軟件產(chǎn)品缺陷相關問題探討

1、軟件產(chǎn)品缺陷相關問題探討 軟件產(chǎn)品缺陷相關問題探討一、什么是軟件產(chǎn)品缺陷（一）國外立法中的規(guī)定什么是產(chǎn)品缺陷在各國立法中都有明確的規(guī)定，例如：根據(jù)美國統(tǒng)一產(chǎn)品責任法，缺陷的含義包括以下幾個方面：1、產(chǎn)品的制造與設計上存在不合理的不安全性；2、未給予適當?shù)木婊蛑甘?，致使產(chǎn)品存在不合理的不安全性；3、產(chǎn)品不符合產(chǎn)品銷售者的明示擔保，致使產(chǎn)品存在不合理的不安全性。歐洲國家立法為了協(xié)調(diào)歐共體的法律，在產(chǎn)品缺陷的定義上則將該指令的規(guī)定適用于國內(nèi)法，如：聯(lián)邦德國產(chǎn)品責任法（1989年）第3條規(guī)定：考慮到下列情況，產(chǎn)品不能提供人們有權期待的安全性，就是存在缺陷（a）產(chǎn)品的說明；（b）能夠投入合理使用的期限

2、；（c） 投入流通的時間。英國1987年消費者保護法第3條規(guī)定：如果產(chǎn)品不具有人們有權期待的安全性，該產(chǎn)品即存在缺陷；同時還列舉了確定產(chǎn)品缺陷時所應考慮的相關因素。（二）我國關于產(chǎn)品缺陷概念的規(guī)定在我國1992年產(chǎn)品質(zhì)量法的制定采用了通用的概念，即產(chǎn)品缺陷，定義如下：“缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理危險；產(chǎn)品有保障人體健康、人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準?！笨梢娛澜绺鲊鴮Ξa(chǎn)品缺陷的表述存在差異，但基本含義是一致的，即都將產(chǎn)品缺陷定義為：“不合理的危險”或“不能提供人們有權期待的安全”，可見缺乏合理的安全性是各國一致的看法。我們主張軟件作為產(chǎn)品的一種受產(chǎn)品

3、責任法的調(diào)整，因此在研究產(chǎn)品責任時，產(chǎn)品缺陷的定義對軟件也是同樣適用的，因此軟件產(chǎn)品缺陷應該是指：軟件產(chǎn)品存在的不合理的危險。二、軟件產(chǎn)品缺陷與相關概念的區(qū)別在界定軟件產(chǎn)品缺陷的概念與特性的基礎上，我們還要注意軟件產(chǎn)品缺陷與相關概念的區(qū)別：(一)軟件產(chǎn)品缺陷與軟件產(chǎn)品質(zhì)量不合格所謂產(chǎn)品質(zhì)量不合格根據(jù)我國工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量條例第2 條是指“產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家的有關規(guī)定，質(zhì)量標準以及合同規(guī)定的對產(chǎn)品適用性、安全性和其他特性的要求” ，可見產(chǎn)品質(zhì)量不合格的判斷標準是國家的有關法規(guī)、質(zhì)量標準和合同要求，而由于這些標準受諸多因素的制約且并非以產(chǎn)品的安全性為唯一的標準，所以產(chǎn)品質(zhì)量不合格的產(chǎn)品并不必然具備危及人

4、生和財產(chǎn)安全的不合理危險，兩者內(nèi)涵外延上均不一致，不能等同 劉靜，產(chǎn)品責任論，中國政法大學出版社，2000年版，第30頁。對于軟件產(chǎn)品來說，產(chǎn)品缺陷更能抓住產(chǎn)品責任問題的實質(zhì)即由于軟件缺陷而造成的人身、財產(chǎn)損害進行賠償?shù)膯栴}。軟件產(chǎn)品的特殊性使得在生產(chǎn)時對軟件質(zhì)量的測試存在諸多困難，往往有些潛在的缺陷并不能及時的發(fā)現(xiàn)，例如：由于交換機軟件導致上海浦東電信服務中斷12.5小時的案例，其軟件缺陷潛伏了7年最終發(fā)作。所以軟件有可能質(zhì)量合格，但仍然會有不合理的危險存在，會造成損害，這是區(qū)分二者的關鍵。我國沒有專門的產(chǎn)品責任法，對產(chǎn)品責任的相關規(guī)定也都是散見于各種產(chǎn)品質(zhì)量的法規(guī)中，產(chǎn)品質(zhì)量不合格往往代替

5、了產(chǎn)品缺陷的概念，將產(chǎn)品質(zhì)量不合格與產(chǎn)品缺陷混為一談，實為不妥，我們有必要對這幾個概念加以區(qū)分。在明確兩者是不同的概念的基礎上，我們可以發(fā)現(xiàn)兩者除了以上的區(qū)別外，它們所引起的責任也不相同：1兩者產(chǎn)生的責任的性質(zhì)不同。軟件產(chǎn)品缺陷是軟件產(chǎn)品責任產(chǎn)生的前提，軟件產(chǎn)品責任是一種特殊的侵權責任，而軟件產(chǎn)品質(zhì)量不合格要求承擔軟件質(zhì)量責任，產(chǎn)品質(zhì)量責任則是一種綜合的責任，包括合同責任、侵權責任，也包括行政責任、刑事責任等。2承擔責任的條件不同。軟件缺陷承擔產(chǎn)品責任的條件，必須是由于軟件缺陷造成了損害事實，而產(chǎn)品質(zhì)量不合格無論在產(chǎn)品軟件產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售、使用的任何環(huán)節(jié)，只要違反了相關的質(zhì)量規(guī)定，即使沒有造成損

6、害也要承擔責任。3承擔責任主體不同。軟件產(chǎn)品責任的主體僅限于軟件生產(chǎn)者、銷售者，但產(chǎn)品質(zhì)量責任的主體除上述人員外，還包括開發(fā)者及銷售者、出版者的雇員以及其他對軟件產(chǎn)品質(zhì)量負有直接責任的個人。(二)軟件產(chǎn)品缺陷與軟件產(chǎn)品瑕疵產(chǎn)品責任法理論發(fā)展過程中，曾有學者認為缺陷與瑕疵沒有什么區(qū)別，但我們從產(chǎn)品缺陷的定義可知，產(chǎn)品缺陷是與不合理的危險聯(lián)系在一起的，這就與產(chǎn)品瑕疵區(qū)別開來，因為產(chǎn)品瑕疵往往體現(xiàn)在貿(mào)易關系中，我們研究軟件產(chǎn)品責任，對軟件缺陷與軟件瑕疵也要嚴格區(qū)分，具體來說兩者有以下幾點不同：1含義不同軟件產(chǎn)品缺陷特指軟件產(chǎn)品存在不合理的危險，而軟件產(chǎn)品瑕疵則是指軟件不具備良好的特征和特性，不符合明

7、示采用的產(chǎn)品標準，產(chǎn)品存在的是非危險性的毛病，或者不符合產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。2引起的責任性質(zhì)不同軟件產(chǎn)品缺陷引起的是產(chǎn)品責任，是一種特殊的侵權責任，而產(chǎn)品瑕疵引起的是合同責任，是基于合同關系而存在的瑕疵擔保責任。3承擔責任的條件不同軟件產(chǎn)品責任是因軟件產(chǎn)品缺陷而產(chǎn)生了對人身或財產(chǎn)的損害，沒有損害發(fā)生便不承擔責任，而軟件瑕疵的存在不以產(chǎn)生損害為條件，而是因為軟件瑕疵的存在違反了雙方的約定或擔保。4是否進入流通領域不同軟件瑕疵并不一定具有對人身、財產(chǎn)安全的危險，只是使產(chǎn)品價值降損或滅失，因此在明示后瑕疵產(chǎn)品可以銷售，而有缺陷的軟件則不能進入流通領域。5責任形式不同 軟件產(chǎn)品責任

8、表現(xiàn)為單一的對人身、財產(chǎn)損失的經(jīng)濟賠償責任，消費者可找銷售者，也可找生產(chǎn)者要求賠償，而產(chǎn)品瑕疵責任表現(xiàn)形式則多種多樣，如修理、更換、退貨或賠償損失等多種，消費者只能找與其有合同關系的銷售者要求賠償盡管我們對軟件缺陷與軟件瑕疵作了如上區(qū)分，但是不可否認實際認定中兩者在某些情況下又緊密相連，例如有的軟件由于缺陷不能使用，這也說明軟件違反了約定的質(zhì)量標準，不符合通常的使用性能和特征，這也是一種瑕疵。因此可以認為缺陷的外延包含在產(chǎn)品瑕疵之內(nèi)。比較以上幾個概念可以發(fā)現(xiàn)軟件產(chǎn)品質(zhì)量不合格的外延明顯大于軟件缺陷與軟件瑕疵，軟件即使不存在缺陷與瑕疵，同樣也會存在質(zhì)量不合格的問題。三、軟件產(chǎn)品缺陷的類型（一）我

9、國學術界對產(chǎn)品缺陷的分類在我國對產(chǎn)品缺陷的種類法律沒有明確的規(guī)定，學術界一般將其分為三類：1生產(chǎn)缺陷（制造缺陷） 是指產(chǎn)品離開制造者之前，產(chǎn)品在制作、裝配、鑄造或包裝等生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的缺陷。在我國一般產(chǎn)品責任訴訟中，生產(chǎn)缺陷造成的損害比較多，因為在我國假冒偽劣商品比較多，許多商品原材料或零配件不合格，制作粗糙，導致產(chǎn)品存在缺陷，而軟件可使用的部分即是計算機程序及有關文檔，軟盤磁盤等物質(zhì)載體在生產(chǎn)過程中得知冷卻限于軟件缺陷又并不相同，并不是我們所談的軟件缺陷，因此對于軟件來說生產(chǎn)缺陷并不突出。2設計缺陷 是指生產(chǎn)者在制造產(chǎn)品之前，由事先形成的對產(chǎn)品的構思、方案、計劃安排、圖樣設計上的事項而造成的

10、缺陷，軟件缺陷多發(fā)生于設計缺陷領域，軟件的設計是離不開開發(fā)人員的知識與智慧，而受開發(fā)人員知識水平的限制，一項軟件程序很容易產(chǎn)生錯誤，另外由于軟件缺陷的隱蔽性，軟件程序在設計檢測時往往很難發(fā)現(xiàn)其中存在的設計問題。3警示或說明缺陷 是指產(chǎn)品提供者對產(chǎn)品的危險性沒有做出必要的（適當?shù)?、明確的、易理解的而且詳細的）說明，警告或安全使用方法指導，從而對使用者構成不合理的危險。軟件產(chǎn)品的技術性特征，使其使用必須掌握一定的操作方法，因此可能軟件程序設計本身沒有問題，但如果在信息的傳遞上如說明、指示等環(huán)節(jié)有誤，未按照正確的方法操作，如輸入的指令錯誤等，也同樣會產(chǎn)生不合理的危險，造成損害，因此對軟件的生產(chǎn)者、銷

11、售者而言，充分正確的解釋、說明、指導是必須的義務。（二）關于開發(fā)缺陷除了這三種缺陷外，有學者還將依當時的科學技術水平不能發(fā)現(xiàn)的缺陷作為缺陷的一種類型。科學上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷，又稱為開發(fā)缺陷或發(fā)展缺陷，是指在投入流通時的科學技術上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷導致的問題，各國產(chǎn)品責任法基本上是將其作為責任人的一條抗辨事由而提出的，如：美國法原則上承認上述三種缺陷，外加開發(fā)缺陷，但有些州容許以當時科學技術水平不能發(fā)現(xiàn)為由提出抗辯（State of art）即排除了開發(fā)缺陷 梁彗星，民法學說判例與立法研究，中國政法大學出版社，1996年版，第40頁。歐共體指令草案包括四種缺陷，但1985年正式通過的指令改變了立場，將

12、開發(fā)缺陷排除在外。我國產(chǎn)品質(zhì)量法第41條第2 款第3 項（修改后）即規(guī)定將產(chǎn)品投入流通時的科學技術水平上不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的，生產(chǎn)者將不承擔責任，也是將其作為一條免責事由而提出的，“缺陷”不包括開發(fā)缺陷。英國1987年消費者保護法也規(guī)定，對于因科學發(fā)展狀況決定商品制造人不能預料的缺陷致害，產(chǎn)品提供人不負責任等。可見大多數(shù)國家或地區(qū)還是將科學上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷作為一條抗辯事由而提出的。我們認為科學上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷，可以是生產(chǎn)缺陷也可以是設計缺陷、警示缺陷，在生產(chǎn)設計等各個階段都有可能產(chǎn)生科學上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷，對此種缺陷不必要列為一種單獨的類型。對軟件缺陷來說，科學上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷往往存在與設計缺陷之

13、中。我國立法上對產(chǎn)品缺陷的類型沒有明確的規(guī)定，以上三種類型也是借鑒國外的分類方法，因此在立法上對此應盡早明確。（三）關于服務缺陷另外，在軟件產(chǎn)品缺陷的種類上，我們認為針對軟件產(chǎn)品的不同于一般產(chǎn)品的特點，還應包括服務缺陷。軟件交易是一種長期的、復雜的過程，并不是簡單的“銀貨兩訖”的行為，其中包括了對接受方提供軟件的使用服務的內(nèi)容。一項軟件的貿(mào)易過程，實際上也是供應方向接受方傳授該軟件的使用技術的復雜過程，另外由于任何一個軟件即使在通過測試后，也并不能保證軟件內(nèi)部的所有的隱蔽的錯誤都予以排出了，投入使用后，原來沒有發(fā)現(xiàn)的問題會逐漸暴露出來，所以軟件的維護工作也是十分必要 黃勤南，計算機軟件知識產(chǎn)權

14、的保護，專利文獻出版社，1999版，第60頁。事實上，正式投入使用的商用軟件，總是存在一定數(shù)量的錯誤，隨著時間的延伸，在不同的運行條件下軟件就會出現(xiàn)故障，就需要維護。而與通常意義下的設備（硬件）的維護是完全不同的，因為軟件是一種邏輯元素，不是一種實物，軟件故障也是由于軟件的邏輯故障造成的，不是由于硬件的“用舊”，“磨損”之類的問題，軟件維護不是更換某種部件而是糾正邏輯錯誤。對在運行中的軟件往往要進行如下幾個方面的維護：1）改正性維護，約占20%左右，主要是改正處理上、性能上及編制程序方面的錯誤與缺陷；2）適應性維護，約占25%左右，主要用于適應數(shù)據(jù)環(huán)境（外部環(huán)境），硬件及操作系統(tǒng)內(nèi)部環(huán)境，也包

15、括移植工作；3）提高性維護，約占50%左右工作量，主要用于提高處理效率（改進算法）、提高性能或使之使用方便，增加及改善輸出信息，為使軟件的應用范圍得到必要的擴充，滿足用戶的需求；4) 預防性維護，占5左右，為了改進軟件未來的可維護性和可靠性，或者為了未來的改進提供基礎。軟件產(chǎn)品的一個重要特點之一，即可維護性，在軟件產(chǎn)品的生存周期中，這些必要的改進和維護工作都構成了軟件產(chǎn)品服務的內(nèi)容。軟件產(chǎn)品的售后服務已是軟件貿(mào)易的組成部分，而在軟件的服務維護工作中出現(xiàn)的問題之一便是，修改、擴充及改正錯誤后，又會產(chǎn)生新的錯誤，這些錯誤包括： 10%錯誤產(chǎn)生于修改錯誤時； 21%的錯誤來源于擴充； 53%的錯誤產(chǎn)

16、生于已有產(chǎn)品部件的擴充影響； 15%的錯誤沒有進行分類，所以如果維護服務做得不好，同樣會使軟件在服務過程中產(chǎn)生不合理的危險性，因此在生產(chǎn)者或者銷售者提供售后服務的情況下，軟件缺陷應包括售后服務缺陷。實際上作為軟件企業(yè)來說，服務過程中的質(zhì)量管理是其整個企業(yè)質(zhì)量管理中重要的一部分，軟件產(chǎn)品的生產(chǎn)、流通、消費過程中伴隨著大量的服務，軟件已經(jīng)不再是單純的一種產(chǎn)品，而是一種服務的綜合概念 半毅輝，讓電腦插上翅膀中國軟件業(yè)的成長，郵電學院出版社，2000版，第89頁。另外，在質(zhì)量管理學中，質(zhì)量（Quality）是指：“感應實體滿足明確的和隱含需要的能力的特性之總和”，根據(jù)這一定義質(zhì)量不僅存在于有形產(chǎn)品領域

17、，還包括服務業(yè)及其它各行各業(yè)，而國際標準ISO8402：1994對服務的定義是：“為了滿足顧客的需要，供方和顧客之間接觸的活動以及供方內(nèi)部活動所產(chǎn)生的結(jié)果”，這里的服務是產(chǎn)品的一種，是活動或過程的結(jié)果，一般服務是無形產(chǎn)品?？梢娢覀儗⒎杖毕葑鳛檐浖毕莸囊环N適用產(chǎn)品責任法也是有其根據(jù)的。四、 軟件產(chǎn)品缺陷的認定標準（一）我國對產(chǎn)品缺陷的認定問題從前面的定義可知，在產(chǎn)品責任領域“缺陷”往往與“不合理的危險”緊密聯(lián)系，這一觀點已得到了普遍的承認，但是對于如何判斷及依據(jù)什么標準來判斷軟件產(chǎn)品缺陷，什么情況是“不合理的危險”則遠未明確。 從我國產(chǎn)品質(zhì)量法第46條（ 修改后）的規(guī)定可以看出我國對產(chǎn)品缺陷

18、的認定實際上包含了兩個方面：不合理危險的缺陷；不符合強制性標準的缺陷。對上面第二條標準，許多學者主張不應適用，應把“不合理的危險”作為判斷產(chǎn)品缺陷的唯一標準，我們認為對軟件產(chǎn)品“不符合強制標準的缺陷”的規(guī)定則更不應適用，具體來說有以下原因：首先，由于軟件產(chǎn)品的特殊性，無法確定一個普遍適用的國家標準、行業(yè)標準。 軟件產(chǎn)品具有無形性，它的主要部分是計算機程序，并不是承載程序的磁盤等物質(zhì)載體，對這樣一種無形知識產(chǎn)品是無法對其質(zhì)量規(guī)定一個普遍適用的標準去衡量的，沒有什么標準可以含蓋軟件的全部安全性指標，而且軟件產(chǎn)品的功能是其具有工具使用性，幾個程序不同的軟件可能完成相同的功能，這使我們更是無法用一定的

19、國際標準、行業(yè)標準來判斷哪一個更好，哪一個更差。其次，依據(jù)國家標準、行業(yè)標準來判定軟件缺陷的規(guī)定本身存在不足?！爱a(chǎn)品不能達到一定的標準，則該產(chǎn)品即為有缺陷的產(chǎn)品”，這一規(guī)定有一定的合理性，有利于法院審理案件，也可增強預防功能等，但軟件產(chǎn)品技術含量高，具有復雜性，除了不易制定出一個普遍適用的安全標準外，即使制定出了一定的安全標準也不能普遍適用于軟件，因為標準是根據(jù)現(xiàn)有的科技發(fā)展狀況、產(chǎn)品設計加工等多種因素制定的，而不是以產(chǎn)品無危險性或具有安全性為唯一標準，標準的制定者必定受到諸多的限制，如科學技術上的，認識上的等，制定出的安全標準不一定就是合理有效的，再加上現(xiàn)有的對軟件產(chǎn)品的測試、認證的水平的限

20、制及軟件缺陷存在的潛伏性、隱蔽性，使得軟件缺陷的發(fā)現(xiàn)也很困難，有可能在當時符合了一定的強制性標準，但仍然不可能排除在安全標準之外仍有不合理的危險存在再次，不利于保護消費者的利益 。產(chǎn)品責任立法的目的之一便是最大限度的保護消費者的利益，“符合強制標準”很可能會使軟件產(chǎn)品的生產(chǎn)者逃避責任，用戶及受害人的利益無從保護， 因此在軟件產(chǎn)品責任中我們應規(guī)定“不合理的危險”是唯一的絕對的判斷標準，對是否符合國家標準，行業(yè)標準可作為參考，但不能作為認定軟件產(chǎn)品缺陷的評判依據(jù)。（二）軟件產(chǎn)品缺陷應以“不合理的危險”為認定標準我們把軟件產(chǎn)品缺陷與“不合理的危險”聯(lián)系起來是符合軟件的特點及世界產(chǎn)品責任立法的趨勢的，

21、但是什么樣的危險是“不合理的危險”，如何判斷？這是軟件產(chǎn)品責任立法中的又一個比較困難的問題，特別是在訴訟過程中，如何來認定“不合理的危險”一向是一個復雜又至關重要的問題?！拔ｋU”這一概念總是與“安全”緊密相連的，產(chǎn)品能夠保障用戶的人身、財產(chǎn)安全，這是產(chǎn)品應當具備的最基本的也是最低的標準，軟件的功能使用性使其不可避免會具有危險性，要注意的是在產(chǎn)品責任中的危險指的是“不合理的危險”，在國外對“不合理的危險”的判斷標準一般有：消費者期望標準；經(jīng)營者期望標準；風險與效益標準，借鑒這幾條標準，認定軟件產(chǎn)品的“不合理危險”時應考慮以下幾個因素：軟件產(chǎn)品的生產(chǎn)者是否知道或應當知道軟件在投入市場之前應當存在缺陷；是否符合一個普通的消費者對軟件安全性的合理的期待；生產(chǎn)軟件時的科學技術水平是否可以認知到并可以避免缺陷，等。軟件產(chǎn)品缺