淺談商品房預售法律制度完善論文

1、淺談商品房預售法律制度完善論文摘 要：商品房預售，又稱“期房買賣”、“樓花買賣”。由于買賣 雙方在簽訂商品房預售合同時， 該房屋尚不存在， 因而容易引發(fā)一系 列法律問題和可能出現(xiàn)的風險。 從商品房預售登記備案制度這一視角， 分析商品房預售登記備案的相關法律規(guī)定、 性質、缺陷及其完善措施， 以便減少商品房預售風險，完善我國的商品房預售制度。 論文關鍵詞： 商品房預售;登記備案;預告登記一、我國現(xiàn)有法律對商品房預售登記的法律規(guī)定 隨著土地有償轉讓 制度在我國的實施， 房地產市場得以迅速發(fā)展， 商品房預售作為一種 售房制度也由之產生。 為規(guī)范商品房預售市場， 目前我國相關商品房 預售的法律規(guī)定主要如

2、下：城市房地產管理法第44條第2款規(guī)定： “商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民 政府房地產管理部門和土地管理部門登記備案。 ”城市商品房預售 管理辦法第10條規(guī)定：“商品房預售，開發(fā)企業(yè)應當與預購方簽 訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售 合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記 備案手續(xù)?！钡?3條還規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)未按本辦法預售登記，取 得商品房預售許可證明預售商品房的， 責令停止預售、 補辦手續(xù)， 沒 收違法所得，并可以處以已收取的預付款1%以下的罰款?！背鞘?房地產開發(fā)經營管理條例第27條第2款也規(guī)定：“房地產開發(fā)企 業(yè)應

3、當自商品房預售合同簽訂之日起30日內，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產開發(fā)主管部門和負責土地管理工作的部門備 案?！鄙鲜鲞@些條款是我國法律對商品房預售登記備案的相關規(guī)定， 面對新興的房地產業(yè)， 法律法規(guī)之所以如此規(guī)定， 毋庸置疑是為了規(guī) 范房地產交易市場， 保護預購人的合法權利， 因為在商品房預售買賣 中，預購人和預售人因信息不對稱而導致地位的不對等， 預售方向來 處于強勢地位， 預購人則因信息的缺乏而處于弱勢地位， 因此為保護 預購人免遭預售房“一房二賣”、 “一房多賣”、 預售后抵押等侵害 預購人權利的現(xiàn)象出現(xiàn)，法律法規(guī)規(guī)定了商品房預售登記備案制度， 但是對商品房預售登記備案性質如何

4、、 以及預售登記備案到底對預售 合同雙方當事人權利義務有何影響并未作出明確規(guī)定， 這使得在現(xiàn)實 的房地產交易中，預售方“一房二賣”、“一房多賣”、預售后抵押 等違約現(xiàn)象并未減少，預購人的權利從而也沒有充分得到保護。二、商品房預售登記備案的法律性質 登記備案是個關聯(lián)詞組。 登記， 其含義是當事人把有關事項向主管機關提出申請，以得到明確解決，是一個法定程序的過程。 備案，其含義是向主管機關報告并存案以備 查考。登記備案組成的概念是， 經過法定程序的有關處理事項存案歸 檔，以備考察。 目前我國的法律法規(guī)、規(guī)章僅規(guī)定了開發(fā)商在預售 商品房時負有對商品房預售合同的登記義務， 卻并未規(guī)定登記對合同 效力的

5、作用，所以登記備案對商品房預售合同的效力在實踐操作中也 是各不相同，難以達成統(tǒng)一的認識，目前，對登記備案的效力散件在 地方性法規(guī)之中。如廣州市商品房預售管理實施辦法第14條規(guī) 定：“開發(fā)企業(yè)應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同到市交易登記機構辦理審核、登記手續(xù)。對證件齊備的，市交易登記機構應 當自受理之日起20日內予以登記。凡未經審核、登記的商品房預售 行為無效。”珠海市房地產登記條例第47條規(guī)定：“商品房預 售人不依法辦理商品房預售合同登記備案手續(xù)，造成預售合同無 效,”上海市房地產登記條例第32條規(guī)定：“下列房地產權利文件，當事人未辦理前款所列文件登記的， 不得對抗第三人。 ”廣 東省

6、高級人民法院關于 合同法 施行后認定房地產開發(fā)經營合同效 力問題的指導意見第19條規(guī)定：“預售合同未經辦理登記備案手 續(xù)的，不影響預售合同的效力。 但雙方當事人約定以辦理登記備案手 續(xù)為合同生效條件的，從其約定。”由此可見，實踐中對商品房預售 登記備案的效力大致有以下幾種：一是將登記備案作為商品房預售合 同的生效要件，非經登記， 商品房預售合同不生效力；二是將登記備 案作為商品房預售合同的對抗要件， 非經登記， 不具有對抗第三人的 法律效力；三是將登記備案作為當事人自由意志的選擇，視當事人的 約定而確定商品房預售合同的法律效力。筆者認為， 雖然地方性法 規(guī)規(guī)定了登記備案對商品房預售合同的效力影

7、響， 但作為上位法的法 律卻并未明確規(guī)定登記備案的法律性質及其對商品房預售合同效力 的影響， 致使實踐中莫衷一是。 從分析我國法律法規(guī)及規(guī)章對商品房 預售合同登記備案的現(xiàn)有規(guī)定來看，筆者認為商品房登記 備案具有很強的公法色彩， 是行政機關為了方便對房地產市場的行政 管理而作此規(guī)定， 其和私法上的登記行為有著根本的區(qū)別， 主要體現(xiàn) 在以下四個方面： 首先從登記主體來看， 目前我國法律法規(guī)及規(guī)章將登記備案義務作為預售方的一項法定義務， 預售方與預購人簽訂商品 房預售合同后，預售方即負有將商品房預售合同到法定部門登記的義 務，這與民事權利登記有著根本的不同。 民事權利登記建立在當事人 協(xié)商的基礎之上

8、，登記的主體是民事權利主體，經過雙方的協(xié)商，任 何一方都有可能成為登記的權利主體，而商品房預售合同的登記主體 法律則規(guī)定只是預售方的義務，排除了預購人要求進行登記的權利， 這和民事登記是不相符合的。其次，從意思表示上來看，民法上的登記發(fā)端于當事人自由意志的表達，雙方通過自由協(xié)商來確定登記的 行使，而商品房預售登記備案是由法律強行規(guī)定， 使開發(fā)商負擔此種 義務，并非預購人與開發(fā)商真正意義上的意思表示，有悖于民法上登記的意思表示要件。 再次，從登記的對象上來看，在私法效果上的 登記，是一種不動產物權的公示方法，登記作為不動產物權產生、變 更、消滅的一項公示制度，其對象是權利人業(yè)已存在或者即將享有或

9、 取得的不動產物權，所公示的是對物上的權利，“是以一定方式確認 和表現(xiàn)物權權屬狀況，并使外界通過這一方式足以明辨和信賴該狀況 并對此負有不作為義務的原則”。但商品房預售登記備案制度的登記 對象是商品房預售合同，并未明確此種登記是對預購人將來獲得房屋 所有權權利的一種保全與確認。最后， 從權利效果上來看， 私法上的登記確認了靜態(tài)上的權利歸屬和權利內容， 起著公示和警戒風險作 用，以期維護交易安全，保護權利穩(wěn)定?？v觀我國法律法規(guī)及規(guī)章，并未確定預售登記備案對預購人權利是否有確定、保護的效力，也沒 有明確權利的歸屬，只是將其作為開發(fā)商的一項法定義務， 所謂沒有救濟的權利不能稱之為權利，因此從權利的效

10、果來看，同樣很難認定 商品房預售登記備案具有私法性質。綜合上述四個方面，筆者認為商品房預售登記備案不具備私法上登記所有的保全權利、確認權利等 意義，僅僅是商品房預售行政管理的一種對預售方資格的審查，是國家行政機關為規(guī)范商品房預售市場的一項行政措施。三、商品房預售登記的缺陷 由于我國相關法律法規(guī)及司法解釋都只 賦予商品房預售登記行政管理上的意義， 并未賦予其私法上權利保護 的意義，該制度本身只具有行政法上的備案性質，而非一種物權登記，致使商品房預售登記成為了一個“擺設”，缺乏公示、風險警示力，導致出現(xiàn)類似商品房的“一房二賣”、“一房多賣”和商品房抵押與 預售的沖突等情況的發(fā)生，無法起到真正保護購

11、房人的權益， 維護財 產交易安全的功能與作用。 因此， 從某種意義上說，登記備案效力的 缺失，是商品房預售登記制度最大的缺陷。 當違反商品房預售登記備 案僅僅由預售方承擔一定的行政責任而告終， 對違反此種登記下預購 人的權利未有任何確保規(guī)定時，它是不完善的，甚至是脆弱的，這樣， 預購方的合法權益遭受不良房地產開發(fā)商的不法侵害也就難以避免，也正是因為如此，房地產開發(fā)企業(yè)可以將房屋多次銷售給不同的人，也可以待樓價上漲后賣給他人賺取更多的利潤， 于是商品房一房多售、 抵押后預售、預售后抵押的現(xiàn)象就多了起來，此種情況下，雖然預購 人可以向開發(fā)商主張違約之訴以取得救濟， 但是這與預購人的交易目 的是相違

12、背的，預購人之所以簽訂商品房預售合同是為了在將來獲得 房屋所有權，而非違約救濟金，可以說在沒有對預購人相應權利確保 機制的情況下嚴重損害了購房人的合法權益， 使得商品房預售中的風 險擴大，并影響到整個房地產業(yè)的健康有序的發(fā)展。四、商品房預售登記的完善 首先，賦予商品房預售登記預告登記的 法律效力，而非行政管理意義上的登記備案性質。傳統(tǒng)民法中，登記 制度是針對不動產的物權歸屬和變動而設計的， 商品房預售，即期房， 開發(fā)商向購房人銷售的是在建設中的房屋， 當事人雙方簽訂預售合同 時，房屋還不現(xiàn)實存在，在開發(fā)商開工建設直至房屋建設竣工前，房 屋一直處于開發(fā)商的實際控制之下， 預購人僅僅是根據(jù)商品房預

13、售合 同享有債權請求權， 即請求開發(fā)商將現(xiàn)房轉讓并辦理過戶手續(xù)。 眾所 周知，債權具有平等性，不具有對抗性，因此，在開發(fā)商控制房屋的 情況下，其完全有可能將房屋再出售給第三人， 尤其是在房價上漲時。 因此，為保護預購人的合法權利，實現(xiàn)其交易目的，筆者認為應該改 變現(xiàn)有商品房預售登記備案的行政管理色彩， 賦予其預告登記的效力， 因為預告登記保護尚未成為物權的權利而將物權特有的公示方法， 即 登記適用于債權法上的請求權。 根據(jù)物權法第20條的規(guī)定： “當 事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議， 為保障將來實現(xiàn)物權， 按照約定可以向登記機構申請預告登記。 預告登記后， 未經預告登記 的權利人同意

14、，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債 權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的， 預 告登記失效。 ”因此在商品房預售法律制度構建上， 賦予商品房預售 登記以預告登記的效力， 使得預購人請求開發(fā)商到期轉讓房屋并辦理 過戶手續(xù)的債權得以物權化， 這樣才能使商品房預售登記具有保全權 利、對抗第三人的法律效力，也才能有效控制預售方的再出售行為， 保護預購人的合法權益。 其次，完善登記機構的職責，保障登記信 息公開。城市房地產管理法實施后，對登記部門、登記部門的職 權及登記程序都加以法定化，筆者認為在確定統(tǒng)一的登記機構后，應 強化登記機構的職責，并將登記信息采取網(wǎng)絡化管理，

15、 將登記信息公 開，在登記機構的監(jiān)管之下，方便當事人查詢，防止惡意開發(fā)商的欺 詐行為。 總之，賦予商品房預售登記以預告登記的效力，完善登記 機構的職責和對登記信息的管理， 加強房地產開發(fā)企業(yè)與購房者的法 律意識，使其簽訂商品房預售合同之后必須到相關部門辦理商品房預 售合同登記， 使商品房預售登記產生公示效力， 對抗第三人的購房行 為和不良開發(fā)商的欺詐行為， 從而真正保護預購人的合法權益， 減少商品房預售糾紛，促使房地產開發(fā)市場健康有序的發(fā)展。參考文獻： 陳興光.建立法制化管理體系， 創(chuàng)造規(guī)范化房屋管理租賃 市場J.中國房地產，1998,(2):16.符啟林.商品房預售法律制度 研究M.北京：中國政法大學 出版社，2002:86-87.