第三講-勞動(dòng)法律關(guān)系2

1、第三講第三講 勞動(dòng)法律關(guān)系勞動(dòng)法律關(guān)系第一節(jié)第一節(jié) 勞動(dòng)法律關(guān)系概述勞動(dòng)法律關(guān)系概述本節(jié)主要內(nèi)容：一、勞動(dòng)法律關(guān)系的概念和特征二、勞動(dòng)法律關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系三、勞動(dòng)法律關(guān)系與事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系四、勞動(dòng)法律關(guān)系的構(gòu)成要素 一、勞動(dòng)法律關(guān)系的概念和特征 勞動(dòng)法律關(guān)系，是指勞動(dòng)者與用人單位之間，在實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程中依據(jù)勞動(dòng)法律規(guī)范而形成的勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)關(guān)系。 勞動(dòng)法律關(guān)系的主要特征： 1、勞動(dòng)法律關(guān)系的主體之間具有平等性和隸屬性交錯(cuò)共存的特點(diǎn) 2、勞動(dòng)法律關(guān)系的內(nèi)容體現(xiàn)了國家與當(dāng)事人的雙重意志 3、勞動(dòng)法律關(guān)系的客體表現(xiàn)為兼有人身性與財(cái)產(chǎn)性的一定的勞動(dòng)行為 4、勞動(dòng)者的某些權(quán)利和義務(wù)具有延續(xù)性和擴(kuò)展性二、勞動(dòng)

2、法律關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系 勞動(dòng)法律關(guān)系是勞動(dòng)法調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系而產(chǎn)生的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 兩者的聯(lián)系表現(xiàn)在：勞動(dòng)法律關(guān)系是勞動(dòng)法調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的結(jié)果；而勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)法的調(diào)整對象。 兩者的區(qū)別表現(xiàn)在： 1、所屬范疇不同：物質(zhì)概念-意志范疇 2、所包含的內(nèi)容不同：勞動(dòng)-權(quán)利義務(wù)關(guān)系 3、形成的前提不同：勞動(dòng)-勞動(dòng)法律規(guī)范三、勞動(dòng)法律關(guān)系與事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系 用人單位與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，但沒有以書面形式訂立勞動(dòng)合同，屬于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的形成主要有以下情況： 1、雙方自始未簽訂勞動(dòng)合同； 2、原勞動(dòng)合同期滿，雙方未以書面形式續(xù)簽勞動(dòng)合同； 3、雙方所訂立的勞動(dòng)合同無效。 案例：趙某于2006年到某

3、煙灰廠工作，雙方口頭約定月工資2000元。數(shù)月后，趙某發(fā)現(xiàn)自己從事的水中作業(yè)勞動(dòng)強(qiáng)度太大有些吃不消，請求煙灰廠調(diào)整一個(gè)適當(dāng)?shù)墓ぷ鲘徫?。領(lǐng)導(dǎo)未同意其要求并于當(dāng)天通知她以后不要再來上班了。趙某不服，認(rèn)為廠里不應(yīng)解雇他，準(zhǔn)備到勞動(dòng)爭議仲裁委員會去告煙灰廠。沒想到廠里卻說“你想打官司就請便吧，反正我們廠也沒跟你簽訂勞動(dòng)合同。從法律上講，沒簽勞動(dòng)合同就不能說你跟廠里有勞動(dòng)關(guān)系。沒有勞動(dòng)關(guān)系存在，產(chǎn)生的糾紛就不能算勞動(dòng)爭議，勞動(dòng)爭議仲裁委員會自然就不會管。所以，即使你去告，仲裁委員會也根本不會受理。”趙某聽了以后半信半疑 問題:勞動(dòng)爭議仲裁委員會是否會受理趙某的申訴？ 對于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定和處理的爭議

4、2005年前，基本否定。 依據(jù)：勞動(dòng)法T16、T19 勞動(dòng)法 第十六條勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。 建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。 第十九條勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立 2005年以后，開始有限承認(rèn)和保護(hù)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，標(biāo)志著事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系開始進(jìn)入勞動(dòng)法保護(hù)體系。 依據(jù)：1、關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知(勞社部發(fā)200512號) 一、用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。 (一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格； (二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的

5、有報(bào)酬的勞動(dòng)； (三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。 2、勞動(dòng)合同法T82（2007年6月27通過，2008年1月1日施行） 第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。 勞動(dòng)法律關(guān)系與事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面: 1、是否符合法定模式 2、是否能達(dá)到雙方預(yù)期的效果 3、法律保障不同四、勞動(dòng)法律關(guān)系的構(gòu)成要素 （一）主體 勞動(dòng)法律關(guān)系的主體，是指參與勞動(dòng)法律關(guān)系，享受勞動(dòng)權(quán)利和承擔(dān)勞動(dòng)義務(wù)的當(dāng)事人。勞動(dòng)法律關(guān)系中一方是勞動(dòng)者，一方是用人單位。 （二）勞動(dòng)法律關(guān)系的內(nèi)容 勞動(dòng)法律關(guān)系的內(nèi)容指勞動(dòng)法主體依

6、法享有的勞動(dòng)權(quán)利和承擔(dān)的勞動(dòng)義務(wù)。 勞動(dòng)法律關(guān)系雙方權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的基本模式： 雇主保護(hù)雇工（勞動(dòng)安全衛(wèi)生、社會保險(xiǎn)、職業(yè)技能培訓(xùn)、工資保障、勞動(dòng)福利等） 雇工忠誠雇主（完成勞動(dòng)任務(wù)、遵守勞動(dòng)紀(jì)律、保守商業(yè)秘密等） （三）客體 勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是指勞動(dòng)法律關(guān)系中主體的勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)所共同指向的對象。 勞動(dòng)力 勞動(dòng)行為 第二節(jié)第二節(jié) 勞動(dòng)法律關(guān)系主體勞動(dòng)法律關(guān)系主體 本節(jié)主要內(nèi)容： 一、什么是勞動(dòng)者意義上的勞動(dòng)者？成為勞動(dòng)者需具備哪些條件？ 二、作為勞動(dòng)法律關(guān)系另一方主體的用人單位需具備何種資質(zhì)？一、勞動(dòng)者 案例：大學(xué)生小陳自2006年7月開始在廣州麥當(dāng)勞餐廳兼職當(dāng)服務(wù)員。每逢雙休日和放假時(shí)

7、，小陳會去餐廳上班，遇到重大節(jié)日，餐廳也會要求她過去加班。小陳的時(shí)薪是5.8元，外加0.8元的伙食補(bǔ)貼，這就是她兼職之初與必勝客簽訂合同規(guī)定的薪水額。小陳從報(bào)上得知廣州市非全日制職工最低工資為每小時(shí)7.5元，小陳感到很氣憤，要求店長按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。思考：小陳的要求能否得到支持？（一）勞動(dòng)者的概念 勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者是指達(dá)到法定年齡，具有勞動(dòng)能力，依據(jù)勞動(dòng)法律和勞動(dòng)合同規(guī)定，在用人單位從事體力或腦力勞動(dòng)，并獲取勞動(dòng)報(bào)酬的自然人。1、已經(jīng)被雇用的自然人；自由職業(yè)者2、須在用人單位管理下從事勞動(dòng)；3、以工資收入為主要生活來源；4、范圍法定。國家公務(wù)員 農(nóng)民、家庭保姆、現(xiàn)役軍人 （二）勞動(dòng)者的資

8、格1、勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力 勞動(dòng)權(quán)利能力是指依法享有勞動(dòng)權(quán)利和承擔(dān)勞動(dòng)義務(wù)的能力和資格； 勞動(dòng)行為能力是指能夠以自己的行為行使依法取得的勞動(dòng)權(quán)利和承擔(dān)勞動(dòng)義務(wù)的能力和資格。 勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力的特征： (1)時(shí)間上具有統(tǒng)一性 ( 2)與勞動(dòng)者人身具有不可分割性 (3) 與民事上的這兩種能力相比受到的制約更多 勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利能力人人平等，但勞動(dòng)行為能力受制于多種因素，如年齡、健康、智力狀況等。2、決定勞動(dòng)者勞動(dòng)行為能力的要素年齡 （1）勞動(dòng)行為能力的起始年齡準(zhǔn)予就業(yè)最低年齡公約 1973年 第一條凡本公約對其生效的會員國，承諾執(zhí)行一項(xiàng)國家政策，以保證有效地廢除童工并將準(zhǔn)予就

9、業(yè)或工作的最低年齡逐步提高到符合年輕人身心最充分發(fā)展的水平。 第二條 3.根據(jù)本條第1款規(guī)定的最低年齡應(yīng)不低于完成義務(wù)教育的年齡，并在任何情況下不得低于15歲。 4.盡管有本條第3款的規(guī)定，如會員國的經(jīng)濟(jì)和教育設(shè)施不夠發(fā)達(dá)，得在與有關(guān)的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）協(xié)商后，初步規(guī)定最低年齡為14歲。 我國最低就業(yè)年齡是16周歲。文藝，體育等特種工藝單位經(jīng)特批可以招用未滿16周歲的文藝工作者。 區(qū)分童工與未成年工 國家對未年工實(shí)施特殊勞動(dòng)保護(hù)，相關(guān)法律： 未成年人保護(hù)法、未成年工特殊保護(hù)規(guī)定（2）完全勞動(dòng)行為能力起始年齡：18周歲（3）退休年齡： 勞動(dòng)和社會保障部1999年關(guān)于制止和糾正違

10、反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知（國辦發(fā)199910號） 第一條 ：國家法定的企業(yè)職工退休年齡是：男年滿周歲，女工人年滿周歲，女干部年滿周歲。從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動(dòng)或其他有害身體健康工作（以下稱特殊工種）的，退休年齡為男年滿周歲、女年滿周歲；因病或非因工致殘，由醫(yī)院證明并經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會確認(rèn)完全喪失勞動(dòng)能力的，退休年齡為男年滿周歲、女年滿周歲。 退休是職工的權(quán)利還是義務(wù)？ 老齡社會是指老年人口占總?cè)丝谶_(dá)到或超過一定的比例的人口結(jié)構(gòu)模型。按照聯(lián)合國的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)地區(qū)60歲以上老人達(dá)到總?cè)丝诘?0%，新標(biāo)準(zhǔn)是65歲老人占總?cè)丝诘?%，即該地區(qū)視為進(jìn)入老齡化社會。200

11、0年11月底第五次人口普查，65歲以上老年人口已達(dá)8811萬人，占總?cè)丝?.96%，60歲以上人口達(dá)1.3億人，占總?cè)丝?0.2%，以上比例按國際標(biāo)準(zhǔn)衡量，均已進(jìn)入了老年型社會。 退休制度改革中國進(jìn)入老齡化社會引發(fā)的問題之一 影響勞動(dòng)者勞動(dòng)行為能力的因素除年齡外，還有： 健康因素 智力因素 職數(shù)爭議的問題爭議的問題：勞動(dòng)者在運(yùn)用勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)權(quán)利時(shí)，能否參加雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系？ 案例:趙某是一家建筑公司的職工，雙方簽訂有無固定期限勞動(dòng)合同。2002年，趙某離崗休養(yǎng)，該公司除繼續(xù)為其繳納養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療、工傷、生育保險(xiǎn)和住房公積金外，只給他發(fā)基本生活費(fèi)。由于生活壓力較大，趙某

12、來到一家電力公司做塔吊機(jī)械維修工。2007年1月至2008年1月，該電力公司為趙某申報(bào)繳納了工資薪金所得稅。 2007年4月17日，趙某受電力公司指派在赴山西省出差途中發(fā)生交通事故，身受重傷。同年11月27日，電力公司為趙某預(yù)交4萬元住院。出院后，趙某向勞動(dòng)部門申請認(rèn)定工傷。因電力公司否認(rèn)雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，趙某不得不申請仲裁，要求確認(rèn)雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系趙某的要求是否應(yīng)予支持?一個(gè)勞動(dòng)者同時(shí)從事數(shù)個(gè)職業(yè)在實(shí)踐中主要有以下幾種情況： 并列形態(tài)：一個(gè)勞動(dòng)者同時(shí)與多個(gè)單位建立勞動(dòng)關(guān)系，互不矛盾。 主從形態(tài)（兼職）：勞動(dòng)者同時(shí)有幾份職業(yè)，但有主次之分。法律明確允許兼職的勞動(dòng)者： （1）科技人員“星期天

13、工程師” 1988年國家科委關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問題的意見 一、本職工作是科技人員的光榮職責(zé)。科研單位、設(shè)計(jì)單位、高等學(xué)校、學(xué)術(shù)團(tuán)體、工廠企業(yè)的科技人員應(yīng)當(dāng)忠于職守，以主人翁的精神履行本崗位的職責(zé)，完成本單位分配的工作任務(wù)。在完成本職工作的前提下，可以在其他單位業(yè)余兼職，從事技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)等利用科學(xué)技術(shù)為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)的工作。本崗位實(shí)行八小時(shí)工作制的，業(yè)余兼職應(yīng)當(dāng)在本職工作時(shí)間以外進(jìn)行；不實(shí)行八小時(shí)工作制的，業(yè)余兼職應(yīng)當(dāng)在保證全面完成本職工作任務(wù)的情況下進(jìn)行。 （2）大專院校從事法學(xué)教學(xué)的師資，科研院所從事法學(xué)研究的人員可擔(dān)任兼職律師 虛實(shí)形態(tài) 理論上對待雙重或多重勞

14、動(dòng)關(guān)系的態(tài)度： 觀點(diǎn)1：留其一，斷其余 觀點(diǎn)2：允許多個(gè)勞動(dòng)關(guān)系存在 我國現(xiàn)行規(guī)定對待多重勞動(dòng)關(guān)系的態(tài)度 勞動(dòng)法第九十九條 用人單位招用尚未解除勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，對原用人單位造成損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 勞動(dòng)合同法第九十一條規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?從以上條文可以看出，我國勞動(dòng)法對多重勞動(dòng)關(guān)系持限制的立法態(tài)度，勞動(dòng)合同法明確承認(rèn)多重勞動(dòng)關(guān)系的，只有非全日制用工關(guān)系中。 勞動(dòng)合同法第六十九條 從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先

15、訂立的勞動(dòng)合同的履行。 小結(jié)： 問題：學(xué)生是否屬于勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者？ 觀點(diǎn)1：只要年滿16周歲，在企業(yè)、個(gè)休經(jīng)濟(jì)組織提供勞動(dòng)，即形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)法應(yīng)予調(diào)整。 觀點(diǎn)2：學(xué)生打工只是勤工儉學(xué)，不具備勞動(dòng)者主體資格。 現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定 勞動(dòng)部95年關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法若干問題的意見第12條：在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。 2003年勞動(dòng)部關(guān)于非全日制用工若干意見的規(guī)定第5條規(guī)定：用人單位招用勞動(dòng)者從事非全日制工作，應(yīng)當(dāng)在錄用后到當(dāng)?shù)貏趧?dòng)保障行政部門辦理錄用備案手續(xù)。 二、用人單位 用人單位是指依法招用和管理勞動(dòng)者，并按法律規(guī)定或合同約定向勞動(dòng)者提

16、供勞動(dòng)條件，勞動(dòng)保護(hù)和支付勞動(dòng)報(bào)酬的勞動(dòng)組織。 用人單位作為勞動(dòng)法律關(guān)系的主體需具備用工權(quán)利能力和行為能力，即具有用工資質(zhì)。在實(shí)踐中，一般認(rèn)為，只要是依法成立的法律規(guī)定的五類用人單位即具有用工資質(zhì)。 問題1:籌辦中的企業(yè)是否具有用工資質(zhì)? 案例：2007年11月起，徐某等人開始籌備農(nóng)業(yè)公司。同年12月7日，農(nóng)業(yè)公司經(jīng)江蘇省南通工商行政管理局批準(zhǔn)同意其設(shè)立，并領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。 在公司籌備中，從2007年11月17日起，楊某被口頭聘用至農(nóng)業(yè)公司籌備所在地從事炊事員工作，一天燒兩頓飯，中午和晚上。同年11月29日18時(shí)30分左右，楊某在回家途中遭遇交通事故傷害，回家休養(yǎng)至今。 此后，楊某認(rèn)為

17、其與正式成立后的農(nóng)業(yè)公司之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系，所受傷害應(yīng)認(rèn)定為工傷，雙方意見不一。為此，楊某向勞動(dòng)爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求確認(rèn)其與農(nóng)業(yè)公司存在勞動(dòng)關(guān)系 觀點(diǎn)1：公司在籌備期間，沒有成立，不具有法人資質(zhì)也不具備其他組織形式，構(gòu)不成勞動(dòng)關(guān)系上的用工主體，故不能與勞動(dòng)者形成勞動(dòng)關(guān)系。 觀點(diǎn)2：基于“先公司行為”理論，認(rèn)為，如果公司籌備機(jī)構(gòu)通過積極準(zhǔn)備最終完成了企業(yè)設(shè)立登記，公司成為能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的主體，其籌備階段的民事行為包括用工行為應(yīng)由正式成立的公司負(fù)責(zé)。原籌備階段的用工關(guān)系，在無法律規(guī)定的特殊情形時(shí)，應(yīng)自動(dòng)“升級”為勞動(dòng)關(guān)系。 問題2:不具備 用工資質(zhì)的承包人的責(zé)任問題。 案例：2

18、007年6月，甲公司與高某訂立建設(shè)工程施工合同，約定由高某承包某樓盤水噴淋的施工安裝。之后高某作為承包方雇傭了李某、黃某等十多人進(jìn)行具體施工操作。2007年9月8日，高某的雇工李某在施工過程中因違章操作導(dǎo)致受傷，李某向朝陽區(qū)仲裁委員會提交仲裁申請，請求確認(rèn)甲公司與李某的勞動(dòng)關(guān)系存在并承擔(dān)工傷事故責(zé)任。李某的工傷事故責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)？ (勞社部發(fā)【2005】12號)關(guān)于確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知第四條: 建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具有用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。 勞動(dòng)合同法第九十四條:個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人