清華MBA學(xué)員專用講義《理解法律與商法》

1、清華 MBA學(xué)員專用講義理解法律與商法本章學(xué)習(xí)要點(diǎn)制度的構(gòu)成與作用法律與道德法律規(guī)則的構(gòu)成法律體系商法的體系批判性思考市場與政府效率與公平第一節(jié)制度與法律一、制度1制度的構(gòu)成如果世界上只有一個(gè)人，就沒有必要存在社會制度。不同的人與人之間形成了社會。所謂社會，就是多人、多群體構(gòu)成的整體。由于利益沖突和文化、價(jià)值取向的不同，人、組織、群體、民族等社會主體彼此之間存在著沖突。于是，協(xié)調(diào)各方?jīng)_突關(guān)系的社會行為規(guī)則的出現(xiàn)就成為必然。這些行為規(guī)則構(gòu)成了制度的核心部分。 但是對制度的完整理解， 不應(yīng)只限于這個(gè)層面，除了靜態(tài)的規(guī)則之外，往往需要建立起相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)來促使規(guī)則的實(shí)施。因此，制度包括兩個(gè)層面：規(guī)則

2、和組織，如圖 1-1 所示。規(guī)則是靜態(tài)的規(guī)定，組織是動態(tài)的運(yùn)作。規(guī)則制度組織的設(shè)計(jì)組織組織的運(yùn)轉(zhuǎn)組織的關(guān)系圖1-1制度的構(gòu)成2制度的作用制度的作用有二：（ 1）協(xié)調(diào)社會的利益沖突。通過制度安排，爭議各方可以達(dá)成解決方案。爭議產(chǎn)生摩擦成本，浪費(fèi)社會資源，合理的制度安排有助于爭議合理和有效地解決，有助于減少爭議成本。由此，制度可被稱為社會機(jī)制運(yùn)作的“潤滑劑” 。但是如果制度設(shè)計(jì)不當(dāng)，則作用相反。（ 2）促進(jìn)資源的合理配置。由此，制度可促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長和社會發(fā)展。人與人之間有沖突是一個(gè)方面，分工合作是另一方面。分工合作可選擇不同方式，這實(shí)際上涉及到資源的不同配置。分工意味著專業(yè)化，即每人各展所長，讓資源

3、流到能最大發(fā)揮其效用的人那里。合作則是不同社會職能的有效組合。制度安排可促進(jìn)專業(yè)化的個(gè)人或組織之間的有效配合，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長。3宏觀和微觀層面的制度安排分工合作模式是多層次的，既有微觀的組織設(shè)計(jì)，也有宏觀的結(jié)構(gòu)安排，局部的合作可能只是整體中的專業(yè)化部分，專業(yè)化的組織本身可能也是一個(gè)合作體。因此，制度設(shè)計(jì)在不同層面由不同主體進(jìn)行。這就需要對不同制度安排之間的關(guān)系進(jìn)行分析?？偟膩碚f，制度安排的主體可分為兩類：一類是微觀層面的制度安排，即個(gè)體或組織獨(dú)自或聯(lián)合進(jìn)行的制度安排， 是自發(fā)地在市場交易中形成的， 如企業(yè)內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、企業(yè)之間交易的安排、企業(yè)之間聯(lián)合的安排等；一類是宏觀層面的制度安排，

4、即國家或政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行的制度安排，該制度安排著眼于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和社會發(fā)展的總體，具有普遍適用性，法律是其重要內(nèi)容。微觀制度安排是市場主體的創(chuàng)新活動，目的在于擴(kuò)大各自利益并協(xié)調(diào)彼此之間的關(guān)系。而宏觀制度安排的作用有二： 一是當(dāng)市場主體之間無法解決爭議或解決爭議的成本太大，通過統(tǒng)一的制度安排來減少爭議解決成本；二是每個(gè)經(jīng)濟(jì)主體追求利益最大化，彼此利益有沖突。微觀層面有效的制度安排并不一定意味著總體有效率，由此需要宏觀層面的制度安排以促進(jìn)總體經(jīng)濟(jì)效率。宏觀制度安排體現(xiàn)的是政府的力量，而微觀制度安排則是市場的行為，雙方互相影響。國家在進(jìn)行制度安排時(shí)，應(yīng)尊重微觀層面的主體的作用。只有當(dāng)微觀主體不能解決自身問題

5、或解決的成本過大時(shí)，才有宏觀制度安排的必要。二、制度創(chuàng)新1什幺是制度創(chuàng)新制度一旦形成，即具有穩(wěn)定性。社會是復(fù)雜多變的，而制度的變動卻不靈活，于是社會變革的需要和相對穩(wěn)定的制度之間產(chǎn)生矛盾。當(dāng)社會要變革、要發(fā)展時(shí)，必須先對已有的制度進(jìn)行改革，即制度創(chuàng)新。制度創(chuàng)新是一個(gè)動態(tài)的過程，是指對制度構(gòu)成因素進(jìn)行變革，包括規(guī)則的變動和組織機(jī)構(gòu)的變動，目的是通過對規(guī)則和組織機(jī)構(gòu)做出調(diào)整，以回應(yīng)社會發(fā)展的需要。2保守的和積極的制度創(chuàng)新制度創(chuàng)新可分為保守的和積極的兩類。保守的制度創(chuàng)新是對社會變革需要進(jìn)行被動的回應(yīng)，而積極的制度創(chuàng)新具有前瞻性，在順應(yīng)社會變革趨勢的前提下主動積極地進(jìn)行變革。西方發(fā)達(dá)國家，由于制度總體

6、框架成熟，制度創(chuàng)新往往是被動地回應(yīng)社會發(fā)展的需要，進(jìn)行局部調(diào)整。而對于急需促進(jìn)社會進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的發(fā)展中國家來說，由于舊的制度無法滿足社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，往往借鑒先行國家的經(jīng)驗(yàn)，從根本上進(jìn)行制度創(chuàng)新和改革，其創(chuàng)新是全面的、激進(jìn)的。從根本上改革舊制度并建立新制度，是一個(gè)轉(zhuǎn)軌的過程。目前很多國家處于這一過程中，如前蘇聯(lián)和東歐國家、中國和拉美國家等，其經(jīng)濟(jì)制度由原來中央控制的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變。例釋在當(dāng)代西方發(fā)達(dá)國家，由規(guī)則著手進(jìn)行制度創(chuàng)新備受重視。在公共選擇學(xué)派看來，導(dǎo)致西方經(jīng)濟(jì)之困境的一個(gè)主要原因是西方國家政治結(jié)構(gòu)上的缺陷。政治權(quán)利分配相對于經(jīng)濟(jì)權(quán)利分配的不平等，如民主政治制度給利益集團(tuán)的權(quán)

7、利遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于給納稅人的權(quán)利，這種結(jié)構(gòu)的內(nèi)在不平衡危害了市場及經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此該學(xué)派代表人物布坎南在自由與限度一書中指出：我們時(shí)代面臨的不是經(jīng)濟(jì)方面的挑戰(zhàn)，而是制度和政治方面的挑戰(zhàn)。 3制度創(chuàng)新的路徑依賴制度創(chuàng)新并不容易。對于破舊除新的國家來說，要克服的一個(gè)瓶頸是“路徑依賴效應(yīng)”。專題案例 1-1 給出了路徑依賴效應(yīng)的解釋，從中可以發(fā)現(xiàn)：路徑依賴所形成的成本是制約制度創(chuàng)新的一個(gè)重要因素。它也提醒了制度的安排者：制度安排需謹(jǐn)慎為之，否則實(shí)施后一旦發(fā)生問題，要想克服非常困難。專題案例 1-1“無間道”故事很久很久以前，有兩個(gè)城市：A 城和 B 城。兩個(gè)城市之間沒有路，非常不方便。很多人都想：如果有條路

8、，那該多好。就把這條大家夢想的路取名叫“無間道”吧。如果兩個(gè)城市之間是一馬平川，最好的方案就是：“無間道”是兩個(gè)城市之間的直線。但現(xiàn)實(shí)并非這樣。兩城之間有一大片尚未開發(fā)的森林，森林茂密，地形復(fù)雜，狼出虎伏，廣博神秘宛如巴西的熱帶雨林。這樣的地形，實(shí)在讓想修路的政府和企業(yè)頭疼。光是勘探就不知要花多少時(shí)間。老百姓可等不及了， 尤其是那些“求利若渴”的商人們，怎會讓森林擋住他們經(jīng)商的道路呢？魯迅說：“世界上本沒有路，走的人多了，也就成了路”。A 城就有一個(gè)勇敢的商人，在利益的驅(qū)動下，勇敢地穿越森林，向B 城進(jìn)發(fā)。為了躲避虎狼，他走的路線盡量繞開虎窟狼穴。對于那些泥沼深淵，他也是能避則避。就這樣，他摸

9、索出了一條自己的路線。顯然，這條路不是一條直線，但是對商人來說，走這條路，當(dāng)時(shí)是最安全的。很快，越來越多的人知道了這個(gè)路線。于是道路上的草被踩平，擋著路的樹也被清除，一條蜿蜒的但越來越寬敞的“無間道”初顯輪廓?！盁o間道”繼續(xù)在發(fā)展。由于走的人越來越多，開始有人修修這里，修修那里，讓它越來越像條路。在路的兩邊，開始有人搭起棚子，為路人提供飲料和食品。再后來，路越修越好，而路邊也出現(xiàn)了很多的商店、飯店、旅館、修車點(diǎn)，甚至還出現(xiàn)了工廠。越來越多的人開始定居在路的兩邊，以路為生，居民區(qū)在擴(kuò)大。由于路對大家越來越重要，于是就不斷集資修路，“無間道”最終被修得又寬又好。但是“無間道”是一條曲折蜿蜒的路，人

10、們?nèi)找姘l(fā)現(xiàn)走這條路的確是太繞了。怎幺辦？再修一條路？這時(shí)，時(shí)間已經(jīng)過去了很多年，“無間道”已經(jīng)不只是一條路了。這時(shí)雖然想修路的政府或企業(yè)已經(jīng)有能力勘探出路線，也有修路的足夠的錢，但是卻遲遲沒有修一條新的筆直的“無間道”。評論這個(gè)故事告訴了我們路徑依賴的理論：最初一個(gè)商人偶然的或不經(jīng)意的路線選擇，現(xiàn)在已經(jīng)成為了聯(lián)系A(chǔ) 城和 B 城的重要紐帶。這個(gè)選擇不是最好的，但是要改變它卻很難。思考想想看，現(xiàn)實(shí)中你還能找出哪些路徑依賴的例子？根據(jù)上述故事帶給你的啟示，分析制度變遷和制度創(chuàng)新，并談?wù)勀愕目捶?。（編寫參考：馬克·羅伊著，歷詠?zhàn)g法與經(jīng)濟(jì)學(xué)中的混沌理論與進(jìn)化理論經(jīng)濟(jì)社會體制比較，2003（

11、1）三、法律與道德1三類規(guī)則：習(xí)慣、道德與法律在制度的兩個(gè)構(gòu)成因素中，規(guī)則是核心。即使是組織機(jī)構(gòu)的建立和運(yùn)行，也有賴于規(guī)則的設(shè)定。對規(guī)則的一個(gè)通常理解是，認(rèn)為規(guī)則是規(guī)范個(gè)人、組織、群體等社會主體之間關(guān)系的行為準(zhǔn)則。如果把視野放寬到國際社會，政府、國家之間的關(guān)系也需要行為準(zhǔn)則的協(xié)調(diào)，國際法承擔(dān)這一任務(wù)。制約人們行為的規(guī)則有三類：習(xí)慣、道德和法律。從歷史的角度看，習(xí)慣最先產(chǎn)生，接著由習(xí)慣先后分離出法律和道德。2習(xí)慣習(xí)慣也可稱為慣例（ Customs），指習(xí)慣性做法，是傳統(tǒng)延續(xù)下來的做法。它的延續(xù)性和傳統(tǒng)性，即長時(shí)間連續(xù)不斷地被遵循，并非是習(xí)慣產(chǎn)生約束力的惟一原因。有的習(xí)慣的確只是一種慣常做法，如某

12、些風(fēng)俗；而有的習(xí)慣之所以得以延續(xù)，往往有其合理性的存在。這些合理性可以追溯至其起源來理解，可以是文化觀念、價(jià)值理念或理想。具有合理性內(nèi)涵的規(guī)則具有價(jià)值判斷的力量，成為行為規(guī)范中最為有力的部分。根據(jù)其是否具有價(jià)值判斷之內(nèi)涵，可以把習(xí)慣分為無價(jià)值判斷的習(xí)慣和有價(jià)值判斷的習(xí)慣，法律和道德主要是從后者中分離出來，如圖1-2 所示。無價(jià)值判斷風(fēng)俗習(xí)慣習(xí)慣有價(jià)值判斷道德和法律圖 1-2習(xí)慣的分類和演變3法律和道德法律與道德都對人的行為有約束力，但性質(zhì)不同。對于一國范圍而言，法律是由國家制訂或認(rèn)可的、具有強(qiáng)制性約束力的規(guī)則。所謂強(qiáng)制性約束力是指規(guī)則的實(shí)施有國家機(jī)構(gòu)的保障，由國家的力量來促使規(guī)則效力的發(fā)揮。而

13、道德則是約束人的內(nèi)在良心，它的實(shí)施依賴于行為人的自覺，沒有國家強(qiáng)制力量的介入。那為什幺有的習(xí)慣規(guī)則上升為法律？有的習(xí)慣規(guī)則卻成為道德？法律既然是由國家強(qiáng)制力量保證的，那幺它必然對一個(gè)國家或社會的影響非常普遍和重要。由此，法律規(guī)則應(yīng)該：一是具有普遍認(rèn)同性，即爭議相對較小；二是重要影響性，即對社會整體的影響和重要性相對較大。而有些道德規(guī)則有普遍認(rèn)同性，雖然相對重要性沒有法律規(guī)則那幺大，但如果也由國家力量來促進(jìn)實(shí)施，可以為社會帶來更大的好處。但為什幺沒能上升為法律呢？由此引出第三個(gè)區(qū)分的因素，即立法和司法成本問題。資源是稀缺的，這是人類利益沖突產(chǎn)生的根本原因。立法和司法資源也是稀缺的。當(dāng)有限的立法和

14、司法資源面對非常龐雜的規(guī)則時(shí)， 既然不能實(shí)施所有應(yīng)該實(shí)施的規(guī)則， 就要從中篩選出產(chǎn)出效應(yīng)最大的部分，即實(shí)施后對社會的影響和重要性相對較大的規(guī)則。4法律與道德的演變要以動態(tài)的視角來觀察法律和道德的演變。值得注意的是，隨著社會的發(fā)展和變革，法律和道德的分界也在發(fā)生變化。比如先前的法律可能淪為道德，而先前的道德可能上升為法律。法律或道德甚至有可能從人的行為規(guī)則范疇中消失。這些變化都源于社會發(fā)展過程中人對價(jià)值觀念及其重要性的理解發(fā)生變化，由此導(dǎo)致不同規(guī)則的重要性發(fā)生化。變四、法律規(guī)則的內(nèi)容1權(quán)利與義務(wù)法律規(guī)則可以分為最基本的兩類：權(quán)利是規(guī)定法律主體可以行為或可以不行為的規(guī)則，義務(wù)則是規(guī)定法律主體必須行

15、為或禁止行為的規(guī)則。權(quán)利是一種選擇權(quán)，義務(wù)則不可選擇。因此權(quán)利可以放棄，但義務(wù)不可以放棄。2權(quán)利和義務(wù)是相對的一個(gè)主體的權(quán)利，也意味著其它主體有不得侵害其權(quán)利的義務(wù)。一個(gè)人的義務(wù)，也是相關(guān)的其它主體主張權(quán)利的依據(jù)。比如，法律規(guī)定了公民的人身權(quán)，那幺其它人，包括國家機(jī)關(guān)，都不能非法侵害其人身健康和尊嚴(yán)。再如，依據(jù)所達(dá)成的合同，一方有支付另一方貨款的義務(wù)，也就意味著另一方有要求其支付貨款的權(quán)利。3法律責(zé)任如果一個(gè)人侵害他人的權(quán)利，或者說一個(gè)人違背了其法律義務(wù)，則應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任。義務(wù)的違反如果是民事領(lǐng)域，則承擔(dān)民事責(zé)任；如果是刑事領(lǐng)域，即構(gòu)成犯罪，則承擔(dān)刑事責(zé)任。在兩類責(zé)任之外還有一種責(zé)任，即相關(guān)的

16、國家行政機(jī)構(gòu)可以依法對義務(wù)人予以行政處罰，此為承擔(dān)行政責(zé)任。4權(quán)力法律上的主體包括人、組織、機(jī)構(gòu)和代表國家的政府機(jī)關(guān)等。它們之間的往來可以分為兩類關(guān)系：一類是橫向的關(guān)系，就是主體之間沒有管理與被管理的關(guān)系，而是平等的交往，即平等民事主體之間的交往，如人與人之間的市場交易活動；一類是縱向的關(guān)系，即主體之間有縱向的管理和被管理的關(guān)系， 發(fā)生在履行管理職能的政府機(jī)構(gòu)和被管理的個(gè)人和組織之間。政府機(jī)構(gòu)的管理權(quán)力的取得和行使由法律規(guī)定。權(quán)力來源于人民的授權(quán)。國家是屬于全體人民大眾的。由于不可能每個(gè)人都參與社會管理，所以人民通過選舉等程序選出代表組成國家機(jī)構(gòu)來進(jìn)行管理。 權(quán)力的授權(quán)人是人民，代表人民行使權(quán)

17、力的是國家機(jī)關(guān)。當(dāng)多數(shù)人的權(quán)力由少數(shù)人行使的時(shí)候，就存在著一種危險(xiǎn)，即少數(shù)人利用所掌控的權(quán)力來為自己或少數(shù)利益團(tuán)體謀私利，從而侵害了人民的整體利益。因此國家的法律在規(guī)定權(quán)力問題時(shí)，應(yīng)非常慎重：一是權(quán)力不可過分集中。權(quán)力一般分為立法、司法和行政三類，由不同機(jī)關(guān)行使。在我國，立法機(jī)構(gòu)是人民代表大會，是最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。司法機(jī)構(gòu)是法院和檢察院，而行政機(jī)構(gòu)則是各級政府部門；二是對權(quán)力范圍的規(guī)定應(yīng)該清晰明確，任意裁量的權(quán)力不可過大；三是對權(quán)力行使的程序應(yīng)作合理的規(guī)定，以保障權(quán)力行使的循規(guī)蹈矩。例釋“一切有權(quán)力的人容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”（孟德斯

18、鳩）由此，法律的規(guī)則的基本內(nèi)容是公民和組織的權(quán)利和義務(wù)。責(zé)任是侵害他人權(quán)利或違背自身義務(wù)的法律后果。由公民和組織的義務(wù)又對應(yīng)引申出國家機(jī)關(guān)的權(quán)力。既然權(quán)力有侵害人民利益的隱患，不可不作清晰的界定和程序上的限制，以防止權(quán)力的濫用并促使權(quán)力達(dá)到其正當(dāng)目的，即保障人民合法權(quán)利的不受侵害和充分行使。法律規(guī)則沒有作規(guī)定時(shí)留出的空白，屬于權(quán)利，而非權(quán)力。五、法律體系法律體系是指一個(gè)國家法律規(guī)則的形成、構(gòu)成以及實(shí)施等三個(gè)方面的制度體系。1法律規(guī)則的形成法律規(guī)則的形成有三個(gè)來源：一是成文法的制訂，即立法機(jī)關(guān)制訂法規(guī)、條例或法典；二是國家對某些慣例的認(rèn)可，從而使之具有法律的約束力；三是法官的判決也可成為法律。就

19、第三個(gè)來源而言，不同國家的態(tài)度不同。全世界的國家大致可以分為兩大法系：一是大陸法系，代表國家為法國、德國、日本等，法律規(guī)則的主體是成文法，法官的判決一般不是法律，但法官對法律的解釋和闡述有一定的權(quán)威性；二是英美法系，代表國家為英國和美國，法官的判決是法律，又稱判例法。同時(shí)也有立法機(jī)關(guān)的成文法制訂。我國屬大陸法系。2法律規(guī)則的構(gòu)成法律規(guī)則的構(gòu)成可以從兩個(gè)方面來審視：一是看法律規(guī)則所調(diào)整的關(guān)系，由此法律規(guī)則可分為公法和私法兩類；二是看法律規(guī)則是規(guī)定實(shí)體的權(quán)利義務(wù)還是有關(guān)實(shí)體權(quán)利義務(wù)實(shí)施的程序，由此分為實(shí)體法和程序法。公法 公法涉及的是社會或民眾的整體利益，有關(guān)國家機(jī)關(guān)和被管理的個(gè)體之間的關(guān)系。主要

20、包括：（ 1）憲法。憲法是萬法之母，是國家法律體系中法律效力最高的，其它法律都不得與其沖突。憲法規(guī)定了人民的根本權(quán)利以及國家機(jī)關(guān)的構(gòu)成和權(quán)力行使的基本原則。（ 2）刑法。 刑法是規(guī)定犯罪行為以及相應(yīng)的制裁措施。犯罪行為對社會的秩序和人民的權(quán)益危害很大，須予以嚴(yán)厲制裁和強(qiáng)效執(zhí)法進(jìn)行遏止。同時(shí)也要看到，刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)如果權(quán)力行使偏差，會對無辜的人造成極大傷害，因此在現(xiàn)代刑法理念中，對刑事執(zhí)法的權(quán)力予以分割，偵察、批捕和審判等權(quán)力分離，并通過程序的限制來達(dá)到制約的目的。同時(shí)規(guī)定了“罪刑法定”和“疑罪從無”等根本原則。（ 3）行政法。行政法是有關(guān)國家和地方政府機(jī)構(gòu)行使管理權(quán)限的法律。與刑法一樣，界定行政

21、機(jī)關(guān)權(quán)力的范圍、明確權(quán)力行使的程序以及加強(qiáng)對權(quán)力行使的監(jiān)督等非常重要。私法 私法主要是民法，是有關(guān)民事主體之間的橫向交易或交往關(guān)系的法律規(guī)則。民事主體主要包括個(gè)人、法人或非法人組織等。民法主要包括以下法律：（ 1）合同法。 合同反映了民事主體之間的交往或交易關(guān)系。 法律保護(hù)合同當(dāng)事人自由地表達(dá)意志、達(dá)成合同，這是對合同自由原則的尊重。同時(shí)也考慮到在現(xiàn)實(shí)的交易過程中的確存在不公平的現(xiàn)象，法律也應(yīng)予以適當(dāng)?shù)馗深A(yù)，比如撤銷顯失公平的合同的效力。（ 2）財(cái)產(chǎn)法。財(cái)產(chǎn)包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，是民事主體生活的根本，也是交易的基礎(chǔ)。其中不動產(chǎn)，如房屋和土地，對民事主體來說意義重大，尤其應(yīng)重點(diǎn)保護(hù)。財(cái)產(chǎn)法規(guī)定了民事

22、主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利并提供保護(hù)。（ 3）有關(guān)民事權(quán)利的法律。民事權(quán)利主要包括四類：以所有權(quán)為核心的物權(quán)、依法律或合同而取得的債權(quán)、人身權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)。（ 4）有關(guān)婚姻、家庭、遺囑和繼承的法律。對此國家均有專門立法予以規(guī)定。實(shí)體法與程序法有關(guān)實(shí)體性的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定可歸于實(shí)體法之列。與之相對應(yīng)，程序法是有關(guān)法律救濟(jì)程序以及國家權(quán)力行使程序的法律。無論是民事主體尋求法律救濟(jì)，還是國家機(jī)關(guān)主動行使管理權(quán)力，都涉及到國家權(quán)力的行使問題。如前文所述，由于有必要制約權(quán)力的濫用，因此程序的約束是非常重要的。程序的作用有三：規(guī)范權(quán)力、制約權(quán)力以及督促權(quán)力的正當(dāng)行使。一個(gè)法治國家，對程序的重視甚至超過實(shí)體法。的確，程

23、序的公平不一定能保證結(jié)果的完全公平，但程序的不公平則意味著權(quán)力越軌，是對民眾權(quán)利的最大威脅。我國要建設(shè)法治國家，從某種意義上來說，是從原來的“重實(shí)體、輕程序”轉(zhuǎn)向“重視程序正義”的過程。例釋英國有古老的法律格言稱：“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而且應(yīng)以人們能夠看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)（ Justice must not only be done, but must be seen to be done）?！?法律規(guī)則的實(shí)施有關(guān)法律規(guī)則實(shí)施的組織體系，稱為司法體系。其中，法院是審判機(jī)關(guān)，對民事、刑事、行政等案件做出判決；檢察機(jī)構(gòu)是犯罪的公訴機(jī)關(guān)；公安機(jī)關(guān)則為司法輔助機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)社會治安以及犯罪的偵察審訊。在

24、司法體系中，法院居于核心地位。一方面，法院接受權(quán)利人的訴求，聽取原、被告雙方意見，做出判決；另一方面，法官在審理案件的過程中對法律制度做出的理解和解釋也在影響法律規(guī)則的實(shí)施。即使在成文法國家，由于法律規(guī)則不可能窮盡一切細(xì)節(jié)，故為解釋和運(yùn)用法律留下了空間，此為法官的任意裁量權(quán)。在法官行使任意裁量權(quán)時(shí)，立場中立與否以及是否通曉法律精髓，直接影響著判決的質(zhì)量，也對法律進(jìn)步產(chǎn)生正抑或負(fù)的影響。由此，法官的素質(zhì)和保證法官中立的制度設(shè)計(jì)非常關(guān)鍵。例釋“犯罪好比污染水流， 不公正司法好比污染水源，因此，一次不公正的司法甚于十次犯罪?！保ㄅ喔┓ü偈侵辛⒌牟门姓?，應(yīng)秉承良心、通曉并尊重法律、客觀理性，立足公平

25、，關(guān)注社會發(fā)展，以求真的態(tài)度和嚴(yán)密的分析做出公正的判決。所謂中立，最關(guān)鍵一點(diǎn)就是做到抵御住社會方方面面的影響，尤其是行政權(quán)力的干預(yù)，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。在公民權(quán)利與國家機(jī)關(guān)濫用權(quán)力之間的對抗中，法院是最后的防御線。如果這條防線也被權(quán)力攻破，則社會難免墮入腐敗的深淵。例釋“對正義的實(shí)現(xiàn)而言，操作法律的人的質(zhì)量比其操作的法律的內(nèi)容更為重要?！保ü幔┝⒅袊姆审w系進(jìn)入 20 世紀(jì) 80 年代，我國領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)在“實(shí)事求是”的思想指導(dǎo)下，積極反思以往的政策錯(cuò)誤，對外開放，對內(nèi)改革。改革方面，以市場化為核心的經(jīng)濟(jì)體制改革和以法治為核心的政治體制改革同步進(jìn)行。1法律規(guī)則的形成在法律規(guī)則的形成方

26、面，我國屬成文法國家，不承認(rèn)判決為法律。但是值得注意的是我國的最高人民法院有對法律的解釋權(quán)，其發(fā)布的司法解釋和指導(dǎo)審判的意見有一定的法律效力。而且最高法院的判決對于下級法院同類案件的審理有指導(dǎo)作用。盡管如此，原則上法院的判決不具法律性。在我國，立法機(jī)構(gòu)是國家和地方各級人民代表大會及其常務(wù)委員會。國家和地方行政機(jī)關(guān)也有一定的立法權(quán)限。國家立法機(jī)構(gòu)制訂和修改憲法以及基本法律，地方機(jī)構(gòu)立法不得與國家法律相抵觸。行政機(jī)關(guān)的立法被稱為行政法規(guī)，行政法規(guī)同樣不可與憲法以及國家基本法律相抵觸。2法律規(guī)則的構(gòu)成在法律規(guī)則的構(gòu)成方面， 我國的立法基本覆蓋了法律的各個(gè)領(lǐng)域。 雖然仍存在不少問題，但短短二十多年做到

27、如此進(jìn)展已屬不易。而且法律制度的改革一直朝著民主和法治的目標(biāo)邁進(jìn)，相信會越來越完善。以下是我國主要立法的簡要介紹。憲法我國的根本大法，在法律制度體系中居于最高地位。下層的法律法規(guī)的制訂不得與其原則和精神相悖。 現(xiàn)行的憲法于 1982 年通過，為我國的第四部憲法。 之后又在 1988 年、 1993 年、 1999 年和 2004 年進(jìn)行了四次修改。 1993 年的修改正式規(guī)定了“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”，而 2004 年的修改則將“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”寫進(jìn)了憲法。刑法刑法在 1979 年通過以后，在 1997 年進(jìn)行了一次全面修改。這次修改旨在體現(xiàn)當(dāng)代的刑法思想，進(jìn)步很大。 “罪刑法定”

28、、“疑罪從無”等原則得以確立。行政法主要法律有行政復(fù)議法 、行政處罰法 、國家賠償法 、立法法和行政許可法等。民商事法律總則性的法律為民法通則 。在經(jīng)濟(jì)主體方面有 公司法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法、合伙企業(yè)法以及有關(guān)外資企業(yè)的法律等；在合同領(lǐng)域有1999 年的合同法 ；在知識產(chǎn)權(quán)方面有專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法；在競爭方面有反不正當(dāng)競爭法；對弱勢交易主體保護(hù)方面有消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 、產(chǎn)品質(zhì)量法 和勞動法 等。經(jīng)濟(jì)管理法律在稅收、計(jì)劃、價(jià)格、審計(jì)等方面均有專門立法。行業(yè)監(jiān)管方面有保險(xiǎn)法、人民銀行法 、商業(yè)銀行法和證券法等，對外資的促進(jìn)則體現(xiàn)在有關(guān)外資企業(yè)的法規(guī)和條例中。程序法方面 國家基本法律有民事訴訟法

29、、仲裁法、刑事訴訟法和行政訴訟法。3法律規(guī)則的實(shí)施我國的審判機(jī)關(guān)為最高人民法院和各級地方法院，實(shí)行兩審終審制。檢察院負(fù)責(zé)批捕和公訴工作， 而公安局則負(fù)責(zé)偵察和審訊。 近年來， 有關(guān)公檢法系統(tǒng)的改革措施不斷出臺，總的方向是促進(jìn)司法獨(dú)立和司法公正。這些改革主要集中在以下三個(gè)方面：一是提高公檢法隊(duì)伍人員的素質(zhì)。對于法官和檢察官的任職門檻從學(xué)歷、考試等方面提高要求；二是嚴(yán)格執(zhí)法程序；三是在保證辦案質(zhì)量的同時(shí)，提高司法效率。雖然我國司法體系的現(xiàn)狀并不令人滿意，但是從無到有、從差到好的轉(zhuǎn)變畢竟需要一個(gè)過程?？梢灶A(yù)見的是，隨著我國公民權(quán)利意識的提高和法治進(jìn)程的加速，司法體系的改革也將更加深入。第二節(jié)商人及其

30、法律環(huán)境一、正確理解“商”和“商人”商事活動是有關(guān)商業(yè)交易或經(jīng)濟(jì)往來。 人與人之間的交易活動形成了 “市場”，所謂市場，就是交易的發(fā)生環(huán)境，可以是有形的，也可以是無形的。市場中的交易促進(jìn)了資源的有效配置，有助于提高經(jīng)濟(jì)效率。法律上的人包括自然人和法律上擬制的人，主要是法人實(shí)體，如公司。因此對商人的理解應(yīng)為從事經(jīng)濟(jì)活動的民事主體，包括個(gè)人、各種法人或非法人組織。二、商法商人的法律環(huán)境商法是有關(guān)從事商事或經(jīng)濟(jì)活動的民事主體的法律。由于商事活動主要是民事主體之間的交易行為，因此商法主要是私法性質(zhì)。長期的市場交易過程中形成了大量的習(xí)慣或慣例，商法中的根本原則和主要法律規(guī)則，如契約自由、誠實(shí)信用等，多來

31、自于長期商人自治形成的慣例。國家對于市場和商事活動一般以不干預(yù)為基本原則，此謂市場自由。商人自治與市場經(jīng)濟(jì)中的市場自由原則是一脈相承的。自由市場經(jīng)濟(jì)主張個(gè)人主義，但這并不意味著對之毫無約束。市場并非是萬能的。很多時(shí)候市場存在著“失靈”問題，如信息的不對稱、壟斷、公共產(chǎn)品的提供、外部效應(yīng)等。為糾正市場失靈，國家權(quán)力會介入到市場，比如糾正壟斷問題、強(qiáng)制信息披露、經(jīng)營公共事業(yè)、制約負(fù)外部性等?；谑袌鍪ъ`的調(diào)節(jié)是最低程度的國家干預(yù)。除此之外，不少國家，尤其是后起的新興工業(yè)化國家以及發(fā)展中國家，都在積極主動地通過法律政策工具來影響經(jīng)濟(jì)。最突出的表現(xiàn)有二：一是對重要行業(yè)的監(jiān)管，這些行業(yè)往往對國家經(jīng)濟(jì)的整

32、體安全和發(fā)展有重要意義，比如金融、電信等；二是以積極的產(chǎn)業(yè)政策來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，比如促進(jìn)外資引進(jìn)、扶持戰(zhàn)略行業(yè)、保護(hù)幼稚產(chǎn)業(yè)等。國家基于社會整體利益對市場的干預(yù)的范圍在擴(kuò)大，由最低程度的干預(yù)擴(kuò)展為對經(jīng)濟(jì)的宏觀管理。這些國家干預(yù)和管理經(jīng)濟(jì)的活動主要表現(xiàn)為各種相關(guān)法律政策的實(shí)施，可統(tǒng)稱為有關(guān)經(jīng)濟(jì)管理活動的法律，即經(jīng)濟(jì)法。傳統(tǒng)的私法意義上的商法與現(xiàn)代的公法意義上的經(jīng)濟(jì)法并不是涇渭分明的，很多內(nèi)容互相關(guān)聯(lián)，互相滲透。因此很多學(xué)者對商法和經(jīng)濟(jì)法的劃分大傷腦筋，本書對此爭論不作闡述，而是著重于對具體規(guī)則及相關(guān)理論的理解。本書寫作的視角是圍繞從事經(jīng)濟(jì)活動的民事主體商人展開，來分析市場主體從事經(jīng)濟(jì)活動的法律環(huán)境

33、，即影響商事主體之決策和行為的基本法律構(gòu)成。顯然，影響商事主體之行為的法律不僅包括私法性質(zhì)的規(guī)定，也包括公法性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)管理的法律。由于篇幅所限，本書所闡述的商法體系仍以私法內(nèi)容為主，另外包括一部分國家干預(yù)合同自由和市場自由的內(nèi)容。對于宏觀經(jīng)濟(jì)管理方面的法規(guī)，本書不涉足。本書的體系為：? 導(dǎo)論：第一章。介紹法律、商法以及商法的理論主線。? 組織：第二章至第五章。即市場主體以怎樣的組織形式進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動，以及組織的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，主要探討公司治理結(jié)構(gòu)。? 權(quán)利：第六章至第七章。分析商人進(jìn)行民事活動所涉及的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等方面。? 交易：第八章至第十章。交易指市場主體之間的交換活動，主要通過合

34、同形式表現(xiàn)出來。? 干預(yù)：第十一章至第十四章。對消費(fèi)者和雇員的保護(hù)是對交易自由的干預(yù)，反壟斷和反不正當(dāng)競爭則是對市場競爭自由的干預(yù)，另外還有解決爭議的法律途徑。第三節(jié)商法的學(xué)習(xí)一、商法的重要性對法學(xué)院的學(xué)生來說，商法是法學(xué)學(xué)科的重要組成部分，缺少它知識體系不完整。但對于經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)的學(xué)生來說，其重要性何在？在美國，商學(xué)院學(xué)生學(xué)習(xí)這門課程的十個(gè)理由是：? 了解企業(yè)經(jīng)營管理的法律規(guī)則。? 熟悉對企業(yè)經(jīng)營自由的法律限制。? 對競爭對手的可能的錯(cuò)誤行為形成警覺意識。? 認(rèn)識到法律對企業(yè)家之行為的限制。? 能夠與律師溝通。? 做一個(gè)更見多識廣的公民。? 拓展職業(yè)才能。? 探索企業(yè)決策之令人著迷的復(fù)雜性。

35、? 增加對企業(yè)倫理問題的認(rèn)識。? 開闊眼界，了解法律和商業(yè)，很令人興奮。對經(jīng)濟(jì)或管理專業(yè)的很多學(xué)生來說， 課程的實(shí)用性更受到重視。 其中，MBA 或 EMBA 學(xué)生多以職業(yè)經(jīng)理人為職業(yè)目標(biāo)，選擇課程更注重其實(shí)用性。在國內(nèi)和國外的諸多商學(xué)院或經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，商法或類似課程已被列為MBA 和 EMBA項(xiàng)目的核心課程。這一事實(shí)可以說明商法對于經(jīng)營管理的重要性。商法課程之所以對經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)很重要，正是由于任何企業(yè)的經(jīng)營活動都要受到法律環(huán)境的制約。任何企業(yè)決策都要在法律劃定的框架內(nèi)進(jìn)行。在當(dāng)今社會，法律對于企業(yè)決策的影響力日漸增大。因此，商法課程也被稱為“企業(yè)的法律環(huán)境”。學(xué)習(xí)商法之后，一個(gè)學(xué)生可以達(dá)到如

36、下的目標(biāo)：? 了解你的法律義務(wù)。法律義務(wù)是法律設(shè)定的法律界限，逾越它意味著法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。對法律義務(wù)的了解可以避免或減少法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。? 了解你的法律權(quán)利。權(quán)利是選擇的自由，是帶來利益的機(jī)會。行使權(quán)利必須先了解它。對于一個(gè)有企業(yè)家意識的人來說，放棄任何利益機(jī)會都是不明智的。作為公民， 不了解和積極主張自己的權(quán)利， 也不是法治社會中的一個(gè)合格公民。? 了解你的競爭對手。法律為競爭設(shè)立了衡量標(biāo)準(zhǔn)。另外，你所具有的權(quán)利和義務(wù)你的競爭對手也具有。學(xué)習(xí)商法可以幫你預(yù)測或評價(jià)你的競爭對手的決策和行為。? 了解你的利益相關(guān)者的權(quán)利。企業(yè)的利益相關(guān)者包括股東、債權(quán)人、企業(yè)內(nèi)員工等，了解他們的權(quán)益和企業(yè)的相應(yīng)

37、義務(wù)，可以更好地做出合法而合理的決策。? 了解消費(fèi)者的權(quán)利。國家對消費(fèi)者予以特殊保護(hù)。另外，在消費(fèi)者中建立良好的信譽(yù)也是企業(yè)競爭的重要策略。? 了解你自己。了解你作為公民、企業(yè)員工、經(jīng)理人或企業(yè)家時(shí)的權(quán)利和義務(wù)。二、學(xué)習(xí)批判性思考商法是一門實(shí)用性的學(xué)科，這毋庸置疑。通過商法的學(xué)習(xí)，可以了解法律規(guī)則，以及由案例分析了解社會。學(xué)習(xí)法律還可以帶給你更多的收獲，最需要提示的一點(diǎn)就是：學(xué)會思考。思維的訓(xùn)練，其重要性要遠(yuǎn)超過知識的記憶。而且，只有思維活躍，才能系統(tǒng)深入地理解知識。無論是做律師、法官，還是做經(jīng)理、企業(yè)家，思維的邏輯性與縝密性、開拓性與創(chuàng)新性是成就事業(yè)的重要因素。法律是最具邏輯性的學(xué)科，通過對

38、立法和判決的研讀可以讓人能分辨事實(shí)、抓住重心、有理有據(jù)地進(jìn)行分析。同時(shí)它又直面現(xiàn)實(shí)，在分析的同時(shí)可以引發(fā)對社會問題的深層次思考。近年來，在西方國家，大學(xué)教育對思維訓(xùn)練的重視已超過知識的傳授。一個(gè)非常流行的詞匯是“批判性思考（Critical Thinking ）”。根據(jù) Robert Ennis 的定義，批判性思考是指“合理的、有深度的思考，重心是決定要相信什幺或要做什幺” 。 這個(gè)定義強(qiáng)調(diào)了批判性思考的兩個(gè)重要因素：一是思考的理性和深入；二是在思考的基礎(chǔ)上進(jìn)行決策。但怎樣做到深入和理性？怎樣進(jìn)行決策呢？批判性思考應(yīng)該有以下過程：1收集和篩選信息。 相關(guān)的事實(shí)和信息有哪些？哪些是有用的， 哪些

39、是沒有用的？對有用的信息，要依其重要性進(jìn)行歸類排序。2發(fā)現(xiàn)問題和爭議。爭議的焦點(diǎn)是什幺？對問題的認(rèn)識有哪些相互爭議的觀點(diǎn)，其各自的依據(jù)又是什幺？3尋找分析的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)?？梢允抢碚摗W(xué)說、信念，也可以是習(xí)慣或規(guī)則。4理解分析的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。 分析標(biāo)準(zhǔn)往往比較抽象， 對其中的術(shù)語和原則應(yīng)作怎樣的解釋和理解？5確定分析的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。 結(jié)合相關(guān)事實(shí)篩選出重要的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。 標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)之間如何互相補(bǔ)充以做總體把握？如果互相沖突，如何平衡？6嘗試得出結(jié)論。如果不能得出結(jié)論或結(jié)論不具說服力，請繼續(xù)往下進(jìn)行。7分析影響決策的原因。 是缺乏相關(guān)事實(shí)或信息？是缺乏分析標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)？對分析標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的理解不透徹？8根據(jù)

40、找出的原因回溯到相應(yīng)階段，重新進(jìn)行思考和分析。如果得出了結(jié)論，批判性思考的過程到此為止嗎？不，請繼續(xù)。9不斷反思。時(shí)勢變遷，對理論和規(guī)則的認(rèn)識也在變化。思考最忌諱兩點(diǎn)：一是盲目信從已有的結(jié)論或觀點(diǎn)；二是對一時(shí)得出的結(jié)論，在時(shí)間變化后，仍然僵硬堅(jiān)持。所以，要敢于懷疑，不盲從。要不斷反思自己，反思已得出的結(jié)論，將反思的習(xí)慣持續(xù)不斷地保持下去。勇于質(zhì)疑、小心求證、常想常新，這就是所謂的批判性思維。學(xué)習(xí)法律切忌只 “以法論法” 。法律是一個(gè)開放的學(xué)科， 很多立法和判決的理由來自于其它學(xué)科的分析，有哲學(xué)、政治學(xué)以及經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科的理論作為依據(jù)。商法涉及的是市場交易等經(jīng)濟(jì)活動，因此與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的關(guān)系更為密切

41、。經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)的學(xué)生在學(xué)習(xí)商法時(shí)，千萬不要閑置已經(jīng)學(xué)過的經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)的知識！法學(xué)院的學(xué)生要學(xué)好商法，建議適當(dāng)補(bǔ)充一些經(jīng)濟(jì)學(xué)知識。一個(gè)有創(chuàng)新精神的學(xué)生，應(yīng)積極尋找立法背后的理論依據(jù)，結(jié)合事實(shí)來深入理解法律和案例。并進(jìn)而大膽懷疑和反思有關(guān)的理論和現(xiàn)有的立法與判決，通過批判性思考，不斷進(jìn)行批評，提出問題，并嘗試提出改進(jìn)的建議。三、理解商法的理論主線商事主體之間的關(guān)系有交易和競爭兩類。一方面，每一個(gè)主體都有進(jìn)行交易和競爭的權(quán)利；另一方面，他們的行為又要受到相關(guān)義務(wù)規(guī)定的制約以及相應(yīng)政府部門的管理。由此在商法的立法和實(shí)踐中，存在著如何解決權(quán)利與權(quán)力之沖突的問題。擴(kuò)張權(quán)利即擴(kuò)張經(jīng)濟(jì)活動的自由，擴(kuò)張權(quán)力即

42、擴(kuò)張經(jīng)濟(jì)干預(yù)和管理以限制市場的自由，兩者是此長彼消的關(guān)系。這一矛盾即為市場和政府的關(guān)系。解決這一矛盾也就為理解商法中權(quán)利以及權(quán)力的界限提供了理論依據(jù)。這是理解商法的第一條理論主線。不僅權(quán)利與權(quán)力之間存在矛盾，不同主體的權(quán)利之間也有沖突。在資源稀缺的社會，利益沖突在所難免。沖突直接反映為爭端和訴訟?？紤]到立法和司法資源的有限性，法律不可能規(guī)范所有爭議。哪些爭端應(yīng)進(jìn)入法律的領(lǐng)域，哪些爭端應(yīng)留給道德來規(guī)范？立法時(shí)的規(guī)則設(shè)定如何劃分權(quán)利與權(quán)力、 不同主體的權(quán)利之間的界限？在面對抽象的規(guī)則時(shí)，法官如何正確理解規(guī)則并做出合理的判決？這需要對立法背后的理論因素予以掌握。任何法律，包括商法，都以公平為第一要義

43、，可以說公平是法律的靈魂。與此同時(shí)，法律和判決又有其社會影響，不是只適用于一個(gè)案件，需考慮到對社會的整體影響，這就是所謂社會政策的考慮。在經(jīng)濟(jì)方面，個(gè)體的商業(yè)自由與整體的經(jīng)濟(jì)福利之間難免存在沖突，由此引出學(xué)習(xí)商法的第二條理論主線：效率與公平。下面分別闡述市場與政府、效率與公平。四、市場與政府1自利與利益沖突經(jīng)濟(jì)學(xué)的首要假定是經(jīng)濟(jì)人，經(jīng)濟(jì)人是“自利”的。對這個(gè)假定沒有必要進(jìn)行價(jià)值判斷，這只是一個(gè)事實(shí)的陳述。雖然不是所有的人都這樣，但畢竟“自利”是人類最根本的特性。自利的人追求自身利益的最大化，稀缺的資源由此更加稀缺。經(jīng)濟(jì)人彼此進(jìn)行交易，對手之間進(jìn)行競爭，形成市場。市場的內(nèi)涵一是“交換”或“交易”

44、 ，二是競爭。在交易和競爭中每個(gè)人都想最大程度地占有資源，由此產(chǎn)生利益沖突。2市場失靈在市場中，影響市場主體決策的是價(jià)格信號。每個(gè)人都隨價(jià)格信號的指引來投資、生產(chǎn)和消費(fèi)，資源的配置也由此趨向優(yōu)化，即資源流向最能產(chǎn)生效益的部門或企業(yè)那里。在完全競爭的情況下，市場主體無法影響市場價(jià)格，市場的進(jìn)入和退出也能迅速實(shí)現(xiàn)，資源的配置可達(dá)到最優(yōu)狀態(tài)。但完全競爭只是理論模型，它有四個(gè)前提假定：充分的信息、給定的價(jià)格、同質(zhì)的產(chǎn)品、無障礙的市場進(jìn)出，這些假定在現(xiàn)實(shí)世界的市場中不可能完全實(shí)現(xiàn)。因此現(xiàn)實(shí)的市場往往偏離最優(yōu)狀態(tài)，即市場失靈。市場失靈有四種情況：一是壟斷，即某個(gè)或某些市場主體影響或控制市場價(jià)格；二是信息的

45、不對稱和不充分，即有關(guān)交易的信息不真實(shí)、不完全或不對稱，從而影響市場主體的決策；三是公共物品的供給，公共物品，如國防、道路、指示牌等，為社會需要，但因?yàn)樵谙M(fèi)上不具有排他性，因此沒有哪個(gè)企業(yè)愿意生產(chǎn)，造成供給上的缺乏；四是外部效應(yīng)，市場主體的生產(chǎn)和消費(fèi)本身產(chǎn)生對外部的負(fù)面影響，自己不負(fù)擔(dān)成本卻影響社會的總體福利，典型例子是污染。3對市場失靈的國家干預(yù)對上述市場失靈的情況需政府介入，如限制壟斷、增加信息和公共物品的供給以及制約外部效應(yīng)等。四個(gè)方面的干預(yù)都在相關(guān)法律中得以體現(xiàn)，這里依次給出四個(gè)立法的例子來對應(yīng)四種干預(yù)情況：反壟斷法、欺詐導(dǎo)致合同可撤銷、部分公用事業(yè)由政府控制、對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。政府

46、糾正市場失靈以促進(jìn)市場趨向完全競爭的方向，從而優(yōu)化資源配置，即提高效率。這是政府最基本的干預(yù)形式，也是政府的一個(gè)重要職能。4政府其它三項(xiàng)干預(yù)經(jīng)濟(jì)的職能政府的另一個(gè)經(jīng)濟(jì)方面的職能是管理經(jīng)濟(jì)，主要包括收入再分配、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)以及產(chǎn)業(yè)政策等三項(xiàng)職能。再分配是通過稅收、社會福利等手段來扶助弱勢群體，其目標(biāo)是正義，但再分配的范圍有限，過度則影響效率。穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)是在宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)生異常波動時(shí)，通過貨幣政策和財(cái)政政策進(jìn)行調(diào)整。一旦經(jīng)濟(jì)運(yùn)行正常，則政府介入要減少并退出。而產(chǎn)業(yè)政策是對產(chǎn)業(yè)予以區(qū)別對待，相應(yīng)進(jìn)行監(jiān)管、扶持、保護(hù)和促進(jìn)，從而達(dá)到總體經(jīng)濟(jì)增長的目標(biāo)。5政府的經(jīng)濟(jì)職能與商事立法在政府的四項(xiàng)經(jīng)濟(jì)職能中，前三項(xiàng)的干

47、預(yù)程度有限，要幺是范圍有限，如收入再分配；要幺是被動的暫時(shí)的應(yīng)對，如糾正市場失靈和穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)，一旦異常情況消失，則退出市場。而產(chǎn)業(yè)政策則體現(xiàn)了對經(jīng)濟(jì)的主動積極和長期的干預(yù)。發(fā)達(dá)國家的政府職能一般僅限于前三種，而產(chǎn)業(yè)政策工具在發(fā)展中國家使用最為頻繁。政府的經(jīng)濟(jì)職能如圖1-3 所示。糾正市場失靈效率收入再分配平等穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定政府的經(jīng)濟(jì)職能監(jiān)管產(chǎn)業(yè)政策扶持增長保護(hù)促進(jìn)圖 1-3政府的經(jīng)濟(jì)職能發(fā)展中國家為了加速經(jīng)濟(jì)發(fā)展，政府頻繁使用產(chǎn)業(yè)政策工具，這種經(jīng)濟(jì)促進(jìn)模式可稱為“政府主導(dǎo)” 。一方面， 的確有不少成功的例子，如東亞和東南亞國家20 世紀(jì) 60 年代到90 年代經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，被譽(yù)為“東亞奇跡”。但

48、另一方面，經(jīng)濟(jì)干預(yù)就是權(quán)力的擴(kuò)張，權(quán)力向市場擴(kuò)張得越深，市場本身的作用就會受到抑制，市場機(jī)制會受到破壞。20 世紀(jì)90 年代以來，不少亞洲國家經(jīng)濟(jì)衰退，金融風(fēng)險(xiǎn)的抵御能力差，從而引發(fā)對政府主導(dǎo)模式的反思：是不是政府的手伸得太長了些？由此，在進(jìn)行商事或經(jīng)濟(jì)方面的立法時(shí)，一個(gè)重要任務(wù)就是合理界定政府干預(yù)與市場自由的邊界，并且，通過限制政府權(quán)力來抑制其負(fù)面效應(yīng)。無論怎樣界定，都要尊重一個(gè)大的前提：在市場經(jīng)濟(jì)中，市場的作用要放在第一位。另外，需要對市場的作用與不足、政府的作用和不足有全面的了解，不可偏頗一隅。如果上述任務(wù)能夠很好地完成，則在發(fā)揮政府作用和保護(hù)市場效率方面達(dá)到平衡。限制政府權(quán)力也是一個(gè)法

49、治進(jìn)步的過程。政府權(quán)力的設(shè)定來自法律，對其權(quán)力的限制也是通過理性的立法和嚴(yán)格的司法來達(dá)到。這需要保障立法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)本身的中立，并切實(shí)提高立法者和司法者的“法律素質(zhì)” 。我國是轉(zhuǎn)軌的發(fā)展中國家。發(fā)展的落后需要加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌是建立和完善市場經(jīng)濟(jì)的過程，就是政府權(quán)力逐漸從市場中撤出的過程，而政府權(quán)力的受限也是法治進(jìn)步的過程。因此經(jīng)濟(jì)體制和政治體制的轉(zhuǎn)軌在同步進(jìn)行。由于是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，因此，一方面，要克服傳統(tǒng)的陳舊制度的束縛，大力改革；另一方面，由于轉(zhuǎn)軌過程尚未完成，不可簡單地模仿和移植西方國家的某些先進(jìn)制度，否則可能會因過于超前而“水土不服” 。專題案例 1-2政府主

50、導(dǎo)的制度創(chuàng)新及其弊端制度創(chuàng)新的主體有個(gè)人、個(gè)人之間自愿形成的合作團(tuán)體與國家機(jī)構(gòu)。創(chuàng)新活動也因主體的區(qū)別在三個(gè)層次上展開。前兩個(gè)層次的創(chuàng)新為主體在微觀社會活動中的制度創(chuàng)新，可稱為自律性制度的創(chuàng)新；后一層次的創(chuàng)新則是宏觀管理層面上的制度創(chuàng)新，為國家之管理制度的創(chuàng)新，包括政府決策與國家法律的創(chuàng)新。因時(shí)、因地、因需要不同，微觀層面的創(chuàng)新與宏觀層面的創(chuàng)新各有先后，互相作用關(guān)系不同，形成不同的制度創(chuàng)新在發(fā)展中國家的發(fā)展過程中，政府在制度創(chuàng)新方面起著無可比擬的重要作用。許多國家將政府置于創(chuàng)新的核心地位，這種發(fā)展模式稱為政府主導(dǎo)。在政府主導(dǎo)模式下，宏觀制度創(chuàng)新的主體 國家機(jī)關(guān)的職能與權(quán)力集中于政府；立法機(jī)構(gòu)將

51、相關(guān)法律（主要是經(jīng)濟(jì)法律）的立法權(quán)轉(zhuǎn)于政府。政府還取得了準(zhǔn)司法的執(zhí)法權(quán)，集決策、立法、執(zhí)法于一身。此為政府主導(dǎo)的主要表現(xiàn)。政府主導(dǎo)使政府?dāng)[脫了既定法律制度的束縛，減少了決策、立法的環(huán)節(jié)，有利于改革急需的新制度的出臺；而且，政府有一定的執(zhí)法權(quán)，加速了制度的推行與實(shí)施。但從另一個(gè)方面看，政府主導(dǎo)地位有可能引起不良的連鎖反結(jié)構(gòu)。應(yīng)，扭曲了整個(gè)系統(tǒng)的合理運(yùn)作和制度創(chuàng)新過程，這一點(diǎn)在市場發(fā)展中表現(xiàn)得尤為明顯。第一，政府立法權(quán)的集中導(dǎo)致立法單一，層次不明，結(jié)構(gòu)混亂。因?yàn)檎男姓傩詻Q定了其行為的“短期性”，即力求短期政績的出現(xiàn)，法規(guī)多集中于刺激性、鼓勵(lì)性的規(guī)定；或?yàn)榫S持市場的暫時(shí)太平景象，出臺強(qiáng)有力的市

52、場管制措施，直接干預(yù)市場主體的行為。立法結(jié)構(gòu)的失衡，不利于市場的健全發(fā)展。第二，政府對于市場仍要執(zhí)行其固有的管理職能。在政府主導(dǎo)模式中，這一管理職能得以強(qiáng)化，管理范圍從市場準(zhǔn)入的批準(zhǔn)、市場風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防和遏制到事后補(bǔ)救，政府的管理無處不在。 政府不僅是市場的管理者，還是市場的保護(hù)者。管理不僅沒有趨向宏觀、間接、外部管理的目標(biāo)，還朝相反方向運(yùn)作，從而扭曲了市場運(yùn)行機(jī)制。第三，缺少對政府行為的制約導(dǎo)致政府職權(quán)濫用，大量“尋租行為”與“黑幕交易”產(chǎn)生。一方面造成市場主體間競爭的不公平，扭曲市場競爭；另一方面，官商結(jié)合進(jìn)一步阻礙政府對市場職能的合理化轉(zhuǎn)變。第四，在政府主導(dǎo)模式中，法律是政府推行其政策的工具。一方面，政策的多變導(dǎo)致法律的多變；另一方面，立法形式混亂，法規(guī)與決定、指令區(qū)分不清，不僅折損法律的權(quán)威性，導(dǎo)致市場短期行為增多，而且法律透明度差，與法治經(jīng)濟(jì)的宗旨不符。第五，政府對于市場的介入應(yīng)隨著市場的發(fā)展由多變少，由強(qiáng)減弱，即在推動市場發(fā)展的同時(shí)，逐步指導(dǎo)和協(xié)助市場建立起自律制度，以形成自我約束的市場機(jī)制。但在政府主導(dǎo)模式中，政府的干預(yù)呈增多增強(qiáng)趨勢，政府權(quán)威凌駕于法律權(quán)威，市場行為決定于政府行為， 市場越來越難以脫離政府獨(dú)立運(yùn)行。宏觀制度創(chuàng)新未帶動微觀制度創(chuàng)新，制度創(chuàng)新過程的扭曲導(dǎo)致創(chuàng)新結(jié)果的偏頗。思考如何發(fā)揮政府主導(dǎo)的“