關于-民法總則中民事主體制度立法思考

1、-關于民法總則中民事主體制度的立法思考田 大學法學院 教授在受全國人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主體局部(自然人、法人兩章)由我負責起草。這議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中，有的被采用，有的沒有被采用?，F將起草思路作一簡要報告。其中的*些觀點純屬我個人的觀點。請大家批評。一、自然人的制度設計自然人一章的體系參考了德國、瑞士、日本以及地區(qū)民法典，保存了我國"民法通則"其局部經實踐證明合理的規(guī)則，同時，也吸收了我國最高法院有關司法解釋中局部合理的規(guī)定。分為六節(jié)：第一節(jié)為對自然人權利能力的一般規(guī)定;第二節(jié)為對自然人行為能力的一般規(guī)定;第三節(jié)為對宣告失蹤的規(guī)定;

2、第四節(jié)為對宣告死亡的規(guī)定;第五節(jié)為對自然人人格權法律保護的規(guī)定;第六節(jié)為對自然人住所的規(guī)定。在此，有以下問題需要指出：1.考慮到有關自然人的機遇親屬關系而產生的身份關系應由親屬編或者單行法規(guī)予以規(guī)定，所以，本章中對于自然人的親屬關系、身份等級以及監(jiān)護制度未作規(guī)定，這樣，在自然人立法體系上似更為合理，法律適用上更為方便。2.與我國"民法通則"相比，除沒有規(guī)定監(jiān)護制度外，也沒有規(guī)定個體工商戶、農村承包經營戶以及個人合伙。理由是：從嚴格意義上講，個體工商戶和農村承包經營戶都不是準確的法律概念。所謂個體工商戶，為從事工商業(yè)經營活動的自然人在工商登記時使用的單位名稱;農村承包經營戶則

3、是在農村家庭聯(lián)產承包之根底上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個體工商戶如為一人經營，為從事經營活動的自然人個人;二人以上共同經營，其性質應為合伙。農村承包經營戶也具有同樣性質。所以，其活動或者適用合伙的規(guī)定，或者適用非法人團體的規(guī)定，或者適用有關私營企業(yè)的規(guī)定。至于合伙，無論是個人合伙還是法人合伙，如為一般合伙，應適用合伙契約的規(guī)則，如為形成團體的合伙，應適用合伙契約以及非法人團體的規(guī)則。3.增加規(guī)定了胎兒利益的保護條款，采用了概括保護方法，并采用地區(qū)民法典采用的"法定解除條件說"，即規(guī)定凡涉及胎兒利益者，視其具有民事權利能力，如胎兒未能或者出生，其權利能力視為自始不存在

4、。對此，沒有采用日本理論和判例采用的"法定停頓條件說，即不成認胎兒在出生前可獲得權利能力，或者出生后才能溯及地取得，認為這種做法會造成在繼承、受遺贈時權利主體虛位。4.增加規(guī)定了無行為能力和限制行為能力人能夠獨立實施的行為的具體圍，包括純獲法律上利益的行為、零用錢條款、經許可實施的營業(yè)活動、訂立勞動合同及請求支付勞動報酬以及日常生活中的定型化消費行為等。同時，對于精神病人或癡呆癥患者被宣告為無行為能力或者限制行為能力的宣告規(guī)定了嚴格的司法程序。5.在宣告失蹤制度中，增設了以下落不明的自然人財產有代管之必要的限制條件，在宣告死亡制度中，規(guī)定了在危險事故中下落不明的人宣告死亡不受失蹤期限

5、的限制。同時，借鑒地區(qū)的經歷，規(guī)定下落不明的自然人無利害關系人或者雖有利害關系人但不提出死亡宣告申請，如果不申請宣告死亡會造成國家或者集體利益損害的，人民檢察院可以提出死亡宣告申請。6.將自然人人格權民法保護專設一節(jié)，規(guī)定了自然人自由、平安和人格尊嚴的一般保護及精神損害賠償，同時，對自然人的生命、身體、安康、肖像、名譽、隱私、遺體以及死者人格保護作出了盡可能詳盡的規(guī)定。在這議草案中，人格權被規(guī)定在自然人一章而沒有單獨成編規(guī)定，同時，采用了"人格權法律保護的節(jié)名，其理由是：(1)自然人人格是自然人由憲法賦予的一般法律地位，人格權為"人成其為人而由憲法直接賦予的根本權利，與財產

6、權以及身份權不同，人格權性質上不是一種由民法創(chuàng)設的民事權利，民法的任務是以侵權法保護人格權，但不能對之作出正面的賦權性或者授權性規(guī)定。(2)自然人人格權除由民法列舉保護的權利類型之外，還包括由憲法或者其他法律規(guī)定的各種有關自由、平安和人格尊嚴的根本權利，這些憲法或者公法上規(guī)定的人格權一旦遭受侵犯并產生民事侵權損害，應當得到民法的救濟。如果將人格權與物權、債權、身份權并列成編規(guī)定，無異于將作為自然人全面社會生活之根本法律地位的"人格縮減為自然人在私法上的主體資格，將作為自然人人成其為人的根本權利的人格權縮減為自然人在民事活動領域中的權利，這對于人權保護極其有害。二、法人的制度設計法人一

7、章在體力和容上也借鑒了大陸法系主要國家和地區(qū)的立法，并吸收了各國有關理論研究成果，并充分考慮了我國的實際情況，充分吸取了"民法通則"和"公司法"等立法的成果的司法實務經歷。本章共分六節(jié)：第一節(jié)一般規(guī)定;第二節(jié)法人的設立;第三節(jié)法人的機關;第四節(jié)法人的變更;第五節(jié)法人的解散與清算;第六節(jié)非法人團體。本章在容上有以下特點：1.對于法人的本質，采"法人實在說中的"組織體說，明確規(guī)定法人具有權利能力和行為能力;2.對于法人分類，采取了符合我國實際情況的做法：(1)立法上不做公法人與私法人的明確區(qū)分。傳統(tǒng)民法將法人分為公法人與私法人，其意在提醒

8、根據不同法律設立的法人之不同地位。但其價值更多的是表現為對于設置公法人有關特別制度提供理論依據(如公法人設立之特別程序、國家對包括公共機構在的公法人的財產及其活動進展監(jiān)視控制的特別措施等)，而這些特別措施與制度通常由行政法規(guī)加以規(guī)定。而民事活動中，無論公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等適用民法有關法人的根本準則。因此，從民法立法的角度而言，不予明示公法人與私法人的種類分別，無礙大局。(2)取消"民法通則"以所有制為根據的企業(yè)法人分類，改采"營利法人與"非營利法人的分類。傳統(tǒng)民法將法人分為"公益法人與"營利法人，是為了提醒法人設

9、立的不同目的，并導致法人設立方式和法律適用上的重大區(qū)別。但此種分類的缺陷在于無法包括一些既非公益、亦非營利的法人組織(中間法人)，從而留下法律漏洞。所以，建議稿保存了"民法通則"關于與企業(yè)法人與非企業(yè)法人分類的根本思路，但借鑒德國法和瑞士法，采用"營利法人和"非營利法人的分類。而在營利法人中，不再區(qū)分全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人等。(3)在非營利法人中，增加設定了"捐助法人(包括各種基金會、個人捐資設立的學校、醫(yī)院、福利院、文化館等)，沒有采用社團法人和財團法人的概念。原因是，我國立法從未采用"社團及"財團的概念，

10、而已經被廣泛使用的"社會團體概念與"社團極易混淆，至于財團，則難以為一般人所理解。因此，社團法人與財團法人的分類可為民法理論所運用，但立法上不宜采用。3.肯認我國實行的"單一法定代表人制度。各國立法多規(guī)定法人的執(zhí)行機關極為其代表機關。代表機關可為一人或者樹人(如公司法人的代表機關為董事會以及董事)考慮我國法律從未成認法人的法定代表人得為數人，而此種做法有助于清晰法定代表人的代表權限及保護交易平安，故建議稿明確規(guī)定法人的法定代表人為一人，法人的執(zhí)行機關和法定代表人可為同一人(如機關法人)，也可不為同一人(如公司法人的執(zhí)行機關為董事會，法定代表認為董事長)。4.成認非

11、法人團體的法律地位。非法人團體能夠以自己的名義參加民事活動，此為我國"合同法"、"擔保法"等現行立法所規(guī)定。但非法人團體不具有法律人格，不具有權利能力和行為能力，不能獨立承當民事責任。5.將法人的名稱權和名譽權的保護放進一般規(guī)定中加以規(guī)定。我們沒有將法人的名稱權和名譽權與自然人的人格權合并獨立成編規(guī)定的主要理由是：(1)團體人格純粹是基于經濟生活的需要而進展的法律技術處理的結果，其所確定的僅僅是團體的民事主體資格，與自然人人格所表達的人類尊嚴、人成其為人的一般法律地位在本質上毫無共同之處。團體人格離開民事活動領域，即毫無意義。(2)法人人格所解決的僅僅是使團體成為財產權利主體的問題。法人不能享有財產權以及與財產有關的權利之外的民事權利。團體基于其法人人格產生的名稱權、名譽權本質上是純粹的財產權，侵犯此種權利，僅僅產生財產損害而不能產生精神損害。因此，法人根本不能享有所謂人格權。(