拆封合同的比較法分析上一

1、拆封合同的比較法分析（上）（一）法律在數(shù)字時代的邏輯性與和諧性受到了來自迅速發(fā)展的技術所引導的威脅，各國紛紛著手解決與新技術同步而生的問題，以期清除進入數(shù)字時代在法律上所面臨的障礙。源于計算機技術推動與社會需求而產(chǎn)生的拆封合同作為傳統(tǒng)合同類型的異化，對傳統(tǒng)合同法、知識產(chǎn)權法以及消費者保護法等所產(chǎn)生的沖撞，早已引起兩大法系各主要國家的重視與研究，美國判例法已建立起某些規(guī)則，現(xiàn)時正在努力向成文法規(guī)則轉化，德國參考歐盟電子商務等指令修改民法典，于債法之現(xiàn)代法中有意對之進行調整，但是各國至今仍存留諸多問題懸而未決。然而隨著計算機業(yè)以及電子商務的發(fā)展，拆封合同又衍生出點擊合同、訪問合同等新型合同，這也使

2、對拆封合同的研究更具有基礎性與現(xiàn)實性意義，因而也更具迫切性。對于我國而言，在電子商務的全球化發(fā)展速度越來越快的背景下，我國的本土軟件業(yè)迅速發(fā)展，國外軟件業(yè)也已于我國加入WTO前后涉足我國，雖然我國目前并未出現(xiàn)拆封合同、點擊合同等軟件類合同訴訟，但在事實上，使用拆封合同進行軟件銷售、施行電子商務在我國已非常普遍，此類糾紛已經(jīng)潛存于我國。鑒于此，我國深圳市剛剛出臺的深圳經(jīng)濟特區(qū)電子商務條例（草案）中開始試圖對拆封合同進行調整，然而該條例卻未對拆封合同的具體規(guī)則作出明確，在缺少研究的情形下，唯一的定義條款甚至難以分辨拆封合同區(qū)別于其他合同的特點，這種欠缺也折射出學界對目前由技術促生出的新合同問題的忽

3、視。因此，基于合同在市場交易中的重要地位，對拆封合同問題進行有向性研究，有助于從法律層面減少我國軟件業(yè)以及電子商務發(fā)展中的不確定性，這對于研究合同法在數(shù)字時代的發(fā)展也具有基礎價值。一、異化的合同-拆封合同概述（一）問題源起計算機業(yè)自二十世紀九十年代以來，逐步成熟的技術降低了硬件生產(chǎn)成本，網(wǎng)絡的平民普及化使用使計算機軟件在公眾市場上實行大規(guī)模銷售成為必要，又由于從業(yè)者之間的競爭愈演愈烈，價格的隨勢走低又使業(yè)者在與個人購買者交易時難以通過對等協(xié)商來訂立合同進行單獨授權，如果使用交易中慣用的默示合同，軟件的無形財產(chǎn)性質又使之很難滿足軟件交易的必需，尤其是在依知識產(chǎn)權法不能對版權等施加令業(yè)者滿意的保護

4、的場合下更是如此。于是，軟件業(yè)者利用契約自由主義，在格式合同之上發(fā)展出拆封合同來對自身利益進行保護。使用拆封合同進行計算機軟件銷售現(xiàn)已成為各國軟件業(yè)普遍的商業(yè)慣例：有的直接將條款印制于包裝之上，標明拆封即生效；有的在包裝上加注提示，表明包裝盒內存在一份合同書；有的在包裝上沒有任何說明，只是在包裝盒內封入一份合同書。軟件拆封合同內容則一般包括：軟件版權聲明、使用授權，用戶限定，關于知識產(chǎn)權保護的約定，責任豁免等。拆封合同的使用迥異于傳統(tǒng)，這構成了與傳統(tǒng)法律相沖突的主要原因?，F(xiàn)代生活現(xiàn)已不能離開計算機須臾，而居于強勢地位的計算機業(yè)者利用條款擬定者的便利，往往在合同中定有不公平條款或其他的與強行性規(guī)

5、范相沖突的條款，一方面造成消費者對計算機軟件的使用受到不合理掣肘，于消費者不利；一方面又會限制市場自由競爭，于技術進步、社會發(fā)展不利。拆封合同在計算機業(yè)中使用所招致的問題可能遠遠比使用于其他行業(yè)所可能引起的問題更多，很大程度上，這源于計算機與人們工作生活關系的密不可分，進而導致在對對立利益進行衡量時的難以取舍。(二)問題所在拆封合同是由一方當事人預先擬定，對方當事人只能憑包裝上的條款、提示進行意思表示，付款接受標的物后方可知曉合同內容的格式合同。作為一種格式合同，拆封合同由銷售者預先擬定，通過在包裝外或包裝內進行提示，一旦拆封，則對方當事人須遵從合同限制，這種使用方式對于保護權利人的利益來說非

6、常有利，但也正基于此而令其與傳統(tǒng)合同在許多方面差之甚大，甚至與合同傳統(tǒng)規(guī)則格格不入：首先，相對人無法就合同條款進行協(xié)商，在其付款之時甚至并不知曉合同詳細內容；其次，拆封則生效似有違合同生效規(guī)則；再次，交易發(fā)生之時仍不為合同相對人所知的拆封條款是否構成有效的合同內容，這是拆封合同中最關鍵的問題；最后，如果承認拆封合同的使用合法，那么承諾行為、合同的成立、生效，以及條款的效力如何確認。英美法傳統(tǒng)的國家一般從軟件版權授權角度而使用拆封授權(shrink-wraplicense),來作為軟件使用許可中的合同型授權的一種，有時也從合同角度使用拆封合同(shrink-wrapagreement),以表明與

7、傳統(tǒng)合同的區(qū)別。從英美法系的這種用語差別上，我們也可以看出拆封合同本身所呈現(xiàn)出來的非同以往的合同爭議與知識產(chǎn)權屬性。拆封合同使用的最主要的目的在于結合軟件本身的特點，通過對合同作拆封使用來實行軟件的規(guī)模銷售、規(guī)模授權，降低成本、取得價格競爭優(yōu)勢，同時，通過契約自由主義設定債權相對權也可以收到知識產(chǎn)權保護的理想效果。由于拆封合同試圖通過合同來對知識產(chǎn)權施加額外的保護，與作為強行法的知識產(chǎn)權法也時時產(chǎn)生沖突，從而體現(xiàn)了知識產(chǎn)權法與合同法的雙重爭議，同時又涉及到了市場自由競爭以及消費者保護等重大問題，這也是各國在面對拆封合同問題時頗費周折而爭端不斷的原因所在。對拆封合同的研究肇始于英美法系的現(xiàn)實案例

8、，此中研究又以居于全球軟件業(yè)翹楚的美國為先。基于軟件業(yè)以及電子商務在新經(jīng)濟的重要地位，歐洲各國以及南非、馬來西亞、日本、澳大利亞等國家都已對拆封合同展開研究，爭取在制度層面促進本國新經(jīng)濟的發(fā)展。自二十世紀九十年代起，美國便開始出現(xiàn)數(shù)例拆封合同案件，在這些案件中，拆封合同的效力問題成為案件的焦點。案件經(jīng)由不同的聯(lián)邦、地區(qū)法院審理，但在規(guī)則缺失的狀態(tài)下，不同的法院卻作出了區(qū)別非常明顯的判決。拆封合同效力的認定在美國幾經(jīng)反復，即使是現(xiàn)在，伴隨著對統(tǒng)計算機交易法(theUniformComputerInformationTransactionAct,UCITA的爭論，拆封合同又一次成為各界矚目的焦點。

9、在爭論中，美國各法院對拆封合同曾經(jīng)作出的判例被紛紛引用，以作為支持或反對的理由。所以，本文擬自美國的拆封合同判例以及UCITA中受到廣泛爭議的公眾市場授權條款（mass-marketlicens0開始對拆封合同進行研究，綜合分析比較各國的相關規(guī)則，而后在我國法的背景下設計我國的拆封合同規(guī)則。二、從判例法到成文法：拆封合同規(guī)則在美國的逐步確立計算機業(yè)能夠幫助美國占據(jù)新經(jīng)濟領先優(yōu)勢，原因之一便在于美國具有先進的計算機技術與全面的計算機法律制度，美國的相關判例、研究往往得到各國重視。對于拆封合同問題，在十幾年的時間內，從判例法到制定法，美國逐步確定了相關規(guī)則。（一）從否認到認可-判例法對拆封合同的接

10、受美國法院在不同的階段表現(xiàn)出不同態(tài)度，由對以下案件的處理便可見一*斑。VaultCorp.v.QuaidSoftwareLtd.案是匍國首起拆封合同案件，但第五巡回法院并未對案件所涉拆封合同從合同理論角度進行認定，而是以該合同所依據(jù)的州成文法違反了聯(lián)邦版權法而無效為由，宣布合同不具有可執(zhí)行性。在Step-SaverDataSystemsInc.v.WyseTechn.andSoftwareLink,Inc.集中，第三巡回法院認為，本案所涉拆封合同違反了U.C.C.2-207（美國統(tǒng)一商法典），從而不具可執(zhí)行性，并且買方的付款、運輸?shù)刃袨橐膊荒鼙砻髌浔憬邮芰朔庋b于盒內的合同的約束，拆封合同不為雙

11、方的合同內容。ArizonaRetailSystemsInc.v.SoftwareLinkInc.案中，亞里桑那州地方法院認為賣方單方作出的、未以適當方法予以表示的條款是合同附屬條款，在沒有得到買方明確同意的情況下不具有可執(zhí)行性。上述案件中，拆封合同的當事人雙方一般均是非自然人，法院以傳統(tǒng)合同理論為依據(jù)，拒絕承認拆封合同的可執(zhí)行性，但在涉及到當事人一方為自然人的案件ProCDInc.v.Zeidenberg(ffl,第七巡回上訴法院推翻初審判決，首開認可拆封合同效力之先河，進而在Hillv.Gateway2000案中以相同理由將此態(tài)度予以重申，在UCITA未被各州普遍接受前，成為美國法院面對拆

12、封合同案件時重點參酌的先例，在目前對UCITA軟件公眾市場授權條款的爭論中也得到廣泛援引。ProCD案成為美國判例法上對拆封合同從否認到接受的轉折，進而又在判例法上發(fā)展出拆封合同具體條款的有效規(guī)則。原告ProCD公司對其電話號碼數(shù)據(jù)庫selectphone產(chǎn)品，施行價格差別策略，區(qū)分個人用戶與商業(yè)用戶。但這一目標的實現(xiàn)面臨很大困難，因為無法辯明購買者是商業(yè)用戶還是個人用戶，即使是個人用戶購買，其也有可能將軟件轉賣于商業(yè)用戶，套利行為將破壞價格差別策略的實施。因此，ProCD公司在個人用戶使用的產(chǎn)品包裝上聲明，封入包裝中的授權契約中存在一些使用限制。這些授權契約印制于手冊中，同時又被固化于光盤之

13、中，在軟件的每次運行中都會顯示在用戶的顯示器上，表明軟件只能用于非商業(yè)目的。被告馬休。博登澤格(MatthewZeidenberg)于1994年從威斯康辛州麥迪森的一家零售店中購買了一套個人使用的selectphone產(chǎn)品，但無視包裝內的使用限制，將軟件中的數(shù)據(jù)傳到其建立的網(wǎng)站之上，并向使用者收費，且此收費低于商業(yè)用戶購買該軟件的費用。原告發(fā)現(xiàn)后，向聯(lián)邦地方法院提起訴訟，主張被告的行為侵犯其版權，并違反軟件的拆封合同條款。而被告則提出原告軟件不受聯(lián)邦版權法保護與拆封合同無效兩項反駁理由。原告一審敗訴后又向第七巡回上訴法院提起上訴。第七巡回上訴法院認為不應優(yōu)先適用聯(lián)邦版權法，于是規(guī)避了原告數(shù)據(jù)庫是否具有可版權性的問題，主張應適用州法，著重討論了拆封合同的可執(zhí)行性問題。ProCD案中的拆封合同一旦效力得到認定，被告行為便屬違約，原告便會勝訴。被告提出，只有產(chǎn)品外包裝上印制的條款才是雙方合同的有效條款，其他的印制條款或者隱含條款并非有效的合同條款，這也正是以往美國法院否認拆封合同效力的主要理由。但第七巡回法院卻從諸方面對此加以批駁：銷售者往往通過使用細微形式將合同條款置于產(chǎn)品包