第一章商法的歷史發(fā)展

1、第一章 商法的歷史發(fā)展第一節(jié) 西方國家商法的產(chǎn)生和發(fā)展一、古代西方國家商法（一）古代西方國家商法的內(nèi)容 一般認為，古代商法是指中世紀以前的商法，即指公元 10 世紀以前在人類歷史上存在 的商業(yè)慣例和商事習慣法。在古代東方文明中，對商法內(nèi)容規(guī)定較多的是公元前 1750 年頒 布的漢姆拉比法典 ，該法典對有關借貸利息、倉儲、代理等商事問題作了規(guī)定，但是這 種規(guī)定是零散的。1、古希臘商法 在古希臘，由于地理優(yōu)勢，環(huán)地中海的一些城邦國家，例如雅典、克林斯等地的海商 貿(mào)易的非常繁榮。 貿(mào)易的發(fā)展， 促進了調(diào)整貿(mào)易法律規(guī)定的產(chǎn)生， 古希臘人制定的 羅得法 被認為是古代商法的最初形式。 其中有些關于商事方面

2、的規(guī)定， 特別是海商方面內(nèi)容的規(guī)定， 為以后海損和海上保險及海商信用制度奠定了基礎。2、古羅馬法商法 羅馬法是古代商法中反映私有制商品生產(chǎn)和商品交換最完備、最典型的法律。羅馬法 后期萬民法中關于代理、 冒險借貸、 海運賠償?shù)纫?guī)定構成了早期商法的基本內(nèi)容。 羅馬法確 立了若干商事原則：第一，企業(yè)組織方面，出現(xiàn)了無限責任和有限責任兩種企業(yè)組織形式。 第二，對不正當競爭的限制。第三，對商事活動的安全規(guī)定了一些特殊責任。 第四，在金融和銀行領域中，羅馬商法也確立了一些重要的制度。 第五，羅馬法在商品買賣方面也有一些重要規(guī)定，促進了買賣行為的發(fā)展。（二）古代西方國家商法的特點 古代西方國家商法的特點是：

3、1、在法律形式上古代商事法律沒有形成獨立的法律體系，以逐漸形成的商事慣例為主。即使有一些成文法規(guī)定， 也是對一些商事慣例的認可。 古代商法在客觀上無法與近現(xiàn)代商法 相比擬。2、商法的在內(nèi)容上主要是以調(diào)整對集市的管理為主，例如對交易行為、主體和交易對 象、以及相關的債權債務為主。3、古代商事習慣和商事習慣法從一開始就具有很強的國際性。在古代西方國家，為數(shù) 不多的商事規(guī)則主要表現(xiàn)為海上貿(mào)易活動， 因此，有關的商事規(guī)則主要表現(xiàn)為國際性的商事 規(guī)則，國內(nèi)商事規(guī)則不多。4、商法中的海商法內(nèi)容較發(fā)達。 由于海上貿(mào)易的發(fā)達， 因此， 海商法的內(nèi)容相對發(fā)達。二、中世紀的商法（一）中世紀商法的產(chǎn)生和發(fā)展 歐洲中

4、世紀的商法是近代商法的起源。中世紀商事法主要是指公元 11 年至 16 世紀在 歐洲，特別是在地中海沿岸和亞得里亞海沿岸， 波羅的海和北海沿岸的一些城邦中的商人法。歐洲中世紀，除了海上商事活動的迅速發(fā)展之外，陸地商事活動亦得到迅速發(fā)展。在 歐洲中世紀， 不同國家的商人為了交換自己的貨物， 他們往往進行定期的集市活動。 因此產(chǎn) 生了人們稱之為商人共同法的商法。（二）影響中世紀商人法發(fā)展的基本要素1、中世紀商人法的形成，商人團體起了重要作用。商人基爾特（merchant guild ）團體為維護自身利益， 依據(jù)其爭取的自治權和裁判權制定了大量的商事自治法規(guī)， 并在此基礎 上形成了商人法（ law

5、of merchant ）。2、中世紀商人法的發(fā)展，商人法院的建立起了重要作用。隨著城市的興起和商人團體 的發(fā)展，在城市中普遍建立起了特別法院商人法院。3、中世紀商事法的發(fā)展受意大利的商事法影響很大。4、中世紀商法的發(fā)展與人們觀念的轉(zhuǎn)變有密切的關系。（三）中世紀商法的主要特點1、中世紀的商法是商人法，它通常采取屬人主義立場，其大部分規(guī)則僅適用于商人之 間，在許多情況下往往僅適用于行會內(nèi)部的商人之間。2、中世紀商法主要表現(xiàn)為商事制定法和商事習慣法。在法律淵源上，以城市法、海商 法、商業(yè)行會規(guī)約、商業(yè)法院裁判、商事習慣為主要淵源。3、商法既表現(xiàn)為國內(nèi)法，也表現(xiàn)為國際法。4、教會法在調(diào)整商事關系方面

6、起到一定的作用。三、近現(xiàn)代商法（一）近代商法的發(fā)展 近代商法，即歐洲早期的商事成文法。近代商法是在中世紀商法的基礎上發(fā)展起來的。中世紀末，特別是 16 世紀后，隨著商品經(jīng)濟的進一步發(fā)展，歐洲的一些國家封建割據(jù)勢力 逐漸衰落， 中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法開始被廢棄， 統(tǒng)一的民族國家逐步形成。 早期的自治 城邦也已不復存在。 隨著國家機器的日益強化， 國家干預商事事務， 商事習慣法逐漸被國家 的商事立法所取代。（二）近代商法的主要內(nèi)容1、國家制定商法最早始于法國。 1673 年，法國國王路易十四分別頒發(fā)了陸上商事條 例。該條例被后世學者認為是近代法國商事立法的起源，主要包括商人、票據(jù)、破產(chǎn)、商 事裁

7、判、管轄等。 1861 年又頒布了法國海事條例 ，其內(nèi)容共計五編，分別規(guī)定了海上裁 判所、海原機穿云、還是契約、港口警察、海上漁獵。2、德國從 18 世紀起也以商人習慣法為依據(jù)，開始制定成文商事法。德國當時的成文法 主要有：普魯士海商法 、普魯士票據(jù)法 、普魯士保險法等。歐洲各國早期的商事成文法實質(zhì)上僅僅是對中世紀商人習慣法的確認其內(nèi)容明顯帶有濃 厚的商人法或?qū)儆谌朔ǖ奶卣?。四、現(xiàn)代商法19 世紀以后，隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，為保護資本主義商品經(jīng)濟關系，推動商 事活動，歐洲大陸國家相繼開始了大規(guī)模的法典制定活動。（一）法國的商事立法1673 年 頒布了商事條例 、 1681年頒布了海事條例

8、 、1804 年頒布法國民法典 1807 年通過了法國商法典 ，對商事條例和海事條例進行了大量的繼承。1、內(nèi)容：分為四篇：商法總則、海商、破產(chǎn)、商事法院2、模式：采用客觀主義立法模式，以商行為觀念為立法基礎，只要行為的性質(zhì)屬于商 行為，就適用商法。3、貢獻：但其意義十分巨大。第一，它是近現(xiàn)代商法典的開端。第二，它開創(chuàng)了民商 分立的立法先例。 19 世紀以來，先后有 40 多個國家頒行商法典 。第三，改商人法為商 事行為法， 開創(chuàng)了商事行為主義即客觀主義立法例。 首次打破了中世紀商人法只適用商人階 層的特權而使商法具有普遍性，具有劃時代的意義。4、影響與局限：盧森堡、比利時、西班牙、葡萄牙、希臘

9、、埃及、土耳其、阿根廷、 烏拉圭、墨西哥、秘魯?shù)?，形成了以法國為代表的法國法系。但是存在局限性：公法私法?分、實體法和程序法不分、重海商輕陸商（二）德國的商事立法1861年普通商法典 、1897 年頒布了德國商法典 ，并于 1900年與德國民法典 同時生效。1、內(nèi)容。 1861 年德國普通商法典是以普魯士普通法為基礎制定的，其內(nèi)容除 總則外，分為商人、公司、隱名合伙及共算商事合伙、商事行為、海商5 編，未將票據(jù)、破產(chǎn)及商事訴訟列入其中。 該法典被稱為德國舊商法典。 德國新的商法典是在對舊法典進行多 次修訂后于 1897 年制定出來的。該法分為商人、商事公司與隱名合伙、商事行為、海商 4 編。

10、作為商法重要組成部分的票據(jù)法、保險法、及破產(chǎn)法等并未規(guī)定在德國商法典內(nèi)， 而是以單行法的形式另行頒行，且有限責任公司法于 1892 年才制定。德國商法典體 現(xiàn)了較好的立法技術。2、模式：采用主觀主義立法模式，以商人觀念為立法基礎，只要同一行為，商人為之， 就適用商法。 非商人為之則使用民法或其他的規(guī)定。 德國法上的商人 （凡是經(jīng)營商業(yè)的人均 為商人）不同于商人法中的商人（一個階層或階級）3、貢獻：首次打破了中世紀商人法只適用商人階層的特權而使商法具有普遍性，具有 劃時代的意義。4、影響：奧地利、瑞典、挪威、丹麥、等，形成了以德國為代表的德國法系。（三）日本的商事立法1、1899 年的舊商法典。

11、 日本在明治維新后， 進行了大規(guī)模的近代法典的編篡工作。 1890 年公布“舊商法典” ， 1899 年該法典獲得了議會通過，該法典有通則、海商法、破產(chǎn)三編， 共計 1064 條。此后日本又制定了許多單行商法。2、現(xiàn)行商法典?，F(xiàn)行日本商法典是1999 年對 1899 年法典修訂而成的。第一編總則；第二編公司；第三編商行為；第四編海商法。3、日本的商法典的立法原則屬于折衷主義。日本是許多國際商事條約的簽字國，在制 定國內(nèi)法時注意與國際公約和慣例相協(xié)調(diào)。 其商事法律的適用順序依次為： 商事條約、 商事 特別法、商法典、商習慣法、民事特別法、民法典和民事習慣法。（四）英美商法1、英美商法概述。英美法

12、系，不存在民法的概念，也不存在商法的概念，既無所謂的 民法典，也無所謂的商法典。英美國家， 其商事立法以習慣法和判例法為淵源，稱為普通法 或不成文法，同時輔之以衡平法。 19 世紀以來，制定了系列的商事單行法，以適應商業(yè)的 發(fā)展，并作為判例法的補充。2 、英國商法。英國是實行判例法制度的國家，只有實質(zhì)商法而不存在形式意義的商法。 因此， 在英國對商法歷來沒有一個統(tǒng)一的概念。 自 19世紀以來， 制定了一系列商事單行法， 如公司法、合伙法、破產(chǎn)法、票據(jù)法等。但商事判例法仍然是商法的最主要的淵源。制定法 僅僅是對判例的一種補充。 判例法在英和整個英美法系中居于至高無上的地位。 例外的只有 公司制度

13、和票據(jù)制度。英國商法內(nèi)容主要有：票據(jù)法、載貨證券法、合伙法、貨物銷售法、 商船法、破產(chǎn)法、海上保險法、有限合伙法，海上貨物運輸法、空中運輸法、公司法等。3 、美國商法。一些非官方機構，如美國法學會、美國律師協(xié)會、系列的統(tǒng)一法律，如統(tǒng) 一流通票據(jù)法、買賣法、載貨證券法、信托收據(jù)法、股份轉(zhuǎn)讓法、統(tǒng)一商法典、統(tǒng)一商事公 司法（示范公司法）等等。（1）統(tǒng)一商法典由美國法學會和全國州法統(tǒng)一委員會制定： 內(nèi)容涉及：總則、買賣、租賃、流通票據(jù)、銀行存款、資金轉(zhuǎn)讓、信用證、大宗轉(zhuǎn)讓和大宗 買賣、倉單、提單以及其他單證、投資證券、擔保交易等。（2）示范公司法的內(nèi)容包括：總則、目的與權力、名稱、辦公場所及代理、股

14、份與 分配、董事與管理人員、資產(chǎn)處理、公司設立與公司章程、解散、記錄與公司表冊等等。美國的聯(lián)邦立法：（ 3）聯(lián)邦證券法： 1933證券法、1934證券交易法 、1935公用企業(yè)控股公司法 、 1939信托合同法 、1940投資公司法 、1940投資顧問法 、1940證券投資者保護法 。第二節(jié) 我國商法的歷史沿革一、 1949 年前中國的商事立法（一）清朝末年的商事立法 我國商事立法始于清朝未年。 1908 年，清政府頒布大清商律，在體例上仿日本商法， 內(nèi)容上則多采用德國商法。 1914年，民國政府頒行 中華民國商律 。同年公布 公司條例 、 商人通例 。1917 年又采取民商合一制， 將商法總

15、則中的內(nèi)容編訂于民法典中， 1919 年頒 布票據(jù)法 、海商法、保險法，1937 年頒行商業(yè)登記法 。由此形成了舊中國民商 法典合一與單行商法補充的體例。（二）民國時期的商事立法 到了民國時期，中國商法得到了進一步的發(fā)展。在民國初年，將清商律略加修改 后進行實施。到了 1929 年，國民黨政府決定實行民商合一，同時制定了公司法 、海商 法、票據(jù)法、保險法 。二、 1949 年后的中國商事立法（一）我國目前采用民商合一體制新中國建立以后， 由于歷史和經(jīng)濟體制的原因， 我國始終未制定統(tǒng)一的商事基本法， 實 質(zhì)意義的商法也長期處于非系統(tǒng)化狀態(tài)。 改革開放以后， 特別是市場經(jīng)濟體制目標確立以后， 我國頒行了一系列商事單行法，既有商事主體（組織）法，也有商事行為法。我國目前采用民商合一體制。 多數(shù)學者也主張宜采民商合一體制， 主要理由有： 因我國 歷史關系， 商人本非特殊階層； 因社會發(fā)展進步， 民