向第三人履行或履行不適當(dāng)，那么第三人有權(quán)以自己的名義直接向債務(wù)人提出請求。第二，在第三人代債權(quán)人接受履行的情況下，當(dāng)事人之間約定由債務(wù)人向第三人作出履行只不過是給付方法的差異而已，也就是說只是在履行方式上作出了改變，既有原來的向債權(quán)人做出履行

12、改為向第三人作出履行，如果第三人拒絕履行債務(wù)人仍然應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人作出履行。但在利益第三人的合同中，利他合同中的第三人享有獨(dú)立的請求權(quán)，第三人享有的受益權(quán)是受合同當(dāng)事人指定的，該合同的訂立，事先無須通知或征得第三人的同意。合同一經(jīng)成立，該第三人如不拒絕，便可獨(dú)立享受權(quán)利。所以，利益第三人的合同并不是履行方式的改變。第三，在第三人代債權(quán)人接受履行的情況下，債權(quán)人有請求債務(wù)人向第三人為給付的權(quán)利并可于債務(wù)人不依其指示向第三人為給付時請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；債務(wù)人有依債權(quán)人指示向第三人為給付的義務(wù)，并在向第三人履行后免除其對債權(quán)人所負(fù)的義務(wù)，但債務(wù)人僅對債權(quán)人負(fù)有義務(wù)，對第三人并不負(fù)擔(dān)債務(wù)，債務(wù)人不履行

13、其債務(wù)時應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任；第三人無權(quán)請求債務(wù)人履行亦無權(quán)請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。但在利益第三人的合同中，債務(wù)人對利益第三人也應(yīng)當(dāng)負(fù)有履行義務(wù)。在審判實踐中，這兩種形態(tài)經(jīng)常容易發(fā)生混淆，難以辨別，試舉一案分析：原告張某為慶祝第三人李某的生日，向被告劉某訂做一件玉器，該玉器為獨(dú)山玉，造型為兩匹奔馬。在訂貨單上，被告應(yīng)原告的要求特別注明，于 1998 年10 月 5 日前將該玉器交付給第三人李某。在訂貨當(dāng)時，原告向被告支付了訂金1000 元，預(yù)付款 1000 元，在玉器制作完成后，被告委托趙某將該玉器送交給第三人李某，趙某在乘車途中不慎將玉器碰壞，第三人李某拒絕收貨，并要求趙某重做。原告得知該

14、情況以后，與被告協(xié)商賠償和雙倍返還訂金事宜，因不能達(dá)成協(xié)議，原告遂向法院起訴。本案在審理過程中，對于訴訟主體存在著爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為本案的原告應(yīng)為張某和李某，被告應(yīng)為劉某和趙某；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為本案的原告應(yīng)為張某，李某應(yīng)該定為第三人，被告應(yīng)為劉某；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為本案原告應(yīng)為張某，被告應(yīng)為劉某和趙某。事實上，在本案中，原告張某為慶祝第三人李某的生日，向被告劉某訂做一件玉器，可見合同是在張某和劉某之間訂立的，但由于在訂貨單上，被告應(yīng)原告的要求特別注明，于 1998 年 10 月 5 日前將該玉器交付給第三人李某。然而合同并沒有明確規(guī)定第三人李某是否享有獨(dú)立的請求權(quán)，這樣，在被告劉某未按期交付玉器或者

15、交付的玉器不符合約定時，第三人李某是否可請求劉某繼續(xù)履行或承擔(dān)違約責(zé)任，在法律上是不無疑問的。上述案例中，需要討論在當(dāng)事人合同中未明確給予第三人一種獨(dú)立的請求權(quán)的情況下，是應(yīng)當(dāng)將此種合同作為利他合同對待還是應(yīng)當(dāng)作為第三人代債權(quán)人接受履行的行為？我認(rèn)為區(qū)分利他合同與第三人代債權(quán)人接受履行，應(yīng)當(dāng)從如下幾方面考慮：第一，要區(qū)分第三人是否享有的獨(dú)立的權(quán)利和利益。在合同法理論上常常將受益人區(qū)分為債權(quán)人受益人和單純受益人兩種：如果受約人把合同設(shè)定的利益作為禮物贈給受益人，那么這類受益人就是單純受益人；如果受約人給受益人在合同中設(shè)定利益是為了清償合同之外對受益人負(fù)有的債務(wù)，那么這類受益人就是債權(quán)人受益人。兩

16、類受益人都是無償取得合同利益，區(qū)別在于受約人目的不同：設(shè)定債權(quán)人受益人是為了清償自己所負(fù)的債務(wù)；設(shè)定單純受益人是為了贈與受益人一定的利益。8在利他合同中，第三人作為受益人所享有的不是單純的利益而應(yīng)當(dāng)形成一種債權(quán)，盡管這種債權(quán)是一種不完全的債權(quán)，但它一定有獨(dú)立請求的內(nèi)容，利他合同區(qū)別于代債權(quán)人接受履行，其區(qū)別在于利他合同使第三人獨(dú)立取得債權(quán)，而代債權(quán)人接受履行則只是使第三人成為債權(quán)人的輔助人。也就是代債權(quán)人接受債務(wù)人的履行，但第三人不享有獨(dú)立的請求權(quán)。第二，要確定合同是否明確規(guī)定了第三人的利益和權(quán)利，利他合同是為第三人設(shè)定權(quán)利和利益，但第三人并不支付代價，或承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。因此，利他合同對第三人

17、享有的權(quán)利的規(guī)定必須是明確的。但在第三人代債權(quán)人接受履行的情況下，則合同并不需要對第三人所享有的權(quán)利和利益作出明確的規(guī)定，根據(jù)債務(wù)人的通知或指示，都可以使第三人成為債權(quán)人的輔助人。在本案中，原告張某向被告劉某訂貨以后，在訂貨單上，被告應(yīng)原告的要求特別注明，于 1998年 10 月 5 日前將該玉器交付給第三人李某。張某在訂約以后，便將訂貨情況告知李某，李某表示感謝?？梢?，合同規(guī)定債務(wù)人應(yīng)當(dāng)于 1998 年 10 月 5 日前將該玉器交付給第三人李某。盡管合同并沒有明確規(guī)定第三人李某是否享有獨(dú)立的請求權(quán)，也不能簡單認(rèn)為該約定是對履行方法的約定，實際上是給予了第三人一種獨(dú)立的利益和權(quán)利。第三，要區(qū)

18、分是否可以變更和撤銷為第三人設(shè)定的利益條款。這就是說，對利他合同而言，第三人已經(jīng)依據(jù)合同產(chǎn)生了獨(dú)立的請求權(quán)，且第三人已經(jīng)明確表示接受了該項權(quán)利，合同當(dāng)事人一方或雙方得變更或撤銷其契約而移轉(zhuǎn)其權(quán)利于自己或新受益人，但法律另有規(guī)定者，則依其規(guī)定。9但第三人表示愿意享有該契約權(quán)利后，則第三人的權(quán)利就變?yōu)椴豢筛淖兊摹?0對于代替?zhèn)鶛?quán)人接受履行的行為而言，由于第三人只是以債權(quán)人的輔助人的身份出現(xiàn)的，因此第三人并沒有享有獨(dú)立的請求權(quán)或債權(quán)。換言之，合同中并沒有為其規(guī)定明確的權(quán)利或利益，也就談不上變更或撤銷的問題。由于向第三人履行只是一種履行方法，一旦合同當(dāng)事人雙方通過合意確定以后，債權(quán)人不能單方面撤銷、變

19、更該履行方法的合同條款。本案中，李某表示同意接受貨物以后，已經(jīng)不能變更和撤銷為第三人設(shè)定的利益條款。這就是說，對利他合同而言，第三人已經(jīng)依據(jù)合同產(chǎn)生了獨(dú)立的請求權(quán)，且第三人已經(jīng)明確表示接受了該項權(quán)利，則合同當(dāng)事人一方或雙方不得隨意撤銷第三人依據(jù)合同所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。在當(dāng)事人僅約定向第三人為給付時，如何認(rèn)定當(dāng)事人是否具有為第三人設(shè)定權(quán)利的意思非常棘手。德國民法典第 328 條第 2 款規(guī)定：“在沒有特別規(guī)定的情況下，根據(jù)情況，特別是應(yīng)根據(jù)合同目的，確定第三人是否取得權(quán)利，第三人權(quán)利是否立即或者僅在一定條件下產(chǎn)生，訂立合同的當(dāng)事人是否保留權(quán)限，可以不經(jīng)第三人的同意而撤銷或者變更其權(quán)利?！倍涿穹ǖ?/p>

20、 329 條及第 330 條則更進(jìn)一步地分別規(guī)定了對履行承擔(dān)的解釋規(guī)定及對人壽保險合同或終身定期金合同的解釋規(guī)定。在大陸法系的其他國家和地區(qū)，由于其民法并未設(shè)置此種規(guī)定，學(xué)者們便提出了諸多標(biāo)準(zhǔn)。有人主張，從合同訂立的本旨觀察，如果由第三人自行行使權(quán)利，較諸僅由債權(quán)人行使權(quán)利更能符合訂約之目的，即應(yīng)認(rèn)為第三人直接取得權(quán)利。有人主張應(yīng)視債權(quán)人是否須負(fù)擔(dān)相當(dāng)?shù)慕o付為原因而定，如果債務(wù)人向第三人為給付，系以債權(quán)人負(fù)擔(dān)相當(dāng)給付為原因，應(yīng)認(rèn)為第三人直接請求債務(wù)人給付的權(quán)利；反之如債務(wù)人為給付非以債權(quán)人也負(fù)擔(dān)相當(dāng)之給付為原因，而是基于債務(wù)人的意思，則除另有約定外，應(yīng)認(rèn)為僅由債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)有向第三人為給付的

21、義務(wù)，第三人無請求權(quán)。也有人主張應(yīng)依合同之目的及周圍情況可推出當(dāng)事人有此意思即可使第三人取得權(quán)利。我認(rèn)為，這些原則性的提示雖然在客觀上確實有助于發(fā)掘當(dāng)事人真意并可于探究當(dāng)事人訂約意旨時予以參照，但是不能將這些標(biāo)準(zhǔn)絕對化，而是應(yīng)以事件的具體情況為基礎(chǔ)，斟酌合同性質(zhì)、目的、交易習(xí)慣等各種情況予以確定。例如在上述案例中，合同規(guī)定由債務(wù)人向第三人交付玉器，第三人接受該玉器并不僅僅是代債權(quán)人受領(lǐng)給付，而是具有獨(dú)立地承受利益的特點(diǎn)。事實上，在債務(wù)人交付有瑕疵的情況下，第三人李某拒絕收貨，并要求趙某重做。可見第三人已經(jīng)獨(dú)立地提出了請求，而且原告得知該情況以后，也并沒有完全否定第三人提出請求的權(quán)利，所以我認(rèn)為

22、原告具有將其權(quán)利授予第三人李某的意思，因此該合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為利他合同，而不是第三人代債權(quán)人接受履行的行為。二、由第三人為給付的合同合同法第 65 條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！痹摋l款規(guī)定涉及第三人為給付的合同和第三人代為清償兩種情況。由第三人為給付的合同，亦稱第三人負(fù)擔(dān)契約、擔(dān)保第三人為給付之契約，指以第三人之給付為標(biāo)的之契約。11由第三人為給付的合同并沒有突破合同的相對性，其效力仍只及于當(dāng)事人之間，第三人對債權(quán)人實際不負(fù)給付義務(wù)，對于其不履行債務(wù)或不適當(dāng)履行的行為，由合同債務(wù)人負(fù)違約責(zé)任。此為“無論何人

23、，未經(jīng)他人承諾，不得以契約使其蒙受不利”原則的題中應(yīng)有之義。雖然從合同的相對性原則出發(fā)，任何合同的當(dāng)事人都不得為他人設(shè)定義務(wù)，即使為他人設(shè)定了此種義務(wù)也可以由第三人予以拒絕，則設(shè)定的義務(wù)無效。但我們應(yīng)當(dāng)看到如果在合同當(dāng)事人為第三人設(shè)定義務(wù)后，第三人并不予以拒絕，那么合同設(shè)定的義務(wù)依然有效。按照私法自治原則應(yīng)當(dāng)尊重第三人的意愿，第三人愿意按照合同的約定向債權(quán)人履行，也有利于債權(quán)的實現(xiàn)，符合債權(quán)人的利益。所以對合同當(dāng)事人為第三人設(shè)定履行義務(wù)法律不應(yīng)當(dāng)予以禁止，而應(yīng)當(dāng)對此作出規(guī)范。正是因為這個原因，我國合同法承認(rèn)并鼓勵第三人代為清償。合同法第 65 條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第

24、三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！痹诘谌送獾那闆r下，合同當(dāng)事人能夠通過其約定為第三人設(shè)定義務(wù)，由第三人代為清償。早期羅馬法嚴(yán)守“債權(quán)僅存在于特定人之間”的觀念，清償人只能是債務(wù)人本人。但后期的羅馬法已允許第三人清償，這樣在某種程度上承認(rèn)債權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。而允許第三人清償，就考慮確保第三人對于債務(wù)人的求償權(quán)。法律為此允許以第三人清償相對消滅債權(quán)，并允許清償人代位債權(quán)人的債權(quán)及擔(dān)保權(quán)?，F(xiàn)代合同法普遍允許第三人向債權(quán)人作出清償，甚至鼓勵此種清償，這主要是因為：一方面，第三人的代為清償畢竟有利于債權(quán)的實現(xiàn)，在一般情況下對債權(quán)人和債務(wù)人都是有利的；另一方面，第三

25、人代為清償以后第三人對于債務(wù)人享有追償權(quán)，也不會損害第三人的利益。關(guān)于第三人自愿履行的性質(zhì)，在學(xué)理上存在著不同的看法：有人認(rèn)為第三人自愿履行是一種贈與行為，也有人認(rèn)為是一種無因管理行為。我認(rèn)為，第三人清償他人的債務(wù)，雖然有時以對債務(wù)人實行贈與的目的進(jìn)行，但贈與需要達(dá)成合意，但在第三人和債務(wù)人之間常常無此合意。所以只要債務(wù)人和第三人之間沒有委任關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)被視為無因管理。在第三人作出履行以后，第三人對債務(wù)人產(chǎn)生追償權(quán)，在第三人和債務(wù)人之間有可能會發(fā)生債的關(guān)系，第三人作為債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人返還其所作出的履行。第三人為債務(wù)人進(jìn)行清償，有的是基于債務(wù)人的委托，有的是因為事務(wù)管理，也有的是為了贈與。前

26、兩種情況下，第三人對于債務(wù)人取得償還委任事務(wù)處理費(fèi)用請求權(quán)，或償還事務(wù)管理費(fèi)用請求權(quán)的求償權(quán)。當(dāng)然如果第三人是基于贈與而作出的履行除外。12該條規(guī)定涉及的由第三人向債權(quán)人清償具有如下特點(diǎn)：1第三人的履行義務(wù)是依據(jù)合同的約定而產(chǎn)生的。如前所述，合同約定的義務(wù)應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人履行，這是由合同關(guān)系的相對性決定的。一方當(dāng)事人選擇另一方當(dāng)事人作為其交易伙伴，相信對方有履行能力，通常也期待對方親自履行。但當(dāng)事人可以在合同中約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的。只要當(dāng)事人之間達(dá)成合意以后，第三人同意代為履行的，也可以由第三人代為履行。合同法第 65 條中所說的“當(dāng)事人約定”是指債權(quán)人和債務(wù)人之間的約定。不包括

27、債權(quán)人與第三人以及債務(wù)人與第三人之間的約定。問題在于，如果當(dāng)事人之間沒有特別約定，第三人自愿向債權(quán)人作出履行，或者債務(wù)人請第三人向債權(quán)人作出履行，債權(quán)人是否有權(quán)拒絕第三人履行？我認(rèn)為，由于第三人的替代履行是有利于債權(quán)人和債務(wù)人的，因為從債權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)而言，債權(quán)人要達(dá)到債權(quán)的目的，沒有必要限定只能由債務(wù)人本人進(jìn)行清償。因此，除了法律合同有相反的規(guī)定以及根據(jù)合同性質(zhì)不得由第三人清償以外，原則上應(yīng)當(dāng)允許第三人清償。否則債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕第三人履行是違反誠信原則的。但在如下情況下如果當(dāng)事人之間沒有特別約定，第三人不得作出履行：第一，依據(jù)合同的性質(zhì)不得由第三人代為履行的，第三人不得代為履行。第三人履

28、行主要適用于金錢債務(wù)，以及交付物的合同。如果根據(jù)債務(wù)本身性質(zhì)的限制，債務(wù)的性質(zhì)要求必須由債務(wù)人本人履行的，不能由第三人清償，例如演出合同，雇傭合同等。當(dāng)然，對此類合同，債權(quán)人明確表示同意第三人的履行，第三人也可以履行。第二，根據(jù)合同的約定，禁止第三人作出履行，則在此情況下，第三人不得代為履行。問題在于，債權(quán)人單方面表示不允許第三人代為履行，是否可以產(chǎn)生禁止第三人履行的效果？在日本判例中，認(rèn)為可以產(chǎn)生這種效果。但學(xué)說對此持反對意見。我認(rèn)為只要第三人代為履行不違反法律、合同的規(guī)定以及合同的性質(zhì)，且這種代為履行不損害債權(quán)人的利益，債權(quán)人不應(yīng)當(dāng)予以拒絕。第三，第三人的履行明顯不利于債權(quán)人或者將可能給債

29、權(quán)人造成重大損害。還需要指出，第三人履行雖然符合債權(quán)人的利益，但不一定符合債務(wù)人的意思和利益，所以法律為了保護(hù)債務(wù)人，也允許債務(wù)人對第三人的履行提出異議。德國民法規(guī)定，在債務(wù)人提出異議時，債權(quán)人對于第三人清償有受領(lǐng)拒絕權(quán)。13而法國民法不允許無利害關(guān)系第三人因清償而代位，14瑞士債務(wù)法則無任何限制。我認(rèn)為，第三人代為履行在通常情況下是符合債務(wù)人利益的，但如果債務(wù)人明確反對，且認(rèn)為如此將損害其利益，則第三人不得代為履行。合同當(dāng)事人通過其約定為第三人設(shè)定履行義務(wù)與第三人自愿的或根據(jù)債務(wù)人的請求向債權(quán)人作出履行兩者之間存在著一定的區(qū)別，表現(xiàn)在一方面如果債權(quán)人和債務(wù)人達(dá)成協(xié)議由第三人履行，則即使依據(jù)合

30、同的性質(zhì)不宜由第三人履行，第三人也可作出履行；債權(quán)人也不得以其他理由拒絕第三人的履行。但在沒有合同約定的情況下債權(quán)人可以以合同的性質(zhì)不宜由他人履行為由予以拒絕。另一方面在在合同約定由第三人履行的情況下債務(wù)人依據(jù)合同有義務(wù)督促第三人作出履行。但無合同約定的情況下債務(wù)人并無督促的義務(wù)。2由第三人向債權(quán)人作出履行。從廣義上說，第三人的各種代為履行的方式都可以看作是第三人替代履行。例如為第三人設(shè)立擔(dān)保等。從狹義上講，第三人替代履行只能指合同當(dāng)事人雙方約定的第三人向債權(quán)人履行。這兩種含義的區(qū)別主要表現(xiàn)在，如果是通過第三人擔(dān)保的方式使第三人向債權(quán)人作出履行，擔(dān)保人雖然不是合同當(dāng)事人，但因為其承擔(dān)了保證責(zé)任

31、，所以債權(quán)人有權(quán)向其提出請求，要求其承擔(dān)保證責(zé)任。從合同法第 65 條規(guī)定的內(nèi)容來看，主要是指由第三人直接向債權(quán)人作出履行，而不包括擔(dān)保等形式。其區(qū)別在于：保證有附從義務(wù)的性質(zhì)，須以債務(wù)人負(fù)有給付義務(wù)為前提，此外保證還有先訴抗辯權(quán)、代位清償?shù)忍攸c(diǎn)。需要指出的是，即使在合同當(dāng)事人通過合同為第三人設(shè)定義務(wù)以后，第三人自愿表示接受，因為沒有發(fā)生債的轉(zhuǎn)讓，第三人也并沒有成為合同當(dāng)事人，從而仍然不受合同的拘束。其作出履行并不是根據(jù)合同義務(wù)作出的履行而是一種自愿履行的行為。3沒有發(fā)生債的轉(zhuǎn)讓。從該條規(guī)定來看，主要是強(qiáng)調(diào)第三人替代履行與合同轉(zhuǎn)讓的區(qū)別，也就是在第三人替代履行的情況下，第三人由于并沒有成為合同

32、關(guān)系的主體，不是合同當(dāng)事人，而只是債務(wù)人的債務(wù)履行輔助人。如果因為第三人向債務(wù)人作出的履行不適當(dāng)，只能由債權(quán)人向債務(wù)人請求履行。由于在當(dāng)事人約定由第三人履行的情況下，債務(wù)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)讓，所以債權(quán)人不能向第三人請求履行。第三人同意履行后又反悔的，或者債務(wù)人事后征詢第三人意見，第三人不同意向債權(quán)人履行的，或者第三人向債權(quán)人瑕疵履行的，違約責(zé)任均由債務(wù)人承擔(dān)。第三人不履行的，債務(wù)人可以代第三人履行；債務(wù)人不代為履行，應(yīng)當(dāng)賠償損失。第三人瑕疵履行的，瑕疵責(zé)任由債務(wù)人承擔(dān)。15第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。這種方式的特點(diǎn)是第三人與債權(quán)人、債務(wù)人并未達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，并成為合同當(dāng)事人，只是自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行

33、債務(wù)。根據(jù)合同自由原則和從保護(hù)債權(quán)人利益出發(fā)，第三人替代債務(wù)人，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權(quán)人造成損失或增加費(fèi)用，這種履行在法律上應(yīng)該是有效的。因為這種替代履行從根本上說是符合債權(quán)人的意志和利益的，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。債務(wù)承擔(dān)實際上是合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)，而第三人代為履行并不是合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)。債務(wù)承擔(dān)與第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)之間存在以下明顯的區(qū)別。第一，在債務(wù)承擔(dān)情況下，債務(wù)人和債權(quán)人將與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。且無論債權(quán)人還是債務(wù)人與第三人達(dá)成移轉(zhuǎn)債務(wù)的協(xié)議都要取得對方的同意，否則債務(wù)移轉(zhuǎn)不生效。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)或者與債務(wù)人達(dá)成代替

34、其清償債務(wù)的協(xié)議，但并沒有與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，也就是說，即使第三人與債務(wù)人之間產(chǎn)生效力且不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務(wù)。16從這個意義上講，債務(wù)并沒有真正在法律上發(fā)生移轉(zhuǎn)。第二，在債務(wù)承擔(dān)。債務(wù)人已經(jīng)成為合同關(guān)系的當(dāng)事人，如果是債務(wù)的全部轉(zhuǎn)讓則第三人將完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，債務(wù)人將退出該合同關(guān)系，原合同關(guān)系也將發(fā)生消滅。即使是部分轉(zhuǎn)讓，第三人也將加入合同關(guān)系成為債務(wù)人。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行責(zé)任的情況下，第三人只是履行主體而不是債的當(dāng)事人。對于債權(quán)人來說，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能將其作為合同當(dāng)事人對待。第三，由于在債務(wù)承擔(dān)的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關(guān)系的當(dāng)事人，如果他未能依照合同約定履行債務(wù)，債權(quán)人可直接請求其履行義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任。如果第三人已完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，那么債權(quán)人也不能要求債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。而在第三人代替履行時，對第三人的履行不適當(dāng)?shù)男袨椋瑐鶆?wù)人就當(dāng)承擔(dān)債不履行的民事責(zé)任，債權(quán)人也只能向債務(wù)人而不能向第三人請求承擔(dān)