建設(shè)工程施工合同審理中的若干要點(diǎn)新

1、建設(shè)工程施工合同的若干要點(diǎn)周素珍審理的基本原則建設(shè)工程施工合同的范圍建設(shè)工程質(zhì)量建設(shè)工程施工合同的效力建設(shè)工程工期工程款的結(jié)算與支付民事責(zé)任的承擔(dān)一、審理的基本原則公平與誠實(shí)信用堅持工程質(zhì)量第一保護(hù)弱勢群體無論合同是否有效，只要工質(zhì)量驗(yàn)收合格，法院都會支持支付工程款。質(zhì)量不合格的不支持支付工程款。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第2條建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持堅持工程質(zhì)量第一一方面對于那些違法的合同、比如掛靠、借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包，法院依然是認(rèn)為無效。另一方面在認(rèn)定合同無效的情況下，法院依然保

2、護(hù)當(dāng)事人的誠信，尊重當(dāng)事人真實(shí)的意思表示。如果是雙方有真實(shí)意思的表示，達(dá)成了一個協(xié)議，法院依然會尊重這樣的協(xié)議，這樣做的主要目標(biāo)就是為了保護(hù)當(dāng)事人的誠信，避免當(dāng)事人簽了一個協(xié)議，又通過惡意反悔，然后從反悔中獲利。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第2條規(guī)定：無效合同可以參照合同約定結(jié)算工程款。公平與誠實(shí)信用法院在依法保護(hù)各方利益的前提下有一個傾斜的保護(hù)就是弱勢方，這是法院在審理過程中的一個傾向，在施工合同中，法院認(rèn)為承包人是弱勢的一方。例：在發(fā)包人、承包人發(fā)生糾紛的時候，合同無同效時，對于因無效合同產(chǎn)生的利潤如果沒有收繳的就由承包人享有。保護(hù)弱勢群體建設(shè)工程施工合同

3、法院在審理的過程中不作為建設(shè)工程施工合同審理對上述三類工程簽訂的施工合同法院一般持以下觀點(diǎn)二、建設(shè)工程施工合同的范圍建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。（建設(shè)工程質(zhì)理管理?xiàng)l例第2條）以建設(shè)工程為標(biāo)的的合同稱之為建設(shè)工程施工合同，這些合同有自己的特性，比如：它要求承包人要有資質(zhì)，有嚴(yán)格的國家行政管理，特別是質(zhì)量有嚴(yán)格的管理。建設(shè)工程施工合同 1、小型建設(shè)工程 法院沒有給出具體的標(biāo)準(zhǔn)，但現(xiàn)在法院有時會參照建設(shè)工程施工許可管理辦法第2條的規(guī)定，工程投資在30萬元以下的，或建設(shè)在300平方來以下的工程為小型建設(shè)工程。 2、農(nóng)民低層住宅建筑法第83條規(guī)定“搶險救災(zāi)及其他臨

4、時性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。 3、家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修 雖然根據(jù)住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法第22條的規(guī)定“承接住宅室內(nèi)裝飾裝修工程的裝飾裝修企業(yè)，必須經(jīng)建設(shè)行政主管部門資質(zhì)審查，取得相應(yīng)的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程?！钡ㄔ赫J(rèn)為這個規(guī)章不是合同法司法解釋2第十四條效力性的強(qiáng)制規(guī)定，僅僅是管理性的規(guī)定，因此不能根據(jù)這條就認(rèn)定合同無效。法院在審理的過程中不作為建設(shè)工程施工合同審理 1、這三類工程簽訂的施工合同，法院認(rèn)為是承攬合同，或者是勞務(wù)合同，而不是法律意義上或者是建筑法意義上的建設(shè)工程施工合同。 2、這三類工程簽訂的施工合同，如果以承包人沒有

5、資質(zhì)來認(rèn)定合同無效法院是不支持的。 3、這三類合同不是建設(shè)工程施工合同，質(zhì)量要求不再適用建設(shè)工程質(zhì)理管理?xiàng)l例的規(guī)定，對質(zhì)量的要求，原則上是有合同約定的按合同約定，合同沒有約定的，看是否符合合同目的 4、雖然在認(rèn)定合同效力時認(rèn)定有效，但如果出現(xiàn)違法規(guī)章的規(guī)定（比如個人做家庭住宅裝修從規(guī)章解度來講是沒有資質(zhì)是不允許的）要進(jìn)行行政處罰的，不影響行政處罰。 5、除合同效力和質(zhì)量之外的爭議和問題，其他的一些事項(xiàng)可以參照建設(shè)工程的相應(yīng)的規(guī)定。對上述三類工程簽訂的施工合同法院一般持以下觀點(diǎn)三、建設(shè)工程施工合同的效力擴(kuò)大勞務(wù)分包與違法分包施工合同無效的情形內(nèi)部承包與掛靠法院認(rèn)為：一、未取得規(guī)劃許可證是一個標(biāo)的

6、違約的的工程，標(biāo)的違法從民法理論上講導(dǎo)致合同無效。二、建設(shè)工程有非常強(qiáng)的國家管理的因素而且這些工程往往都涉及到公共利益如果沒有取得規(guī)劃許可證可能會導(dǎo)致質(zhì)量不合格等。但在一審法庭辯論終止前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)該認(rèn)定合同有效。1、未取得建設(shè)用地、工程規(guī)劃許可證（2012年北京高院解答第1條）施工合同無效的情形這是法律的強(qiáng)制性規(guī)定建設(shè)法第二十六條承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人

7、使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。超越資質(zhì)簽訂的施工合同在竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的施工合同有效。（解釋5）2、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的（2005年最高法解釋第1條）施工合同無效的情形施工合同無效的情形3、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的（解釋第1條）名為內(nèi)部承包實(shí)為掛靠，內(nèi)部承包協(xié)議中約定施工企業(yè)不承擔(dān)施工合同的任何責(zé)任，由承包人承擔(dān)且承包人不是施工企業(yè)員工（內(nèi)部承包和掛靠）施工合同無效的情形法律規(guī)定需要進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目建設(shè)工程施工合同審理國家計委3號工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定.doc中標(biāo)無效的情形：建設(shè)工程施工合同審理招投標(biāo)法

8、中有關(guān)中標(biāo)無效情形有以下幾種.docx4、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的（解釋第1條）施工合同無效的情形建筑法第二十八條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。（違法分包與擴(kuò)大勞務(wù)分包）5、違法分包、非法轉(zhuǎn)包（解釋第4條）施工合同無效的情形低于成本價中標(biāo)指的是平均成本2011年最高人民法院會議紀(jì)要第24條對按照“最低價中標(biāo)”等違規(guī)招標(biāo)形式，以低于工程建設(shè)成本的工程項(xiàng)目標(biāo)底訂立的施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第四十一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效?！爸袠?biāo)人的投標(biāo)應(yīng)該符合符合以下條件，能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求并且

9、經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低，但是投標(biāo)價格低于成本的除外”6、低于工程建設(shè)成本的工程項(xiàng)目標(biāo)底違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（包給沒有資質(zhì)的人）（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（沒有經(jīng)過發(fā)包人同意分包了）（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（把主體工程分包）（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。（分包后再分包）違法分包建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例78條擴(kuò)大勞務(wù)分包與違法分包擴(kuò)大勞務(wù)分包與違法分包我國對資質(zhì)管理非常嚴(yán)格，施工總包資質(zhì)12種、專業(yè)工程60種、勞

10、務(wù)作業(yè)資質(zhì)13種建設(shè)工程施工合同審理60個專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn).doc建設(shè)工程施工合同審理施工總承包資質(zhì)等級及標(biāo)準(zhǔn).doc建設(shè)工程施工合同審理勞務(wù)分包資質(zhì)等級.doc有效的勞務(wù)分包合同應(yīng)具備以下條件：第一具有勞務(wù)分包資質(zhì)第二承包方式是提供勞務(wù)，即包工不包料，包清工。完全的包工包料就是工程分包。勞務(wù)分包擴(kuò)大勞務(wù)分包與違法分包合同內(nèi)容不僅僅是勞務(wù)的內(nèi)容還包括了很多工程分包的內(nèi)容北京市政府（2011）46號文件規(guī)定：如果一個名為勞務(wù)分包合同卻約定了承包人除了勞務(wù)作業(yè)外的與工程有關(guān)的大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料設(shè)備采購內(nèi)容的就不在認(rèn)為是勞動分包了。這樣的合同稱之為“擴(kuò)大勞務(wù)分包，法院一般會按

11、一個專業(yè)工程的分包來判他的效力。而不再用勞務(wù)分包的標(biāo)準(zhǔn)來判斷。擴(kuò)大的勞務(wù)分包不一定就是違法分包擴(kuò)大勞務(wù)分包內(nèi)部承包與掛靠建設(shè)工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機(jī)構(gòu)或在冊的項(xiàng)目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程、質(zhì)量、進(jìn)度、技術(shù)等進(jìn)行管理，對外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為；發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。內(nèi)部承包對施工合同的效力影響（解答5）內(nèi)部承包與掛靠名為內(nèi)部承包實(shí)為掛靠，內(nèi)部承包協(xié)議中約定施工企業(yè)不承擔(dān)施工合同的任何責(zé)任，由承包人承擔(dān)且承包人不是施工企業(yè)員工區(qū)別的主要依據(jù)是：在承包工程階段，項(xiàng)目主要負(fù)責(zé)

12、人與承包人有沒有勞動合同及勞動關(guān)系是法院區(qū)別內(nèi)部承包與掛靠的主要依據(jù)。對內(nèi)部承包與掛靠的區(qū)別的主要依據(jù)四、工程款的結(jié)算與支付涉及實(shí)際施工人的結(jié)算固定總價合同的結(jié)算黑白合同的結(jié)算承包人單方結(jié)算無效合同的結(jié)算結(jié)算協(xié)議和洽商簽證簽字蓋章的效力雙方已簽訂結(jié)算協(xié)議雙方已簽訂結(jié)算協(xié)議當(dāng)事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達(dá)成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為無效或撤銷的除外。建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，當(dāng)事人一方以施工合同無效為由要求確認(rèn)結(jié)算協(xié)議無效的，不予支持。工程款的結(jié)算協(xié)議是當(dāng)事人在工程進(jìn)行驗(yàn)收或者使用之后就施工合同的履行所達(dá)成的一個一攬子的協(xié)議，

13、除非另有約定，否則不限于工程款，還包括質(zhì)量、工期等1、結(jié)算協(xié)議的性質(zhì)、效力（解答第7條）雙方已簽訂結(jié)算協(xié)議竣工驗(yàn)收合格后，如果雙方在結(jié)算協(xié)議里沒有對工期、質(zhì)量問題進(jìn)行特殊約定、承包人依據(jù)工程結(jié)算協(xié)議提起訴訟的，發(fā)包人認(rèn)為工程有延期竣工的問題，質(zhì)量問題等要求索賠法院一般都不支持。同樣承包人依據(jù)結(jié)算協(xié)議要求支付工程款的，又主張由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ逃型９さ膿p失的，法院一般也不支付，除非別有約定。2、結(jié)算協(xié)議生效后當(dāng)事人在訴訟中又主張索賠的雙方已簽訂結(jié)算協(xié)議雖然結(jié)算是在施工履行當(dāng)中的協(xié)議，不是一個完全獨(dú)立于施工合同的協(xié)議，但它是一個相對獨(dú)立的協(xié)議，依據(jù)司法解釋施工合同無效依然可以參照合同約定來進(jìn)行結(jié)

14、款以及維護(hù)誠信原則，如果這個結(jié)算協(xié)議是雙方真實(shí)意思的表示就不能反悔，一方不能以施工合同無效進(jìn)而主張結(jié)算協(xié)議無效。當(dāng)事人雙方依然要按照結(jié)算協(xié)議確定的金額來履行。不能再以合同無效的理由而推翻結(jié)算協(xié)議，再進(jìn)行鑒定。3、施工合同無效，是否會影響結(jié)算協(xié)議的效力結(jié)算協(xié)議和洽商簽證簽字蓋章的效力合同有約定的按約定合同無約定或約定不明的，施工合同履行過程中，承包人的項(xiàng)目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告、簽證文件上簽字確認(rèn)、加蓋項(xiàng)目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當(dāng)知道項(xiàng)目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。法院

15、認(rèn)為項(xiàng)目經(jīng)理是企業(yè)法定代表人在這個項(xiàng)目上的代表，原則上項(xiàng)目經(jīng)理收款簽字的行為，都認(rèn)為是職務(wù)行為或表見代理行為，除非可以舉反證推翻。1、承包人項(xiàng)目經(jīng)理行為的效力（解答8）結(jié)算協(xié)議和洽商簽證簽字蓋章的效力原則上是看合同，有約定按約定，當(dāng)事人在施工合同中就有權(quán)對工程量和價款洽商變更等材料進(jìn)行簽證確認(rèn)的具體人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人及項(xiàng)目經(jīng)理外，其他人員所作的簽證確認(rèn)對當(dāng)事人不具有約束力，但有理由相信該簽證人員有代理權(quán)的除外；沒有約定或約定不明，當(dāng)事人工作人員所作的簽證確認(rèn)是其職務(wù)行為的，對該當(dāng)事人具有約束力，但該當(dāng)事人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當(dāng)知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。（放寬的

16、政策，工程經(jīng)濟(jì)簽證，財務(wù)設(shè)計簽證）2、工作人員簽字蓋章的效力（解答9）結(jié)算協(xié)議和洽商簽證簽字蓋章的效力監(jiān)理人雙重身份：與發(fā)包人的委托關(guān)系，與承包人監(jiān)理與被監(jiān)理關(guān)系合同有約定的依約定合同沒有約定或約定不明的工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認(rèn)的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實(shí)的，原則上對發(fā)包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟(jì)決策的，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外。3、監(jiān)理人員簽字蓋章的效力（解答10）固定總價合同的結(jié)算總價合同的兩個條件：履行期限一年以內(nèi)，施工圖已通過設(shè)計單位審批建設(shè)工程施工合同約定工程價款實(shí)行固定總價結(jié)算，在實(shí)際履行過程中，因工

17、程發(fā)生設(shè)計變更等原因?qū)е聦?shí)際工程量增減，當(dāng)事人要求對工程價款予以調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握，合同對工程價款調(diào)整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)對工程量增減部分予以單獨(dú)結(jié)算，無法參照約定標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的，可以參照施工地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。對于一個有增量或減量的調(diào)整，主張調(diào)整的一方舉證責(zé)任較重，比如承包人主張調(diào)增量的就必須符合四個條件：1、合同約定的范圍是哪些？2、調(diào)增確實(shí)是在合同范圍之外。3、經(jīng)發(fā)包人允許做的。4、怎么調(diào)，調(diào)的依據(jù)是什么。1、工程發(fā)生設(shè)計變更（解答11）固定總價合同的結(jié)算建設(shè)工程施工合同約定工程價款實(shí)行固定價結(jié)算，在實(shí)際履行過程中，

18、鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風(fēng)險的范圍，合同對建材價格變動風(fēng)險負(fù)擔(dān)有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當(dāng)事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風(fēng)險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機(jī)構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定。（合同沒有約定的，法院一般按情勢變更或公平原則來調(diào)，一般是在正負(fù)6%以下或以上部分酌情調(diào)整。(超出部分多調(diào)還是部分調(diào)）人工費(fèi)雖然也可能增長的較高，但是法律沒有相關(guān)規(guī)定要求必須調(diào)整因一方當(dāng)事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過

19、錯方予以承擔(dān)。2、主要原材料價格大幅調(diào)整（解答12）建設(shè)工程施工合同約定工程價款實(shí)行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。當(dāng)事人就已完工程的工程量存在爭議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀(jì)要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定；不能確定的，應(yīng)根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責(zé)任。3、未完工程的

20、結(jié)算（解答13）固定總價合同的結(jié)算司法解釋20條：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按約定外理，承包人請求按竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的應(yīng)該支持”默示行為必須要有明確的表示才能產(chǎn)生意思表示上的效力：例：“收到文件在多少天內(nèi)不答復(fù)即視為認(rèn)可”沉默不產(chǎn)生意思表示上的效力有一些規(guī)章制度不能替代合同的約定，默示認(rèn)可必須在合同里明確約定否則不產(chǎn)生意思表示上的效力。1、默示行為的適用條件承包人單方結(jié)算“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件之后28天之內(nèi)不答復(fù)，無正當(dāng)理由也不付款的，應(yīng)該自28天起支付利息，并承擔(dān)違約責(zé)任?！边@樣的條款只是約定收到之后多少天不付的，就承擔(dān)

21、違約責(zé)任，沒有說不答復(fù)就視為認(rèn)可結(jié)算文件，因此這類條款也不產(chǎn)生意思表示上的法律效力2、99版合同通條款33.3承包人單方結(jié)算2001年建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法第十六條發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。2004年建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第十六條發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認(rèn)可（明確寫合同時就有約束力）如果在合同里沒有明確約定，這些行政規(guī)章也不能替代合同，不能發(fā)生意思表示上的效力。3、建設(shè)部的行政規(guī)章承包人單方結(jié)算黑白合同的結(jié)算法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)

22、行招標(biāo)的建設(shè)工程，或者未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，但依法經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序并進(jìn)行了備案，當(dāng)事人實(shí)際履行的施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。（解釋21）法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，實(shí)際也未依法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人將簽訂的建設(shè)工程施工合同在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門進(jìn)行了備案，備案的合同與實(shí)際履行的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。（黑白合同無效）備案的中標(biāo)合同與當(dāng)事人實(shí)際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定被認(rèn)定為無效的，可以參照當(dāng)事人實(shí)際履行的合同結(jié)算工程價款。（解釋2）1、結(jié)算

23、依據(jù)招投標(biāo)雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等中標(biāo)結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為解釋第二十一條規(guī)定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更。中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。（價款，計價方式，質(zhì)量，工期）備案的中標(biāo)合同實(shí)際履行過程中，工程因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或施工工期發(fā)生變化，當(dāng)事人簽訂補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要等書面文件對中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更和補(bǔ)充的，屬于正常的合同變更，應(yīng)以上述文件作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。2、實(shí)質(zhì)性變更和合同正常變更黑白合同的結(jié)算司法解

24、釋第2條“合同無效，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持”無效合同發(fā)包人和承包人都可以主張參照合同約定進(jìn)行結(jié)算。建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，當(dāng)事人任何一方依據(jù)解釋第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程折價補(bǔ)償款的，應(yīng)予支持。1、誰來主張“參照”合同約定無效合同的結(jié)算無效合同的價款主要包括四部分“直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金”對無效合同中利潤部分爭議比較大。1、是收繳，無效合同違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，承包人把成本拿走，發(fā)包人把利潤拿出來；2、不知道怎么收繳，沒有收繳的情況下歸承包人的利潤歸承包人。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息

25、的，應(yīng)予支持。發(fā)包人以合同無效為由要求扣除工程折價補(bǔ)償款中所含利潤的，不予支持。無效合同一般利潤應(yīng)該收繳，但在沒有收繳的情況下一般優(yōu)先保護(hù)承包人2、無效合同的利潤保護(hù)無效合同的結(jié)算最高法院規(guī)定里只是規(guī)定價款是可以參照合同約定的，沒有擴(kuò)張到其他條款里去，例工期、質(zhì)量對于質(zhì)量保證金認(rèn)為是價款的一部份，所以質(zhì)量保證金的約定合同無效也是可以參照的法律對無效合同的適用只擴(kuò)大到了價款，工期怎么算，質(zhì)量怎認(rèn)定，違約責(zé)任能不能適用沒有規(guī)定，但在有些法官認(rèn)為工期和質(zhì)量也是可以參照的。3、無效合同哪些條款還可以適用無效合同的結(jié)算1、違法分包的承包人；2、轉(zhuǎn)包的承包人；3、借用資質(zhì)的借用人（首先是違法的分包，合法的

26、分包不適用）1、實(shí)際施工人的范圍涉及實(shí)際施工人的結(jié)算實(shí)際施工人以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權(quán)追加發(fā)包人為共同被告；實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，應(yīng)當(dāng)追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同被告參加訴訟最高法院司法解釋創(chuàng)設(shè)了一種超越合同相對性的方式，實(shí)際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利。2、訴訟主體涉及實(shí)際施工人的結(jié)算實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。3、發(fā)包人的責(zé)任涉及實(shí)際施工人的結(jié)算五、建設(shè)工程質(zhì)量 1、完成竣工驗(yàn)收或擅自使用的 2、沒有做竣工驗(yàn)收也

27、沒有使用的 3、其他因質(zhì)量的問題施工質(zhì)量抗辯與竣工驗(yàn)收的關(guān)系抗辯：當(dāng)事人在訴訟中否認(rèn)對方權(quán)利主張。反訴，是指被告提出一個獨(dú)立的來抵消另一方主張的獨(dú)立的請求建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，或雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但發(fā)包人已實(shí)際使用，工程存在的質(zhì)量問題一般應(yīng)屬于工程質(zhì)量保修的范圍，發(fā)包人以此為由要求拒付或減付工程款的，對其質(zhì)量抗辯不予支持，但確因承包人原因?qū)е鹿こ痰牡鼗A(chǔ)工程或主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的除外；發(fā)包人反訴或另行起訴要求承包人承擔(dān)保修責(zé)任或者賠償修復(fù)費(fèi)用等實(shí)際損失的，按建設(shè)工程保修的相關(guān)規(guī)定處理。1、完成竣工驗(yàn)收或擅自使用的施工質(zhì)量抗辯與竣工驗(yàn)收的關(guān)系工程尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收且未交付使用，發(fā)包人以工程質(zhì)量

28、不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費(fèi)用等損失的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起訴。2、沒有做竣工驗(yàn)收也沒有使用的施工質(zhì)量抗辯與竣工驗(yàn)收的關(guān)系發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起訴。3、其他因質(zhì)量的問題施工質(zhì)量抗辯與竣工驗(yàn)收的關(guān)系六、建設(shè)工程工期1、實(shí)際竣工日期的認(rèn)定施工工期2、承包人主張工期順延的認(rèn)定開工日期的確定，按以下方式處理：（1）以開工通知的時間為準(zhǔn)；（2）因發(fā)包人原因?qū)е麻_不了工的，以開工條件具備的時間為準(zhǔn)；（3）因承包人的原因?qū)е麻_不了工的，以開工通知為準(zhǔn)（4）承包人在開工通知發(fā)出前已提前進(jìn)場的，以實(shí)行進(jìn)行場時間為開工日期（5）既無工開通知也無證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，以合同約定的開工時間為開工日期1、實(shí)際開工日期的認(rèn)定施工工期當(dāng)事人對實(shí)際竣工日期有爭方的，按以下方式處理：（1）建設(shè)