第一章-法與法律

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上第一章 法與法律一、 法的詞源1) 中國(guó)古代:灋水:意味著“平之若水”,既像水一樣公平廌zhì:獨(dú)角獸中國(guó)古代創(chuàng)說(shuō)中的神獸能夠明斷人間的是非曲直去:本義為出走、離開(kāi)，引申為去除、驅(qū)除的意義 有裁判人間糾紛，懲辦人間邪惡，維護(hù)人間公平正義的三重寓意，體現(xiàn)了中國(guó)古代人對(duì)法律的認(rèn)知和期待。在古代，法就是律，“法”作為一種懲罰還有兩個(gè)特點(diǎn)： 自從商鞅“變法為律”后，法就總是以“律”的形式表現(xiàn)出來(lái)（如唐律） “法”或“律”一個(gè)隱含的，但是十分確定的含義，就是法、律、政、令出自君主，出自國(guó)家政權(quán)，并通過(guò)國(guó)家政權(quán)組織實(shí)施。Lex:比較具體的立法Jus:來(lái)自于正義，是有正義

2、2) 西方拉丁文英文Law:區(qū)別不同的場(chǎng)合與需要表示為a law,the law,lawsJustice:既有法律的含義,也有公平正義的含義 西方的正義女神朱斯提提亞(Justitia):蒙眼女性,白袍,左手提一天平,右手舉一劍。雙眼蒙布，象征約束個(gè)人傾向，不被外界干擾，不帶有任何歧視和偏袒；白袍，象征圣潔清白、剛正不阿；左手提一天平，象征公平裁判，法律面前人人平等；右手舉一劍，象征維護(hù)正義的力量與權(quán)力，和絕不姑息的決心。 德國(guó)法學(xué)家耶林曾說(shuō)過(guò)：“正義女神一手提天平，用它衡量法;另一手握劍，用它維護(hù)法。劍如果不帶著天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不帶著劍，就意味著軟弱無(wú)力。兩者相輔相成，只有在

3、正義之神揮劍的力量和掌秤的技巧并駕齊驅(qū)的時(shí)候，一種完滿(mǎn)的法治狀態(tài)才能占統(tǒng)治地位。二、 法的定義與形態(tài)1) 基本定義 法是人類(lèi)社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，是人類(lèi)在自己的社會(huì)生活形成的關(guān)于法律的各種認(rèn)識(shí)。 法是由國(guó)家制定或認(rèn)可的，以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社 會(huì)行為規(guī)范及其總稱(chēng)，以及包含相應(yīng)社會(huì)行為規(guī)范的規(guī)范性文件。1、 法是人類(lèi)的社會(huì)行為規(guī)范 法是人的行為規(guī)范，法所調(diào)整的是人的行為，人是法的主體，非人類(lèi)的其他任何動(dòng)物或者物質(zhì)都不是法的主體 法是行為規(guī)范，人的思想而非行為的領(lǐng)域并不是法所調(diào)整的對(duì)象和范圍。 法是社會(huì)規(guī)范，是人在社會(huì)之中的規(guī)范，只調(diào)整人的具有社會(huì)性質(zhì)或意義的行為。人類(lèi)個(gè)體的、

4、純粹私人的、非公共的空間，不屬于法的調(diào)整范圍。 法與其他社會(huì)規(guī)范（道德、習(xí)慣、傳統(tǒng)、教規(guī)、紀(jì)律等）的區(qū)別：見(jiàn)法的基本特征2、 法是特定社會(huì)行為規(guī)范的總稱(chēng) 法是一系列特殊規(guī)范的總和，是由大量同類(lèi)規(guī)范構(gòu)成的 在人們沒(méi)有特指具體哪個(gè)法律規(guī) 范的時(shí)候所稱(chēng)的“法”，即統(tǒng)稱(chēng)的所有法律規(guī)范。人們?cè)谏鐣?huì)生活中，經(jīng)常使用的“依法辦事”、“依法治國(guó)”、“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”中的“法”均是在法的總稱(chēng)意義上使用的，它并不表明特定的行為規(guī)范。3、 法可以被用指特定的規(guī)范性法律文件 嚴(yán)格地說(shuō)，法律文件原本是法的載體，人們也常常將作為載體的法律文件與其內(nèi)容混同，皆稱(chēng)之為“法”。 在一般的表述中，對(duì)于“什

5、么法”的遵守與執(zhí)行，其中的“法”所指的都是相應(yīng)的規(guī)范性法律文件，而非某一具體的法律規(guī)范或者所有的法律。4、 法的獨(dú)特性質(zhì)：法由國(guó)家制定或認(rèn)可、以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容、由國(guó)家 強(qiáng)制力保障實(shí)施。2) 法的表現(xiàn)形態(tài)：制度、觀念、現(xiàn)實(shí)1、 制度法：作為制度形態(tài)的法，是法最基本的存在與表現(xiàn)形態(tài) 法以制度的形態(tài)客觀存在，是相對(duì)確定的，不會(huì)因制度有多種表現(xiàn)形態(tài)（有成文的 也有不成文的，有條款的也有判例的，有嚴(yán)密的也有松散的，有嚴(yán)整的也有混雜的， 等等）而改變。 法本身的狀態(tài)是一個(gè)客觀的存在，并不以人們的意志為轉(zhuǎn)移，也不因人們的認(rèn)識(shí)而 改變。 例：對(duì)漢姆拉比法典，人們的解讀可以多樣，但它本身是確定、不可變更的。

6、判例？2、 觀念法:作為觀念形態(tài)的法,是在人們思想意識(shí)中存在的法。 觀念法在社會(huì)中有著模糊的整體狀態(tài)，但是并不是嚴(yán)格統(tǒng)一的，不同認(rèn)識(shí)主體的觀念法也會(huì)不同。這是由人類(lèi)認(rèn)識(shí)的個(gè)體性、差異性、多元性、多樣性等性質(zhì)決定的?；緝?nèi)容：應(yīng)然的法：包含著人們對(duì)于應(yīng)然狀態(tài)的法的期待，是人們關(guān)于法的狀況的期待模 型。 體現(xiàn)著法所應(yīng)有的價(jià)值內(nèi)涵與價(jià)值精神，體現(xiàn)著人們所期待的價(jià)值追 求；是法的最理想的模式與模型，制度法和現(xiàn)實(shí)法都會(huì)或多或少地受 到這種應(yīng)然法的指引、召喚。認(rèn)識(shí)的法：包含著人們對(duì)于現(xiàn)實(shí)法的認(rèn)識(shí)，是人們對(duì)現(xiàn)實(shí)法的主觀映像。 有著認(rèn)識(shí)主體主觀因素的介入和影響，也會(huì)受到人們價(jià)值觀念和價(jià)值 認(rèn)識(shí)的影響與制約。

7、3、 現(xiàn)實(shí)法：作為事實(shí)形態(tài)的法，是存在于社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的。 現(xiàn)實(shí)法是制度法和觀念法在社會(huì)實(shí)際中的運(yùn)作情形，是法在社會(huì)中的現(xiàn)實(shí)圖景，是最生動(dòng)、最富于變化的法。 現(xiàn)實(shí)法是制度法和觀念法的現(xiàn)實(shí)化狀態(tài)，它反映著制度法和觀念法的狀況，也為制度法和觀念法提供了最生動(dòng)和最生后的社會(huì)基礎(chǔ)。 在不同的時(shí)代，不同的社會(huì)背景下，現(xiàn)實(shí)法是不同的。3) 法與法律的區(qū)別廣義的法律就是法，狹義的法律僅指我國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的行為 規(guī)范，以及相應(yīng)的規(guī)范性法律文件。規(guī)范性法律文件是指以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，告訴人們有權(quán)做什么、必須做什么和不得 做什么的，有特定國(guó)家機(jī)關(guān)制定，并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，可以重復(fù)適用的法律 文

8、件。 它針對(duì)的是一類(lèi)的主體（己任，包括自然人和法人）、一類(lèi)的事而作出的規(guī)則，可以 反復(fù)多次適用，如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等。 非規(guī)范性文件則是指針對(duì)具體人、具體事項(xiàng)的，不可重復(fù)適用的法律文件，如判決書(shū)、 裁定書(shū)以及畢業(yè)證書(shū)、結(jié)婚證書(shū)。三、 法的基本屬性1) 法的特殊規(guī)范性1、 法是一種特殊的社會(huì)規(guī)范（相對(duì)于其他社會(huì)規(guī)范），有著更為顯著的社會(huì)規(guī)范屬性。 法的規(guī)范性：法所具有的能夠指引人們行為，并作為人們行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的屬性 指引：告知人們，在什么情況下，可以做什么，應(yīng)當(dāng)做什么或不應(yīng)當(dāng)做什么，以 及不能做什么。 評(píng)價(jià)：人們可以根據(jù)其規(guī)定來(lái)判別某一行為是“合法”或者“不合法”，“

9、違法” 或者“不違法”。 法的概括性：法所具有的能為一般人的行為提供一個(gè)模式、標(biāo)準(zhǔn)的屬性。（模式） 被法調(diào)整的主體或?qū)ο笫浅橄蟮娜嘶蚴?、一般的人或事，而不是具體的人或事、特定的人或事。 法在同樣的情況下可以反復(fù)適用：法作為一定社會(huì)的行為規(guī)范，只要它還是有效的，它就要求人們共同的始終遵守，所以法就應(yīng)該被反復(fù)適用。 法的可預(yù)測(cè)性：人們可以依據(jù)法的規(guī)定來(lái)得知國(guó)家對(duì)自己和他人的行為所持有的 態(tài)度。(側(cè)重于意義) 法的可預(yù)測(cè)性，為人們的守法提供了可能與便利。一個(gè)行為的合法與非法，有效和無(wú)效，以及可能的法律后果，都可以通過(guò)對(duì)法律規(guī)范的了解而得之。 法律的可預(yù)測(cè)性，為人們提供了安全的保障。人們不必?fù)?dān)心受到無(wú)

10、法預(yù)測(cè)的法律制裁，人們社會(huì)生活的安全感也由此而得以增強(qiáng)。2、 社會(huì)規(guī)范：調(diào)整人與人之間相互關(guān)系的行為規(guī)則。 除了法之外，作為社會(huì)規(guī)范的還有道德、習(xí)慣、傳統(tǒng)、教規(guī)、紀(jì)律等。 規(guī)范是規(guī)則或一系列規(guī)則的總稱(chēng)，規(guī)范實(shí)質(zhì)上都是規(guī)則。2) 法的國(guó)家意志性1、 法是由國(guó)家制定或認(rèn)可的，并以國(guó)家意志的形式表現(xiàn)出來(lái)的社會(huì)規(guī)則。2、 制定或認(rèn)可是法律的兩種產(chǎn)生途徑或方式，是特定的國(guó)家機(jī)關(guān)以國(guó)家的名義進(jìn)行的。 法的制定，是指享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，創(chuàng)制新的法律規(guī)范， 修改或廢止現(xiàn)有法律規(guī)范的活動(dòng)。 法的制定是國(guó)家的專(zhuān)有活動(dòng)，這種專(zhuān)有性表現(xiàn)為： 主體的特定性：由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行 職權(quán)的特定性：任何立

11、法機(jī)關(guān)都必須在職權(quán)的范圍內(nèi)制定相應(yīng)的法律法規(guī)，而不得超越自己的職權(quán)。 程序的法定性：制定法律的活動(dòng)必須遵守法定的程序，不可隨意進(jìn)行。 法的認(rèn)可，是指依法享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定的職權(quán)和程序，將已經(jīng)存在的 社會(huì)規(guī)則宣布為法律，賦予其法規(guī)效力的活動(dòng)。3) 法的明確公開(kāi)性 法必須具有明確公開(kāi)的性質(zhì)。明確與公開(kāi)含義各異，但都有著被準(zhǔn)確理解與切實(shí)實(shí)施 的前提。1、 法必須是明確的，法的明確性是其被準(zhǔn)確理解和切實(shí)施的前提。 法的明確性必須反對(duì)模糊如果法律是模糊的,就必然會(huì)導(dǎo)致理解的困難,同時(shí)也會(huì)導(dǎo)致實(shí)施上的困惑.不明確的法律既會(huì)影響遵守,也會(huì)影響適用,對(duì)整個(gè)法律的社會(huì)效果將產(chǎn)生嚴(yán)重影響。遵守法律的前提

12、是對(duì)法律的準(zhǔn)確把握，適用法律也必須對(duì)法律有準(zhǔn)確的理解。 法律的明確性必須反對(duì)歧義歧義會(huì)危及法律本身的被理解與執(zhí)行，會(huì)危及法律的目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)。在立法中，立法者的一個(gè)很重要的任務(wù)就是用最準(zhǔn)確的語(yǔ)言表達(dá)法律規(guī)范，防止歧義的發(fā)生。 任何法律要做到完全的明確都是困難的，所以法律解釋始終存在。2、 法的公開(kāi)性：法是在事前對(duì)公眾公布的事前性：法都應(yīng)該是在事前發(fā)布的，因此，法律一般不具有溯及既往的效力。即使有溯 及既往的情形出現(xiàn)，那也是作為特例并有諸多的限制；往往是出于對(duì)相關(guān)社會(huì)成員更加有利的考量，才做出溯及既往的規(guī)定。 公眾性：法必須是對(duì)公眾公開(kāi)的，而不是公眾保密的。法在事前的公開(kāi)，是法的指引功能得以發(fā)揮的

13、前提，是法的可預(yù)測(cè)性的條件，是法的懲 罰性的道義基礎(chǔ)與社會(huì)基礎(chǔ)。 公開(kāi)的法律，可以告訴人們應(yīng)有的行為模式，避免違法和不法的出現(xiàn)，從而也就有效的保證了人們?cè)诜缮系陌踩槐負(fù)?dān)心受到法律的不可預(yù)知的懲罰，這從另一方面也增強(qiáng)了守法的自覺(jué)性。 不具有公開(kāi)性的法律既是違反道義的，也是對(duì)社會(huì)的漠視，就不應(yīng)該具有法律的效力。法何以公開(kāi)，何以才被稱(chēng)為公平，也許在不同的時(shí)代和條件下有不同的標(biāo)準(zhǔn)以及不同的認(rèn)識(shí)，但是法必須具有公開(kāi)性是毫無(wú)疑問(wèn)的。4) 法的國(guó)家意志性 法是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，法的各種強(qiáng)制性都是由國(guó)家提供強(qiáng)制力量予以保障的。1、 法的強(qiáng)制性具有潛在的隱性存在與現(xiàn)實(shí)的顯性存在兩種情形。在人們沒(méi)有違反法律的時(shí)候，法律的強(qiáng)制性是一種潛在的隱性存在。但它是確實(shí)存在的，一旦有人違反，它就可能有隱性的存在轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的顯性存在。5) 法的普遍約束性（普遍拘束力） 法律在一定國(guó)家權(quán)力所轄的范圍內(nèi)總是普遍有效的，對(duì)全體社會(huì)成員都具有拘束作用。1、 從應(yīng)然的角度認(rèn)識(shí)： 在一定區(qū)域之內(nèi)的所有的人都必須一致地遵守相關(guān)的法律，對(duì)同類(lèi)的事物必須同等對(duì)待。 反對(duì)特權(quán)，反對(duì)歧視，主張平等對(duì)待。2、 從實(shí)然的角度認(rèn)識(shí)： 法律在其權(quán)力制定者權(quán)力所及的范圍內(nèi)普遍有效。 即使有例外，也只能是法律認(rèn)可的特權(quán)，但特權(quán)法律的效力也