建設(shè)工程招投標(biāo)與合同管理-項(xiàng)目5

1、項(xiàng)目項(xiàng)目5 5 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ) 了解合同的法律意義與分類標(biāo)準(zhǔn)、合同法的基本原則，了解要約與承諾的過(guò)程及締約過(guò)失責(zé)任，熟悉合同的生效、無(wú)效合同、可變更、可撤銷合同與附條件和附期限合同的概念、特征、類型及法律后果。熟悉合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓及終止的概念及原則，掌握承擔(dān)違約責(zé)任的條件、主體以及承擔(dān)違約責(zé)任的方式。5.1 合同法基本知識(shí)5.2 合同的訂立5.3 合同的效力5.4 合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓及終止5.5 違約責(zé)任與合同爭(zhēng)議的解決v5.1.1 合同的概念 1.廣義的“合同”概念 合同不僅僅是債務(wù)發(fā)生的原因，也不局限于債權(quán)合同，凡是以發(fā)生司法上的效果為目的的合意

2、，都屬于合同的范疇。所謂合同，不但包括所有以債之發(fā)生為直接目的的合同，也包括物權(quán)合同、身份合同(如婚姻合同)等。 2.狹義的“合同”概念 此種觀點(diǎn)認(rèn)為民法上的合同僅指?jìng)鶛?quán)合同，即以發(fā)生債的關(guān)系為目的的合意，換言之，根據(jù)合同設(shè)定債的關(guān)系、消滅債的關(guān)系、變更債的關(guān)系。v5.1.2 合同的分類 1.要式合同與不要式合同 2.雙務(wù)合同與單務(wù)合同 3.有償合同與無(wú)償合同 4.有名合同與無(wú)名合同 5.主合同和從合同5.1 合同法基本知識(shí)v5.1.3 合同法的基本原則 1.平等原則 2.自愿原則 3.公平原則 4.誠(chéng)實(shí)信用原則 5.不得損害社會(huì)公共利益原則v5.2.1 要約 1.要約的概念合同法第十四條規(guī)定

3、:“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定;（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！?2.要約的構(gòu)成要件（1）要約是由特定人作出的意思表示。（2）要約必須具有訂立合同的意思表示。（3）要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出。（4）要約的內(nèi)容必須具體明確。 3.要約的生效要約的生效是指要約開(kāi)始發(fā)生法律效力。自要約生效起，其一旦被有效承諾，合同即告成立。 4.要約的撤回與要約的撤銷要約的撤回與要約的撤銷都是否定了已經(jīng)發(fā)出去的要約。其區(qū)別在于:要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷則是發(fā)生在要約生效之后。 5.要約的失效合同法第二

4、十條規(guī)定:“有下列情形之一的，要約失效:拒絕要約的通知到達(dá)要約人;要約人依法撤銷要約;承諾期限屆滿，受要約人末作出承諾;受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更”。 6.要約邀請(qǐng) 要約邀請(qǐng)，又稱為要約引誘。5.2 合同的訂立v5.2.2 承諾 1.承諾的概念 承諾是對(duì)要約的接受，是指受要約人接受要約中的全部條款，向要約人作出的同意按要約成立合同的意思表示。 2.承諾的構(gòu)成要件 (1)承諾必須由受要約人作出。 (2)承諾須向要約人作出。 (3)承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。 (4)承諾應(yīng)在有效期內(nèi)作出。 3.承諾的生效 承諾生效時(shí)合同成立。 4.承諾的撤回承諾的撤回是指承諾發(fā)出之后，生效之前，承諾人

5、阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。 5.承諾超期與承諾延誤承諾超期是指受要約人主觀上超過(guò)承諾期限而發(fā)出承諾導(dǎo)致承諾延遲到達(dá)要約人。承諾延誤是指受要約人發(fā)出的承諾由于外界原因而延遲到達(dá)要約人。v5.2.3 合同的一般條款 1.合同通用的一般條款 2.建設(shè)工程施工合同的一般條款 根據(jù)合同法第二百七十五條，建設(shè)工程施工合同的一般條款包括:工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開(kāi)工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作。 3.格式條款 格式合同是以格式條款為基礎(chǔ)的合同?！案袷綏l款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合

6、同時(shí)末與對(duì)方協(xié)商的條款”(合同法第三十九條第二款)。格式條款的運(yùn)用可以降低交易成本。v5.2.4 合同的形式 1.口頭形式口頭形式是以口頭語(yǔ)言表達(dá)合意?？陬^形式多用于即時(shí)清結(jié)的合同。 2.書(shū)面形式書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。書(shū)面形式合同的優(yōu)點(diǎn)是權(quán)利義務(wù)明確記載，便于履行，發(fā)生糾紛時(shí)易于舉證和分清責(zé)任:缺點(diǎn)是制訂過(guò)程比較復(fù)雜。 3.其他形式其他形式指口頭形式、書(shū)面形式之外的合同形式，即行為推定形式。 v5.2.5 締約過(guò)失責(zé)任 1. 締約過(guò)失責(zé)任概念和構(gòu)成條件 締約過(guò)失責(zé)任可以簡(jiǎn)稱為締約責(zé)任。締約責(zé)任是指當(dāng)事人

7、因故意或者過(guò)失違反先合同義務(wù)致使合同不能產(chǎn)生效力應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這種民事責(zé)任主要表現(xiàn)為賠償責(zé)任。締約過(guò)失是于合同締結(jié)之際發(fā)生的。 構(gòu)成締約過(guò)失責(zé)任應(yīng)具備如下條件: (1)該責(zé)任發(fā)生在訂立合同的過(guò)程中。 (2)當(dāng)事人違反了誠(chéng)實(shí)信用原則所要求的義務(wù)。 (3)受害方的信賴?yán)嬖馐軗p失。 2. 締約過(guò)失責(zé)任的主要情形 合同法第四十二條規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任主要包括如下三種情形: (1) 假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。 (2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況。 (3)有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。v5.3.1 合同的生效 1. 合同的成立 合同成立是指當(dāng)事人完成了簽訂合同過(guò)程，并就合同內(nèi)容

8、協(xié)商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律認(rèn)可合同效力，強(qiáng)調(diào)合同內(nèi)容合法性。因此，合同成立體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，而合同生效體現(xiàn)國(guó)家意志。 2. 合同的生效 合同生效指合同具備生效條件而產(chǎn)生法律效力。所謂產(chǎn)生法律效力指合同對(duì)當(dāng)事人各方產(chǎn)生法律約束力，即當(dāng)事人的合同權(quán)利受法律保護(hù)，當(dāng)事人的合同義務(wù)具有法律上的強(qiáng)制性。 3.無(wú)效合同財(cái)產(chǎn)后果的處理（1）返還財(cái)產(chǎn) （2）折價(jià)補(bǔ)償 （3）賠償損失 （4）收歸國(guó)庫(kù)所有、返還第三人。v5.3.2 無(wú)效合同 1. 無(wú)效合同無(wú)效合同是指雖經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商成立，但因不符合法律要求而不予承認(rèn)和保護(hù)的合同。 2. 免責(zé)條款無(wú)效免責(zé)條款，是指當(dāng)事人在合同中約定免除或者限

9、制其末來(lái)責(zé)任的合同條款;免責(zé)條款無(wú)效，是指沒(méi)有法律約束力的免責(zé)條款。 5.3 合同的效力v5.3.3 可變更、可撤銷合同 1. 可變更、可撤銷合同概念 可變更、 可撤銷合同，是指合同當(dāng)事人訂立的合同欠缺生效條件時(shí)，一方當(dāng)事人可以依照自己的意思，請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)作出裁判，從而使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。 2. 可變更、可撤銷合同的種類 (1)因重大誤解訂立的合同。 (2)在訂立合同時(shí)顯失公平的合同。 (3)因欺詐、脅迫而訂立的合同。 (4) 乘人之危而訂立的合同。 3. 撤銷權(quán)的行使v5.3.4 附條件和附期限合同 1. 附條件合同 所謂附條件合同是指在合同中規(guī)定了一定

10、的條件，并且把該條件的成就與否作為合同效力發(fā)生或者效力消滅的根據(jù)的合同。 2. 附期限合同 附期限合同指當(dāng)事人在合同中設(shè)定一定的期限，并把末來(lái)期限的到來(lái)作為合同效力發(fā)生或者效力消滅的根據(jù)的合同。v5.4.1 合同的履行 1. 合同履行概述 合同的履行，是指合同生效后合同雙方當(dāng)事人按照合同的規(guī)定，全面正確地完成各自承擔(dān)的全部義務(wù)和實(shí)現(xiàn)各自享受的權(quán)利，使雙方當(dāng)事人的合同目的得以實(shí)現(xiàn)的行為。 2. 合同履行中當(dāng)事人的主要權(quán)利(1)合同履行中當(dāng)事人的抗辯權(quán)(2)合同履行中債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)v5.4.2 合同的變更 合同變更，是指合同依法成立后，在尚末履行或尚末完全履行時(shí)，當(dāng)事人雙方依法經(jīng)過(guò)協(xié)商，對(duì)

11、合同的內(nèi)容進(jìn)行修訂或調(diào)整所達(dá)成的協(xié)議。5.4合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓及終止v5.4.3 合同的轉(zhuǎn)讓 1. 合同轉(zhuǎn)讓的概念 合同轉(zhuǎn)讓，是指合同成立后，當(dāng)事人一方依法可以將合同中的全部權(quán)利、部分權(quán)利或者合同中的全部義務(wù)、部分義務(wù)轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)移給第三人，并由第三人接受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的法律行為。 2. 合同轉(zhuǎn)讓的分類和要件 合同轉(zhuǎn)讓可以分為部分轉(zhuǎn)讓和全部轉(zhuǎn)讓，也可分為權(quán)利轉(zhuǎn)讓、義務(wù)轉(zhuǎn)讓和權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。 3.轉(zhuǎn)讓權(quán)利或轉(zhuǎn)移義務(wù)的批準(zhǔn)或登記v5.4.4 合同權(quán)利義務(wù)的終止 1. 合同權(quán)利義務(wù)終止的概述 合同權(quán)利義務(wù)的終止，是指合同當(dāng)事人雙方依法使相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，也即合同關(guān)系消滅。合同是有期限的民事

12、法律關(guān)系，不可能永久存續(xù)。合同是一個(gè)運(yùn)動(dòng)過(guò)程，因訂立而產(chǎn)生，因履行、解除、抵消、免除、混同等事由而消滅。 2. 合同的解除 合同的解除是指在合同有效成立之后，當(dāng)事人雙方通過(guò)協(xié)議或者一方行使約定或法定解除權(quán)的方式，使當(dāng)事人設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的行為。v5.5.1 合同的違約責(zé)任 1. 違約責(zé)任的概念 違約責(zé)任，是指當(dāng)事人由于過(guò)錯(cuò)而不能履行或不能完全履行合同約定的義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。 2. 承擔(dān)違約責(zé)任的條件 條件有：當(dāng)事人要有違反合同義務(wù)的行為，該行為的后果是對(duì)對(duì)方當(dāng)事人造成了利益的損失；違約方具有過(guò)錯(cuò)，并且無(wú)論是故意過(guò)錯(cuò)還是過(guò)失過(guò)錯(cuò)。 3. 承擔(dān)違約責(zé)任的主體 合同法第一百二十條規(guī)定:“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?4. 承擔(dān)違約責(zé)任的方式 (1)違約金和賠償金。（2）