對中國行政訴訟受案范圍的反思一

1、對中國行政訴訟受案范圍的反思（一）摘要：隨著中國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，公民、法人或者其他組織法律意識的增強，各項改革事業(yè)的深入，要求我們必須抓緊機遇，借鑒世界上主要國家規(guī)定行政訴訟范圍的通常做法，修改完善中國行政訴訟法有關受案范圍的規(guī)定，建立一種人民法院對政府的所有行政行為都可以進行審查的完整的司法制度。關鍵詞：行政訴訟；受案范圍；缺陷；完善行政訴訟法實施十多年來，對于保障公民權利，規(guī)范行政行為，監(jiān)督行政機關依法行政起到了重要作用。但是，隨著經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，公民、法人或者其他組織法律意識的增強，各項改革事業(yè)的深入，根據(jù)現(xiàn)實需要，修改完善行政訴訟制度，擴大行政訴訟受案范圍的呼聲越來越高。因此，

2、借鑒世界上主要國家規(guī)定行政訴訟范圍的通常做法，反思中國行政訴訟受案范圍的缺陷，完善中國行政訴訟法有關行政訴訟范圍的規(guī)定，勢在必行。一、國外確定行政訴訟范圍的做法各國行政訴訟受案范圍制度雖各具特色，但無論是英美法系，還是大陸法系國家在確定行政訴訟范圍時采取的基本做法不外乎以下兩種：（一）列舉排除加概括肯定的方式列舉排除加概括肯定的方式是指先通過立法或者判例列舉排除法院不宜受理審查的行為，然后概括規(guī)定其余的所有行政行為或者合法爭議均屬于法院受理和審查的范圍。對于哪些行政行為屬于或不屬于司法審查范圍，從國外以及我國臺灣地區(qū)行政訴訟的立法和判例看，規(guī)定行政訴訟受案范圍的方法，一般采取的是列舉排除式加概

3、括肯定式。如美國聯(lián)邦行政程序法第701節(jié)規(guī)定了司法審查的范圍，除法律排除司法審查及行政機關的自由裁量行為不能進行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。不能審查的行為只是例外，而且例外的情況越來越少。再如，從法國行政法的規(guī)定來看，它采取的是先排除不屬于行政機關行為的行為，然后再說明行政審判的范圍，最后說明受普通法院管轄的行政機關的行為。又如，我國臺灣地區(qū)行政訴訟法，也是采用概括方式規(guī)定了行政訴訟的范圍，排除了法律明確規(guī)定的由其他法院審理的行政爭議1。（二）以判例為主的方式在各國行政訴訟制度中的受案范圍亦有運用判例為主的模式。所謂的判例，”類似之案件須作類似之判決是已。”2（P215）行政判例

4、制度的建立，不僅能夠在很大程度上彌補制定法固有的缺陷，還可以進一步明確行政訴訟范圍，切實保障公民的利益，而且可以不斷適應當代社會不斷變化發(fā)展的需要，從而始終與社會保持一種動態(tài)的平衡，在某種程度上也維護了制定法的穩(wěn)定。在西方法治發(fā)達國家，無論是英美法系，還是大陸法系國家，判例（尤其行政判例）在其中都具有舉足輕重的地位。如法國，行政審判的權限主要由權限爭議法庭的判例和行政法院的判例所確定（除法律特別規(guī)定的事項外）。同樣，英、美等國也是采用以判例為主的受案范圍確定模式。在美國，"國會的意圖是對行政行為的合法性監(jiān)督問題不作法律規(guī)定，而由法院用它自己的方式對受害人予以救濟。”3（P190）二、

5、對中國行政訴訟范圍的反思與西方國家相比，我國對行政訴訟范圍的確定，具有以下特點：（一）不實行列舉排除加概括肯定的立法模式我國在確定行政訴訟受案范圍時，不實行列舉排除加概括肯定的立法模式，而是以立法的形式確立行政訴訟的受案范圍，基本上采取的是混合的方式，確定行政訴訟的受案范圍。具體說，是以概括的方式確立行政訴訟受案的基本界限（該法第2條）；以肯定列舉的方式列出屬于行政訴訟受案范圍的各種具體行政案件，即行政訴訟法第11條第1款具體列舉的8種行政案件，同時對一些目前難以列舉全面，而且今后將逐步納入行政訴訟范圍的行政案件又運用概括的方式作為補充，即行政訴訟法第11條第2款概括規(guī)定的其他行政案件；最后以

6、否定列舉的方式對不屬于行政訴訟受案范圍的事項作出了排除的規(guī)定（該法第12條）。從行政訴訟法的規(guī)定中，可以看出行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標準有兩項：一是具體行政行為標準，人民法院只受理對具體行政行為提起的訴訟，對具體行政行為以外的其他行為，法院不予受理；二是人身財產(chǎn)權標準。人民法院只受理對公民、法人或者其他組織的人身權和財產(chǎn)權造成侵犯的行政爭議4。我國與西方國家對確定行政訴訟范圍不同，行政訴訟法規(guī)定的受案范圍僅限于具體行政行為，抽象行政行為一開始就被完全排除在行政訴訟范圍之外。人民法院只是對具體行政行為的司法審查，只能審查具體行政行為的合法性問題，并且都無權對抽象行政行為作出法律評判。殊不知，

7、一個錯誤的抽象行政行為，其負面影響遠遠大于具體行政行為。如果行政機關制定的規(guī)范性文件違法，人民法院僅能夠改變其引出的違法具體行政行為，而不能對作為該具體行政行為依據(jù)的行政機關的規(guī)范性文件和制定、發(fā)布該規(guī)范性文件的抽象行政行為作出評判，那么行政機關還可以依據(jù)該規(guī)范性文件對其他行政相對人作出同樣違法的具體行政行為。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院只受理對公民、法人或者其他組織的人身權和財產(chǎn)權造成侵犯的行政爭議。但是在社會生活中，因行政主體的行政行為引起的行政爭議是大量存在的，種類繁多，不僅涉及人身權、財產(chǎn)權，還涉及憲法權利，包括民事法律和行政法律賦予或者保護的權利。如果只保護人身權和財產(chǎn)權，而不保護

8、其他權利，那就意味著其他權利和利益是不受司法保護的，是行政機關可以任意處置而不承擔責任的，最后導致公民、法人和其他組織的很多權益遭受侵害后，處于無法救濟的狀態(tài)。實踐證明，法律無論列舉出多少可以受理的案件總有遺漏，所以，用這種方法規(guī)定法院應當受理的案件難免"掛一漏萬"。（二）不以判例的形式確定受案范圍如前所述，我國行政訴訟法基本上采取混合的方式確定行政訴訟的受案范圍。對受案范圍的確定，既有行政訴訟法的統(tǒng)一規(guī)定，又有單行法的個別補充規(guī)定。既有概括性的一般規(guī)定（第2條）又有列舉式的具體規(guī)定（該法第11條）；既有肯定的列舉，又有否定的列舉。從行政訴訟法對受案范圍的規(guī)定和十幾年的實踐

9、經(jīng)驗證明，以立法形式規(guī)定行政訴訟受案范圍具有其自身的局限性。因為制定法要保持一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，但社會生活卻時刻處于變遷狀態(tài)，這兩者之間的不協(xié)調(diào)的一個必然結果是導致行政訴訟受案范圍出現(xiàn)法律真空。致使行政機關和行政機關工作人員很多行使職權的行為都不能納入到行政訴訟的受案范圍中來，如抽象的行政行為、行政指導行為、行政確認行為等等。實踐證明，凡是制定法沒有規(guī)定的權利公民、法人或者其他組織都得不到司法的保護和救濟。再者制定法的抽象性決定了其難以達到同種情況，同種對待的效果和難以保證司法公證。因為制定法只規(guī)定了法律所要求或禁止的行為的整齊劃一的一般模式，而出現(xiàn)在法律適用者面前的卻是異常豐富的形態(tài)

10、，不同的法官在理解上難免有所差異，進而導致對同類案件的審理結果的不同，從而難以實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一。如行政訴訟法第11條第1款至第7項關于受案范圍的規(guī)定，將法院受理的案件僅限于行政機關侵犯人身權和財產(chǎn)權的案件，但是第11條第1款第4項有關許可證案件的規(guī)定似乎又超出了人身權和財產(chǎn)權的范圍，給人以立法上存在矛盾的感覺，也導致法院在受理案件時搖擺不定的態(tài)度。目前有關我國司法解釋，正如有學者所指出，"司法解釋應當滿足以下條件或前提：要有具體的事實來源和基礎；應當要有被解釋的法律條文；應當表現(xiàn)為愿意解釋，不能夠無限制地擴張解釋。只有滿足以上三個條件的司法解釋才是具有正當性的”5。但是，我國現(xiàn)行的很多司法解釋并不具備這三個條件，如果以判例的形式代替司法解釋，則可以避免司法解釋缺乏具體的事實來源和基礎等尷尬的境遇，還可以彌補制定法的固有缺陷。（三）劃分行政行為的標準不統(tǒng)一行政訴訟法規(guī)定受案范圍時采用了不同的標準劃分行政行為，如第11條，對可訴性行政行為的肯定性列舉，有時以行政行為性質(zhì)為標準來劃分，如行政處罰，行政強制措施；有時以行政行為內(nèi)容為標準來劃分，如侵犯法定的經(jīng)營自主權，違法要求履行義務的；有時以行為的作為和不作為來劃分，