講稿12-無效施工合同

1、無效施工合同 （一）、施工合同無效相關(guān)法規(guī)的主要（一）、施工合同無效相關(guān)法規(guī)的主要內(nèi)容。內(nèi)容。1.1.合同法合同法第五十二、五十八條。第五十二、五十八條。2.2.招標(biāo)投標(biāo)法招標(biāo)投標(biāo)法第五十、五十二、第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七條。五十三、五十四、五十五、五十七條。3.3.最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一、二、三、四條。第一、二、三、四條。 （二）、建設(shè)工程施工合同無效的種類（二）、建設(shè)工程施工合同無效的種類分析。分析。 合同成立是指雙方當(dāng)事人意思表示一致，但合同成立并不等于合同生效

2、，生效的合同是指已經(jīng)成立的合同，并符合法定有效要件而取得法律認(rèn)可的效力。當(dāng)成立的合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該合同就被認(rèn)定為無效合同。 關(guān)于建設(shè)工程施工合同的無效可以分為以下幾個情形： 1、合同法規(guī)定的關(guān)于一般合同無效的情形：合同法規(guī)定的關(guān)于一般合同無效的情形： （1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同； （2）雙方惡意串通，損害國家或集體或第三人利益的合同； （3）以合法的形式作為掩蓋其非法目的而訂立的合同； （4）損害社會公共利益而訂立的合同； （5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同。 2、司法解釋規(guī)定的關(guān)于違反建筑法強制性司法解釋規(guī)定的關(guān)于違反建筑法強制性規(guī)范規(guī)范

3、而無效而無效的情形：的情形： （1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)而簽訂的建設(shè)工程施工合同； （2）承包人承接的建設(shè)工程項目超越其資質(zhì)等級所簽訂的建設(shè)工程施工合同； （3）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義所簽訂的建設(shè)工程施工合同； （4）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)所簽訂的建設(shè)工程施工合同； （5）根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法認(rèn)定中標(biāo)無效而簽訂的建設(shè)工程施工合同。3、招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的根據(jù)無效的中標(biāo)結(jié)果所簽訂的施工承包合同而無效招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的根據(jù)無效的中標(biāo)結(jié)果所簽訂的施工承包合同而無效的情形：的情形：（1）招標(biāo)代理機構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)的情況影響中標(biāo)所簽訂的建設(shè)工程施工合同；（2）招

4、標(biāo)代理機構(gòu)與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人利益并影響中標(biāo)結(jié)果所簽訂的建設(shè)工程施工合同；（3）依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露標(biāo)底等情況影響中標(biāo)結(jié)果所簽訂的建設(shè)工程施工合同；（4）投標(biāo)人相互串通、投標(biāo)人與招標(biāo)人相互串通、投標(biāo)人以向招標(biāo)人或評標(biāo)委員會成員行賄而中標(biāo)所簽訂的建設(shè)工程施工合同；（5）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他弄虛作假方式騙取中標(biāo)所簽訂的建設(shè)工程施工合同；（6）依法必須進行招標(biāo)的項目招標(biāo)人違反規(guī)定與投標(biāo)人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判影響中標(biāo)結(jié)果所簽訂的建設(shè)工程施工合同；（7）招標(biāo)人在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人所簽訂的建設(shè)工程施工合同。 （三）、建設(shè)

5、工程施工合同被認(rèn)定無效后的處理原（三）、建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后的處理原則。則。 1、合同無效的一般處理原則。、合同無效的一般處理原則。 （1）不發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效力，即不發(fā)生合同履行的效力。 （2）發(fā)生因合同無效所產(chǎn)生的法律效力，即發(fā)生返還財產(chǎn)的效力。 （3）發(fā)生締約過失責(zé)任的法律效力，即發(fā)生承擔(dān)損害賠償?shù)男ЯΑ?（4）發(fā)生行政處罰的法律效力，即發(fā)生承擔(dān)行政追繳非法所得、罰款的效力。 2、施工合同無效的處理原則。、施工合同無效的處理原則。 根據(jù)合同履行程度及已完工在建工程質(zhì)量合同履行程度及已完工在建工程質(zhì)量這兩個因素，建設(shè)工程施工合同無效處理可分為以下幾種情形。 （1）工程項目尚未

6、開工的情形。）工程項目尚未開工的情形。 在簽訂了工程施工承包合同后，發(fā)現(xiàn)合同無效，若工程尚未開工（或開工不久），則可以采用恢復(fù)原狀原則處理，雙方返還因該合同取得的財產(chǎn)，發(fā)包方退還施工方質(zhì)量保證金或承包方退還工程預(yù)付款等。 若完全是施工單位的過錯造成施工合同無效（例如施工方在招標(biāo)投標(biāo)過程中，使用虛假資質(zhì)欺騙評標(biāo)委員會而中標(biāo)所簽訂的施工承包合同），則發(fā)包可以向施工方提出要求賠償所造成的損失。 （2）工程項目已竣工的情形。）工程項目已竣工的情形。 1）驗收合格。）驗收合格。司法解釋最終采納了無效合同、有效處理的原則：建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款，人民法

7、院應(yīng)予支持。 2）驗收不合格，修復(fù)后驗收合格。）驗收不合格，修復(fù)后驗收合格。建設(shè)工程質(zhì)量驗收不合格的，但經(jīng)承包人或第三人修復(fù)后合格了，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)參照無效合同中約定的支付工程款的標(biāo)準(zhǔn)來支付工程款。 3）不合格的已完工程質(zhì)量經(jīng)修復(fù)后仍然不合格的。）不合格的已完工程質(zhì)量經(jīng)修復(fù)后仍然不合格的。承包人不僅沒有請求支付工程價款的權(quán)利，而且還需要對不合格的在建工程的炸毀“買單”。但根據(jù)司法解釋第3條第2款規(guī)定：因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 4）合同效力補正的情形。）合同效力補正的情形。由于企業(yè)的資質(zhì)并不是一成不變的，有的時候可能會出現(xiàn)下面的情形：承包商在超越資質(zhì)承攬工

8、程后取得了相應(yīng)的資質(zhì)。對于這種情況，需要區(qū)分其資質(zhì)取得的時間來分別予以處理。如果該資質(zhì)是在工程竣工后取得，則該承包合同依然按照上面的無效合同處理。如果該資質(zhì)是在竣工前取得，解釋第5條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！痹摋l采納了合同效力可以補正的觀點。 （四）、避免施工承包合同無效應(yīng)注意的幾個（四）、避免施工承包合同無效應(yīng)注意的幾個問題。問題。 1、確定擬建工程項目是否屬強制招投標(biāo)的項目。 2、進行招投標(biāo)的項目保證合法進行。 3、嚴(yán)格審核承包人及發(fā)包人的資質(zhì)。 4、充分利用合同補正理論。

9、 5、對擬建工程的發(fā)包方式可能出現(xiàn)無效合同的關(guān)鍵點進行事先評估。 6、發(fā)現(xiàn)合同無效后注意收集相關(guān)證據(jù)。 7、及時檢驗工程質(zhì)量，切忌擅自使用。 （五）、如何防范圍標(biāo)等非法手段。（五）、如何防范圍標(biāo)等非法手段。 1、圍標(biāo)的表現(xiàn)形式。、圍標(biāo)的表現(xiàn)形式。 圍標(biāo)是指眾多投標(biāo)人參與投標(biāo)，投標(biāo)人事先圈定中標(biāo)人，并相互協(xié)商確定出最低報價或最高報價的投標(biāo)人，讓圈定的投標(biāo)人中標(biāo)。圍標(biāo)行為的發(fā)起者稱為圍標(biāo)人，參與圍標(biāo)行為的投標(biāo)人稱為陪標(biāo)人。目前，在招投標(biāo)活動中，類似于采用“圍標(biāo)”等非法手段獲取采購合同的表現(xiàn)形式主要有如下幾種： （1）、直接圍標(biāo)。 （2）、間接圍標(biāo)。 （3）、合伙圍標(biāo)。 （4）、利益圍標(biāo)。 （5）、

10、技巧圍標(biāo)。 2、防范圍標(biāo)的措施。、防范圍標(biāo)的措施。（1）、嚴(yán)厲打擊圍標(biāo)行為。（2）、擴大招標(biāo)信息發(fā)布面和提高信息發(fā)布層次，讓更多的潛在供應(yīng)商得到信息，參加投標(biāo)與競爭。 （3）、科學(xué)合理地設(shè)定供應(yīng)商投標(biāo)資格，嚴(yán)禁設(shè)置限制性、歧視條款以及實行差別待遇，實現(xiàn)充分競爭。（4）、公開招標(biāo)活動中可以采用資格后審或全數(shù)入圍的辦法，讓合格供應(yīng)商全部參與投標(biāo)。（5）、加強對代理機構(gòu)工作人員的職業(yè)道德培訓(xùn)與考核。（6）、大型招投標(biāo)活動可采用異地抽取評委和異地評標(biāo)的方式進行。特別是大型采購活動，可以委托省一級的代理機構(gòu)進行。（7）、實行秘密投標(biāo)和密封評標(biāo)。（8）、嚴(yán)格實行投標(biāo)保證金制度。（9）、加大對招投標(biāo)活動的監(jiān)

11、督力度。（六）、（六）、 施工合同無效糾紛典型案件分析。施工合同無效糾紛典型案件分析。1、基本案情。、基本案情。2004年5月16日，某工程公司（以下簡稱為“承包人”）經(jīng)競標(biāo)取得某大型住宅工程的施工承包權(quán)，然后以勞務(wù)分包的名義將工程施工合同轉(zhuǎn)讓給掛靠某建筑工程公司（以下簡稱為“被掛靠企業(yè)”）的另一施工企業(yè)（以下簡稱為“實際施工人”）。在施工過程中，由于實際施工人力量薄弱、管理能力有限等原因，時常拖欠材料款和人工工資，造成工程進度一度不能達到合同的要求。承包人為了按時保質(zhì)地完成建設(shè)工程，在不斷督促實際施工人及時清償相關(guān)債務(wù)無效的情況下，迫不得已為其墊付了部分材料款和人工工資，并為其部分材料采購提

12、供了擔(dān)保，致使承包人為實際施工人墊付材料款和人工工資以及擔(dān)保責(zé)任執(zhí)行款之和大于承包人欠付實際施工人的工程款項，實際施工人對承包人為其超付的款項這一事實予以確認(rèn)。在承包人多次向?qū)嶋H施工人討要多支付的款項未果的情況下，承包人無奈于2006年2月以被掛靠企業(yè)為被告提起欠款的訴訟。在訴訟過程中，被掛靠企業(yè)提出的主要抗辯理由是：雙方實系非法轉(zhuǎn)包關(guān)系應(yīng)屬無效，要求法院因非法轉(zhuǎn)包取得非法利益為由要求法院沒收原告的非法所得，并以工程價款約定太低為由，要求重新鑒定工程價款。 2、爭議焦點。、爭議焦點。 本案的爭議焦點主要是被掛靠企業(yè)所提出的抗辯理由是否有法律依據(jù)。具體可分為以下幾點： （1）承包人與被掛靠企業(yè)所

13、簽訂的合同是否有效的問題。 （2）如果承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同是有效的，則被掛靠企業(yè)所要求重新鑒定工程價款是否有法律依據(jù)；如果承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同是無效的，則工程款價款如何確定。 （3）如果承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同是無效的，被掛靠企業(yè)要求法院沒收承包人的非法所得是否有法律依據(jù)。3、簡要評析。、簡要評析。（1）、承包人與掛靠企業(yè)所簽訂的工程合同是無效合同，不具法）、承包人與掛靠企業(yè)所簽訂的工程合同是無效合同，不具法律效力。律效力。承包人與掛靠企業(yè)所簽訂的合同名為勞務(wù)合同實為非法轉(zhuǎn)包合同。雖然法律并沒有限制承包人將其承包的工程中的勞務(wù)部分進行分包，但禁止非法轉(zhuǎn)包。所謂非法轉(zhuǎn)包

14、是指工程施工合同的承包人不履行合同約定義務(wù)，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人（即轉(zhuǎn)承包人），其自身不對工程承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟法律責(zé)任的行為。非法轉(zhuǎn)包主要有兩種情形：一種是承包人將全部工程轉(zhuǎn)包；另一種是承包人將全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包。本案件中的非法轉(zhuǎn)包則屬于第一種情形。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！北景咐某邪伺c被掛靠企業(yè)所簽訂的合同，其實質(zhì)是非法轉(zhuǎn)包合同，所以是無效合同。（2）、施工承包合同被認(rèn)定無效后的工

15、程價款的確定。）、施工承包合同被認(rèn)定無效后的工程價款的確定。合同法第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！笔┕こ邪贤男羞^程是勞動和建材等逐漸物化的過程，所以，當(dāng)合同被認(rèn)定為無效時，其物化的過程可能已達到相當(dāng)程度，因此，沒有必要、也不可能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽訂合同狀態(tài)，只能采取折價補償方式。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！彼?，本案因簽訂的是非法轉(zhuǎn)包合同，因此是無效合同。如果確經(jīng)工程竣工驗收合格的，可以參照合同的約定來確定工程價款。 3、施工合同被認(rèn)定無效，法院沒收承包人的非法所得是、施工合同被認(rèn)定無效，法院沒收承包人的非法所得是否有法律依據(jù)。否有法律依據(jù)。 最高人民法院關(guān)于審