國際工程索賠2精品教案

1、11第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)第第一一節(jié)節(jié) 國際工程國際工程索賠的主要依據(jù)索賠的主要依據(jù)一、常用證據(jù)資料和依據(jù)一、常用證據(jù)資料和依據(jù)1.1.法律與法規(guī)法律與法規(guī)2.2.招標(biāo)文件招標(biāo)文件 招標(biāo)文件中要求的：工程范圍、工程質(zhì)量、現(xiàn)場水文地質(zhì)條件、工程招標(biāo)文件中要求的：工程范圍、工程質(zhì)量、現(xiàn)場水文地質(zhì)條件、工程量清單數(shù)量等易引起索賠。量清單數(shù)量等易引起索賠。3.3.投標(biāo)文件投標(biāo)文件一般包括：投標(biāo)函及其附近、投標(biāo)保證、一般包括：投標(biāo)函及其附近、投標(biāo)保證、標(biāo)價(jià)的工程量清單標(biāo)價(jià)的工程量清單、施工組織、施工組織設(shè)計(jì)及設(shè)計(jì)及進(jìn)度計(jì)劃進(jìn)度計(jì)劃等。等。4.4.工程量清單工程量清單 5.5.

2、計(jì)日工表：包括計(jì)日人工表、計(jì)日材料表、計(jì)日施工機(jī)械臺班表。計(jì)日工表：包括計(jì)日人工表、計(jì)日材料表、計(jì)日施工機(jī)械臺班表。22第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)第第一一節(jié)節(jié) 國際工程國際工程索賠的主要依據(jù)索賠的主要依據(jù)一、常用證據(jù)資料和依據(jù)一、常用證據(jù)資料和依據(jù)6.6.合同條件合同條件 此為索賠最重要、最根本的依據(jù)。分為：通用合同條件和專用合同條此為索賠最重要、最根本的依據(jù)。分為：通用合同條件和專用合同條件。件。7.7.業(yè)主要求業(yè)主要求 主要針對主要針對DBDB（承包商設(shè)計(jì)（承包商設(shè)計(jì)建造）和建造）和EPCEPC模式合同文件，模式合同文件，業(yè)主要求指：合同中列明的業(yè)主要求的工程目標(biāo)、

3、范圍和設(shè)計(jì)及其他技業(yè)主要求指：合同中列明的業(yè)主要求的工程目標(biāo)、范圍和設(shè)計(jì)及其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的文件。術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的文件。8.8.來往信函來往信函主要指：業(yè)主的工程變更令、加速施工令、工程單價(jià)變更通知、口頭變主要指：業(yè)主的工程變更令、加速施工令、工程單價(jià)變更通知、口頭變更確認(rèn)函、對承包商問題書面回答等。更確認(rèn)函、對承包商問題書面回答等。33第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)第第一一節(jié)節(jié) 國際工程國際工程索賠的主要依據(jù)索賠的主要依據(jù)一、常用證據(jù)資料和依據(jù)一、常用證據(jù)資料和依據(jù)9.9.會議紀(jì)要會議紀(jì)要 注意：重要會議紀(jì)要雙方的簽字確認(rèn)。注意：重要會議紀(jì)要雙方的簽字確認(rèn)。10.10.現(xiàn)場記錄現(xiàn)場記

4、錄 施工日志、施工檢查記錄、工時(shí)記錄、施工機(jī)械使用記錄、材料使用施工日志、施工檢查記錄、工時(shí)記錄、施工機(jī)械使用記錄、材料使用記錄、材料進(jìn)場驗(yàn)收記錄、質(zhì)量檢查記錄、施工進(jìn)度記錄等。記錄、材料進(jìn)場驗(yàn)收記錄、質(zhì)量檢查記錄、施工進(jìn)度記錄等。11.11.現(xiàn)場氣象記錄現(xiàn)場氣象記錄 不利自然條件或障礙引起索賠的依據(jù)。不利自然條件或障礙引起索賠的依據(jù)。12.12.工程進(jìn)度計(jì)劃工程進(jìn)度計(jì)劃44第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)第第一一節(jié)節(jié) 國際工程國際工程索賠的主要依據(jù)索賠的主要依據(jù)一、常用證據(jù)資料和依據(jù)一、常用證據(jù)資料和依據(jù)13.13.財(cái)務(wù)記錄財(cái)務(wù)記錄指：每月的工程進(jìn)度款支付申請表、業(yè)主工程進(jìn)

5、度款支付單、設(shè)備材料指：每月的工程進(jìn)度款支付申請表、業(yè)主工程進(jìn)度款支付單、設(shè)備材料和零配件采購單、工程開支月報(bào)等。和零配件采購單、工程開支月報(bào)等。14.14.市場信息資料市場信息資料15.15.先例與國際慣例先例與國際慣例針對合同中沒有索賠依據(jù)的事項(xiàng)。針對合同中沒有索賠依據(jù)的事項(xiàng)。55第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)第第一一節(jié)節(jié) 國際工程國際工程索賠的主要依據(jù)索賠的主要依據(jù)二、案例二、案例案例案例2-1 2-1 關(guān)鍵詞：關(guān)鍵詞：招標(biāo)文件錯(cuò)誤；稅招標(biāo)文件錯(cuò)誤；稅背景和綜述：背景和綜述：我國某水電站工程，通過國際競爭性招標(biāo)，選定外國承包我國某水電站工程，通過國際競爭性招標(biāo)，選定外

6、國承包公司進(jìn)行引水隧洞施工。公司進(jìn)行引水隧洞施工。 在招標(biāo)文件中，列出了承包商進(jìn)口材料和設(shè)備的工商統(tǒng)一稅稅率。在招標(biāo)文件中，列出了承包商進(jìn)口材料和設(shè)備的工商統(tǒng)一稅稅率。但在施工過程中工程所在地的稅務(wù)部門根據(jù)我國稅法規(guī)定，要求承包商但在施工過程中工程所在地的稅務(wù)部門根據(jù)我國稅法規(guī)定，要求承包商交納營業(yè)統(tǒng)一稅，該稅率為承包商合同結(jié)算額的交納營業(yè)統(tǒng)一稅，該稅率為承包商合同結(jié)算額的3.03%3.03%，是一筆相當(dāng)大，是一筆相當(dāng)大的款額。但承包商在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)沒有包括此項(xiàng)工商統(tǒng)一稅。承包商按稅的款額。但承包商在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)沒有包括此項(xiàng)工商統(tǒng)一稅。承包商按稅務(wù)部門規(guī)定，交納了務(wù)部門規(guī)定，交納了9292萬元萬元

7、人民幣的部分營業(yè)稅。人民幣的部分營業(yè)稅。索賠要求：索賠要求：承包商認(rèn)為此屬招標(biāo)文件錯(cuò)誤，向業(yè)主提出索賠要求，要求承包商認(rèn)為此屬招標(biāo)文件錯(cuò)誤，向業(yè)主提出索賠要求，要求業(yè)主賠付承包商需額外業(yè)主賠付承包商需額外交納的全部營業(yè)稅交納的全部營業(yè)稅。66第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)第第一一節(jié)節(jié) 國際工程國際工程索賠的主要依據(jù)索賠的主要依據(jù)二、案例二、案例案例案例2-1 2-1 業(yè)主反索賠依據(jù)：業(yè)主反索賠依據(jù)：1.1.合同通用條款：合同通用條款：“承包商應(yīng)遵守工程所在國的一切承包商應(yīng)遵守工程所在國的一切法律法律”，“承包商應(yīng)交納稅法所規(guī)定的一切稅收承包商應(yīng)交納稅法所規(guī)定的一切稅收”等。

8、等。工程師審查：工程師審查：上述失誤的原因是業(yè)主的編制招標(biāo)文件人員不熟悉中國的上述失誤的原因是業(yè)主的編制招標(biāo)文件人員不熟悉中國的稅法和稅種，不了解有兩個(gè)環(huán)節(jié)的工商統(tǒng)一稅。稅法和稅種，不了解有兩個(gè)環(huán)節(jié)的工商統(tǒng)一稅。處理結(jié)果：處理結(jié)果：索賠發(fā)生后，業(yè)主向國家申請并獲得批準(zhǔn)免除了該水電站工索賠發(fā)生后，業(yè)主向國家申請并獲得批準(zhǔn)免除了該水電站工程營業(yè)環(huán)節(jié)的工商統(tǒng)一稅。已交納的程營業(yè)環(huán)節(jié)的工商統(tǒng)一稅。已交納的9292萬元人民幣稅款，雙方談判，由萬元人民幣稅款，雙方談判，由業(yè)主給予業(yè)主給予50%50%補(bǔ)償。補(bǔ)償。案例評述：案例評述：招標(biāo)文件中的錯(cuò)誤，應(yīng)該由業(yè)主負(fù)責(zé)，但投標(biāo)方對招標(biāo)文件招標(biāo)文件中的錯(cuò)誤，應(yīng)該由

9、業(yè)主負(fù)責(zé)，但投標(biāo)方對招標(biāo)文件某些項(xiàng)也有審查確認(rèn)的責(zé)任。某些項(xiàng)也有審查確認(rèn)的責(zé)任。77第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)第第一一節(jié)節(jié) 國際工程國際工程索賠的主要依據(jù)索賠的主要依據(jù)二、案例二、案例案例案例2-2 2-2 關(guān)鍵詞：關(guān)鍵詞：不可預(yù)見的地質(zhì)條件；國際慣例；先例；總價(jià)合同不可預(yù)見的地質(zhì)條件；國際慣例；先例；總價(jià)合同背景和綜述：背景和綜述： 某大型石油管道工程，全長某大型石油管道工程，全長1,506km1,506km，沿線地理氣候條件，沿線地理氣候條件復(fù)雜。此工程項(xiàng)目按照復(fù)雜。此工程項(xiàng)目按照總價(jià)合同總價(jià)合同形式進(jìn)行國際公開招標(biāo)及合同管理。形式進(jìn)行國際公開招標(biāo)及合同管理。 由于

10、在管道埋設(shè)施工中遇到了大量的巖石段開挖，施工成本大量超由于在管道埋設(shè)施工中遇到了大量的巖石段開挖，施工成本大量超支，造成嚴(yán)重虧損。按照合同文件的描述，在管線沿線支，造成嚴(yán)重虧損。按照合同文件的描述，在管線沿線70km70km的范圍內(nèi)將的范圍內(nèi)將遇到巖石，需進(jìn)行巖石開挖埋設(shè)管道。但實(shí)際施工過程中，管道巖石開遇到巖石，需進(jìn)行巖石開挖埋設(shè)管道。但實(shí)際施工過程中，管道巖石開挖總長度達(dá)挖總長度達(dá)685.8km685.8km，為合同描述的，為合同描述的9.799.79倍倍。88第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)第第一一節(jié)節(jié) 國際工程國際工程索賠的主要依據(jù)索賠的主要依據(jù)二、案例二、案例案例案

11、例2-2 2-2 索賠要求：索賠要求：由于上述施工成本大量超支，承包商提出索賠要求，連同施由于上述施工成本大量超支，承包商提出索賠要求，連同施工過程中發(fā)生的洪水沖毀、管道改道等事項(xiàng)，索賠總額達(dá)工過程中發(fā)生的洪水沖毀、管道改道等事項(xiàng)，索賠總額達(dá)41004100萬美元萬美元。索賠過程：索賠過程： 業(yè)主及咨詢工程師（業(yè)主及咨詢工程師（反方反方）：反對理由如下）：反對理由如下1.1.總價(jià)合同已包含承包商可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)，報(bào)價(jià)中考慮了風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用?？們r(jià)合同已包含承包商可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)，報(bào)價(jià)中考慮了風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用。2.2.承包商對工程現(xiàn)場條件及其影響的忽視與無知，不能解除他履行合同承包商對工程現(xiàn)場條件及其影響的忽視與無

12、知，不能解除他履行合同的責(zé)任。的責(zé)任。3.3.業(yè)主在合同文件中提供的任何信息資料，僅為信息提供，不能被認(rèn)為業(yè)主在合同文件中提供的任何信息資料，僅為信息提供，不能被認(rèn)為正式陳述或保證。正式陳述或保證。99第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)案例案例2-2 2-2 索賠過程：索賠過程：承包方（承包方（正方正方）：）：1.1.根據(jù)工程項(xiàng)目合同文件根據(jù)工程項(xiàng)目合同文件（1 1）招標(biāo)文件中多處描述管道沿線的地理、地質(zhì)條件甚好）招標(biāo)文件中多處描述管道沿線的地理、地質(zhì)條件甚好, ,約約10km10km管線管線需在巖石下埋設(shè)。需在巖石下埋設(shè)。（2）業(yè)主在合同文件中關(guān)于管道沿線內(nèi)地質(zhì)資料非常少。）

13、業(yè)主在合同文件中關(guān)于管道沿線內(nèi)地質(zhì)資料非常少。（3 3）承包商在短暫時(shí)間內(nèi)，進(jìn)行了力所能及的現(xiàn)場勘察，對巖石段估）承包商在短暫時(shí)間內(nèi)，進(jìn)行了力所能及的現(xiàn)場勘察，對巖石段估為為70km70km進(jìn)行報(bào)價(jià)。進(jìn)行報(bào)價(jià)。（4 4）承包商在實(shí)施合同過程中認(rèn)真努力，克服重重困難，保證質(zhì)量，）承包商在實(shí)施合同過程中認(rèn)真努力，克服重重困難，保證質(zhì)量，提前工期，給業(yè)主創(chuàng)造了可觀的經(jīng)濟(jì)效益。提前工期，給業(yè)主創(chuàng)造了可觀的經(jīng)濟(jì)效益。 通過以上項(xiàng)目地理和地質(zhì)條件的特殊情況，此屬于通過以上項(xiàng)目地理和地質(zhì)條件的特殊情況，此屬于“不可預(yù)見的不不可預(yù)見的不利自然條件和障礙利自然條件和障礙”，不是承包商責(zé)任，此風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)。，

14、不是承包商責(zé)任，此風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)。1010第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)案例案例2-2 2-2 索賠結(jié)果：索賠結(jié)果： 業(yè)主和咨詢工程師，改變了拒絕索賠的態(tài)度，接受了承包商的索賠要求，業(yè)主和咨詢工程師，改變了拒絕索賠的態(tài)度，接受了承包商的索賠要求，開始了正式的索賠談判。開始了正式的索賠談判。索賠評論：索賠評論：索賠依據(jù)的重要性，索賠依據(jù)是進(jìn)行索賠權(quán)論證的重要前提。索賠依據(jù)的重要性，索賠依據(jù)是進(jìn)行索賠權(quán)論證的重要前提。1111第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)第第二二節(jié)節(jié) 國際工程國際工程合同解釋合同解釋一、合同解釋的條款分析一、合同解釋的條款分析合同解釋：合

15、同解釋：對某些模棱兩可或相互矛盾的合同條款進(jìn)行推敲，以確定其對某些模棱兩可或相互矛盾的合同條款進(jìn)行推敲，以確定其準(zhǔn)確含義或簽約時(shí)的，這些推敲合同條款的過程，就稱為合同解釋。準(zhǔn)確含義或簽約時(shí)的，這些推敲合同條款的過程，就稱為合同解釋。 合同解釋中通常將合同條款分為以下幾種條款：合同解釋中通常將合同條款分為以下幾種條款： 1.1.明示條款明示條款 在合同條件中明文寫出的各項(xiàng)條款或規(guī)定。在合同條件中明文寫出的各項(xiàng)條款或規(guī)定。 合同實(shí)施合同實(shí)施 業(yè)主解釋業(yè)主解釋 合同糾紛合同糾紛 裁決裁決合同文件相互矛盾解釋不被合同雙方承認(rèn)通過調(diào)解人、仲裁員或法官1212第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的

16、依據(jù)第第二二節(jié)節(jié) 國際工程國際工程合同解釋合同解釋1.1.明示條款明示條款（1 1）分析明示條款時(shí)需注意問題：）分析明示條款時(shí)需注意問題： 1 1）該條款必須是合同文件的一個(gè)組成部分，違反此條款即構(gòu)成違約。）該條款必須是合同文件的一個(gè)組成部分，違反此條款即構(gòu)成違約。 2 2）要考慮到簽約雙方在商簽合同時(shí)的環(huán)境和意圖。）要考慮到簽約雙方在商簽合同時(shí)的環(huán)境和意圖。 3 3）在普通法系下，書面證據(jù)和口頭證據(jù)都是分析明示條款的根據(jù)，）在普通法系下，書面證據(jù)和口頭證據(jù)都是分析明示條款的根據(jù)，但是當(dāng)口頭證據(jù)與書面證據(jù)矛盾時(shí)，應(yīng)以但是當(dāng)口頭證據(jù)與書面證據(jù)矛盾時(shí)，應(yīng)以書面證據(jù)書面證據(jù)為準(zhǔn)。為準(zhǔn)。1313第二章

17、第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)第第二二節(jié)節(jié) 國際工程國際工程合同解釋合同解釋1.1.明示條款明示條款（2 2）合同雙方注意做好以下工作：）合同雙方注意做好以下工作：1 1）業(yè)主在編寫合同文件時(shí)要細(xì)致慎重，避免合同文件各部分之間出現(xiàn)）業(yè)主在編寫合同文件時(shí)要細(xì)致慎重，避免合同文件各部分之間出現(xiàn)矛盾和含糊。矛盾和含糊。2 2）投標(biāo)者在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)，要細(xì)致研究全部招標(biāo)文件，對模糊或矛盾之）投標(biāo)者在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)，要細(xì)致研究全部招標(biāo)文件，對模糊或矛盾之處技術(shù)提出質(zhì)詢，要求予以澄清。處技術(shù)提出質(zhì)詢，要求予以澄清。3 3）在中標(biāo)后的合同洽談過程中，業(yè)主和中標(biāo)承包商對合同文件中個(gè)別）在中標(biāo)后的合同洽談

18、過程中，業(yè)主和中標(biāo)承包商對合同文件中個(gè)別條款的不同意見進(jìn)行充分協(xié)商，力爭達(dá)成一致，并形成文字記錄。條款的不同意見進(jìn)行充分協(xié)商，力爭達(dá)成一致，并形成文字記錄。1414第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)一、合同解釋的條款分析一、合同解釋的條款分析2.2.默示條款默示條款 默示條款默示條款指針對有爭議的合同條款，從整個(gè)合同的含義、簽約時(shí)的指針對有爭議的合同條款，從整個(gè)合同的含義、簽約時(shí)的環(huán)境條件，以及簽約雙方的設(shè)想意圖出發(fā)，確定的該合同中的環(huán)境條件，以及簽約雙方的設(shè)想意圖出發(fā)，確定的該合同中的隱含意愿隱含意愿或條件或條件。（1 1）形成默示條款的必要條件：）形成默示條款的必要條件：1

19、 1）必須公平合理；）必須公平合理；2 2）必須能使合同有效地實(shí)施；）必須能使合同有效地實(shí)施；3 3）必須是顯而易見、不言而喻的；）必須是顯而易見、不言而喻的；4 4）必須清晰明確；）必須清晰明確；5 5）必須符合合同的明示條款。）必須符合合同的明示條款。1515第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)2.2.默示條款默示條款 （2 2）形成默示條款的依據(jù)）形成默示條款的依據(jù)1 1）實(shí)踐慣例默示條款）實(shí)踐慣例默示條款案例案例2-3 2-3 某國工廠主和工人簽訂的一份勞工雇傭合同，在勞動報(bào)酬方面只寫某國工廠主和工人簽訂的一份勞工雇傭合同，在勞動報(bào)酬方面只寫明了正常上班工資和加班工資，未

20、寫明法定節(jié)假日上班工資待遇。明了正常上班工資和加班工資，未寫明法定節(jié)假日上班工資待遇。 工人在法定節(jié)假日上班勞動，工廠主認(rèn)為按照加班工資支付（工人在法定節(jié)假日上班勞動，工廠主認(rèn)為按照加班工資支付（1.51.5倍倍正常工資），但工人要求按法定節(jié)假日加班支付（正常工資），但工人要求按法定節(jié)假日加班支付（3 3倍正常工資）。倍正常工資）。法院裁定：法院裁定：雖明示條款未規(guī)定，但按照實(shí)踐慣例，法定節(jié)假日勞動不等雖明示條款未規(guī)定，但按照實(shí)踐慣例，法定節(jié)假日勞動不等同于一般的加班勞動，而應(yīng)按法定節(jié)假日的規(guī)定支付勞動報(bào)酬。同于一般的加班勞動，而應(yīng)按法定節(jié)假日的規(guī)定支付勞動報(bào)酬。案例評述：案例評述：合同文件中

21、沒有必要明文寫出人所共知、不言而喻的規(guī)則或合同文件中沒有必要明文寫出人所共知、不言而喻的規(guī)則或要求，但若任何一方違反了這些實(shí)踐慣例，將受到默示條款的制約，承要求，但若任何一方違反了這些實(shí)踐慣例，將受到默示條款的制約，承擔(dān)合同責(zé)任。擔(dān)合同責(zé)任。1616第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)2 2）法律法規(guī)默示的條款）法律法規(guī)默示的條款 案例案例2-42-4 某房地產(chǎn)開發(fā)公司購地建居民樓出售，該銷售合同是按該國某房地產(chǎn)開發(fā)公司購地建居民樓出售，該銷售合同是按該國19661966年住房法令年住房法令的規(guī)定實(shí)施。威廉先生以的規(guī)定實(shí)施。威廉先生以105105萬美元從該公司購入一套萬美元從該公

22、司購入一套4 4居居室住房。購房合同中沒有明示條款說明居室必須適合居住，也未寫明質(zhì)室住房。購房合同中沒有明示條款說明居室必須適合居住，也未寫明質(zhì)量保證條件。量保證條件。 威廉先生遷入不久，逢連綿雨，地面潮濕出水，墻壁生苔。威廉搬出，威廉先生遷入不久，逢連綿雨，地面潮濕出水，墻壁生苔。威廉搬出，要求該公司修繕。要求該公司修繕。該公司稱：該公司稱：（1 1）此系長期陰雨所致，天晴后會自動消失。）此系長期陰雨所致，天晴后會自動消失。 （2 2）合同中無修繕條款，開發(fā)公司無責(zé)任保修，若修繕需）合同中無修繕條款，開發(fā)公司無責(zé)任保修，若修繕需支付修繕費(fèi)用。支付修繕費(fèi)用。法院裁決：法院裁決：合同中無保修明示

23、條款，但該售房行為及合同系按合同中無保修明示條款，但該售房行為及合同系按1966年年住房法令住房法令辦理。據(jù)該辦理。據(jù)該“法令法令”，房地產(chǎn)公司應(yīng)向住房提供，房地產(chǎn)公司應(yīng)向住房提供“適合居住適合居住的條件的條件”。據(jù)此法院裁決該公司無償為威廉先生的住房修繕。據(jù)此法院裁決該公司無償為威廉先生的住房修繕。案例評述：案例評述：國際工程合同，均明確應(yīng)服從工程所在國的法律，公斷人可國際工程合同，均明確應(yīng)服從工程所在國的法律，公斷人可以根據(jù)法律、法規(guī)對合同提出默示條款。以根據(jù)法律、法規(guī)對合同提出默示條款。1717第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)3 3）客觀事實(shí)默示條款）客觀事實(shí)默示條款

24、案例案例2-5 2-5 亨利先生租用某拖船公司的貨輪運(yùn)輸水果，船到預(yù)定碼頭后，卸貨過亨利先生租用某拖船公司的貨輪運(yùn)輸水果，船到預(yù)定碼頭后，卸貨過程中遇海水退潮，貨輪底板被水下的銳利硬物撞破，造成船損及貨損。程中遇海水退潮，貨輪底板被水下的銳利硬物撞破，造成船損及貨損。拖船公司拖船公司向亨利提出修船賠償要求。向亨利提出修船賠償要求。亨利先生亨利先生要求碼頭主修好貨輪，并賠償水果被淹損失。要求碼頭主修好貨輪，并賠償水果被淹損失。碼頭主：碼頭主：海水退潮及水位猛降是客觀現(xiàn)象，貨主應(yīng)自己注意，不屬碼頭主海水退潮及水位猛降是客觀現(xiàn)象，貨主應(yīng)自己注意，不屬碼頭主責(zé)任。責(zé)任。法院裁決：法院裁決：作為碼頭主應(yīng)

25、對碼頭地域水下地面情況經(jīng)常進(jìn)行檢查和清理，作為碼頭主應(yīng)對碼頭地域水下地面情況經(jīng)常進(jìn)行檢查和清理，應(yīng)向租用者提供安全卸貨位置。碼頭主應(yīng)修好貨船并賠償貨主損失。應(yīng)向租用者提供安全卸貨位置。碼頭主應(yīng)修好貨船并賠償貨主損失。案例評價(jià)：案例評價(jià)：鑒于合同簽約時(shí)的獨(dú)特環(huán)境及合同雙方的初始愿望，應(yīng)允許根鑒于合同簽約時(shí)的獨(dú)特環(huán)境及合同雙方的初始愿望，應(yīng)允許根據(jù)合同的據(jù)合同的“需要和事實(shí)需要和事實(shí)”提出一些合理而必要的默示條款，從而使該合同提出一些合理而必要的默示條款，從而使該合同能夠順利實(shí)施。這種模式條款的特點(diǎn)：在第三者看來，該合同中，不言而能夠順利實(shí)施。這種模式條款的特點(diǎn)：在第三者看來，該合同中，不言而喻應(yīng)

26、包括該條款。喻應(yīng)包括該條款。1818第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)3.3.風(fēng)險(xiǎn)條款風(fēng)險(xiǎn)條款 任何合同中都包括有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)分配的條款。任何合同中都包括有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)分配的條款。業(yè)主業(yè)主主主要要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)：承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)：1 1）不可抗御的天災(zāi)、不能控制的戰(zhàn)爭和動亂不可抗御的天災(zāi)、不能控制的戰(zhàn)爭和動亂；（不可抗力風(fēng)險(xiǎn)）（不可抗力風(fēng)險(xiǎn)）2 2）不可預(yù)見的異常不可預(yù)見的異常不利自然條件或障礙不利自然條件或障礙3 3）國家或地區(qū)性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)國家或地區(qū)性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)；4 4）工程效益不能全部實(shí)現(xiàn)；工程效益不能全部實(shí)現(xiàn)；5 5）物價(jià)上漲風(fēng)險(xiǎn)等。）物價(jià)上漲風(fēng)險(xiǎn)等。1919第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國

27、際工程索賠的依據(jù)3.3.風(fēng)險(xiǎn)條款風(fēng)險(xiǎn)條款 任何合同中都包括有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)分配的條款。任何合同中都包括有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)分配的條款。承包商主承包商主要要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)：承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)：1 1）不利的自然條件或障礙；）不利的自然條件或障礙；2 2）嚴(yán)格地按合同規(guī)定完成工程并修補(bǔ)缺陷，直至業(yè)主滿意；）嚴(yán)格地按合同規(guī)定完成工程并修補(bǔ)缺陷，直至業(yè)主滿意；3 3）在戰(zhàn)爭動亂或重大天災(zāi)條件下，盡力保護(hù)工程不受損害；）在戰(zhàn)爭動亂或重大天災(zāi)條件下，盡力保護(hù)工程不受損害；4 4）承包商提供的進(jìn)度計(jì)劃或操作程序等資料，即使已經(jīng)得到業(yè)主審核）承包商提供的進(jìn)度計(jì)劃或操作程序等資料，即使已經(jīng)得到業(yè)主審核批準(zhǔn)，如發(fā)現(xiàn)任何錯(cuò)誤，仍由承包商負(fù)責(zé)；批準(zhǔn)

28、，如發(fā)現(xiàn)任何錯(cuò)誤，仍由承包商負(fù)責(zé)；5 5）物價(jià)上漲風(fēng)險(xiǎn)；）物價(jià)上漲風(fēng)險(xiǎn)；6 6）承包商雇傭工人及其施工機(jī)械安全風(fēng)險(xiǎn)；）承包商雇傭工人及其施工機(jī)械安全風(fēng)險(xiǎn)；2020第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)3.3.風(fēng)險(xiǎn)條款風(fēng)險(xiǎn)條款案例案例2-62-6 背景和綜述：背景和綜述：某二級公路工程，業(yè)主在招標(biāo)文件及合同中提供條件某二級公路工程，業(yè)主在招標(biāo)文件及合同中提供條件如下：如下： 2007年年5月中旬地質(zhì)鉆探資料，地下水位在地表以下月中旬地質(zhì)鉆探資料，地下水位在地表以下4.5米。米。（1）承包方于）承包方于2005年年7月月5日進(jìn)行某路段路基土方開挖，路基設(shè)計(jì)高程日進(jìn)行某路段路基土方開挖，

29、路基設(shè)計(jì)高程為地表以下為地表以下4米，當(dāng)挖至米，當(dāng)挖至3.5米時(shí)，遇到嚴(yán)重地下滲水，不得不安裝抽水米時(shí)，遇到嚴(yán)重地下滲水，不得不安裝抽水系統(tǒng)，并啟動達(dá)到系統(tǒng)，并啟動達(dá)到20天，增加排水降水費(fèi)，并造成工期延長。天，增加排水降水費(fèi)，并造成工期延長。（2）承包方于）承包方于2005年年8月月16日開始某路段路基開挖時(shí)，發(fā)現(xiàn)古墓，承包日開始某路段路基開挖時(shí)，發(fā)現(xiàn)古墓，承包方及時(shí)報(bào)告了監(jiān)理工程師。由于進(jìn)行考古挖掘，停工方及時(shí)報(bào)告了監(jiān)理工程師。由于進(jìn)行考古挖掘，停工15天，發(fā)生停工窩天，發(fā)生停工窩工費(fèi)，并使工期延長。工費(fèi)，并使工期延長。承包商索賠：承包商索賠：1）由于業(yè)主提供的地質(zhì)水文資料不實(shí)，要求業(yè)主賠

30、付承包方額外發(fā)生由于業(yè)主提供的地質(zhì)水文資料不實(shí)，要求業(yè)主賠付承包方額外發(fā)生的排水降水費(fèi)，適當(dāng)延長工期；的排水降水費(fèi)，適當(dāng)延長工期；2）由于古墓考古挖掘，要求業(yè)主賠付窩工費(fèi)，并延長工期。由于古墓考古挖掘，要求業(yè)主賠付窩工費(fèi)，并延長工期。2121第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)3.3.風(fēng)險(xiǎn)條款風(fēng)險(xiǎn)條款業(yè)主反索賠：業(yè)主反索賠：1）地質(zhì)資料是確實(shí)的，鉆探是在）地質(zhì)資料是確實(shí)的，鉆探是在5月中旬，屬旱季季尾，月中旬，屬旱季季尾，而承包商是在雨季中期進(jìn)行，承包商應(yīng)預(yù)先考慮到會有一較而承包商是在雨季中期進(jìn)行，承包商應(yīng)預(yù)先考慮到會有一較 高水位，這高水位，這種風(fēng)險(xiǎn)是可預(yù)見的，拒絕索賠。種風(fēng)險(xiǎn)

31、是可預(yù)見的，拒絕索賠。 2）合同條件中已寫明承包商在提交投標(biāo)書之前，已對現(xiàn)場和周圍環(huán)）合同條件中已寫明承包商在提交投標(biāo)書之前，已對現(xiàn)場和周圍環(huán)境及與之有關(guān)的可用資料進(jìn)行了考察和檢查，包括地表以下地質(zhì)條件，境及與之有關(guān)的可用資料進(jìn)行了考察和檢查，包括地表以下地質(zhì)條件，發(fā)掘出古墓，所發(fā)生的費(fèi)用也應(yīng)由承包商自己負(fù)責(zé)，拒絕索賠。發(fā)掘出古墓，所發(fā)生的費(fèi)用也應(yīng)由承包商自己負(fù)責(zé)，拒絕索賠。仲裁結(jié)果：仲裁結(jié)果：1）此風(fēng)險(xiǎn)能被有有經(jīng)驗(yàn)的承包方預(yù)測到，不屬于不可預(yù)見）此風(fēng)險(xiǎn)能被有有經(jīng)驗(yàn)的承包方預(yù)測到，不屬于不可預(yù)見不利自然條件，此風(fēng)險(xiǎn)由承包方承擔(dān)。不利自然條件，此風(fēng)險(xiǎn)由承包方承擔(dān)。 2）在投保前的短時(shí)間內(nèi)承包方不

32、可能作全面地質(zhì)勘探，挖掘出古墓）在投保前的短時(shí)間內(nèi)承包方不可能作全面地質(zhì)勘探，挖掘出古墓屬于不可預(yù)見外界障礙風(fēng)險(xiǎn)，此風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)。屬于不可預(yù)見外界障礙風(fēng)險(xiǎn)，此風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)。案例評價(jià)：案例評價(jià)：合同中應(yīng)盡量詳細(xì)寫明風(fēng)險(xiǎn)分配，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，施工中減合同中應(yīng)盡量詳細(xì)寫明風(fēng)險(xiǎn)分配，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，施工中減少索賠糾紛。少索賠糾紛。2222第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)4.4.免責(zé)條款免責(zé)條款 業(yè)主為了免除或減少自己的合同責(zé)任，經(jīng)常在起草工程項(xiàng)目合同文件時(shí)業(yè)主為了免除或減少自己的合同責(zé)任，經(jīng)常在起草工程項(xiàng)目合同文件時(shí)寫入一些對自己有利的合同條款，借以把相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給承包商，

33、這寫入一些對自己有利的合同條款，借以把相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給承包商，這樣的合同條款一般稱為樣的合同條款一般稱為免責(zé)條款。免責(zé)條款。常見形式：常見形式：1 1）對違約的補(bǔ)償責(zé)任予以限制；）對違約的補(bǔ)償責(zé)任予以限制；2 2）限制索賠要求；）限制索賠要求；3 3）物價(jià)上漲不予調(diào)整合同價(jià)；）物價(jià)上漲不予調(diào)整合同價(jià)；4 4）對合同違約損失補(bǔ)償提出時(shí)間限制；）對合同違約損失補(bǔ)償提出時(shí)間限制；5 5）拒絕承擔(dān)因不利自然條件引起的索賠；）拒絕承擔(dān)因不利自然條件引起的索賠；6 6）無條件地保護(hù)業(yè)主的利益不受損害；）無條件地保護(hù)業(yè)主的利益不受損害；7 7）總價(jià)合同不許索賠；）總價(jià)合同不許索賠；8 8）對工程所在國法

34、律法規(guī)變化給承包商造成的損失，業(yè)主不承擔(dān)責(zé)任等。）對工程所在國法律法規(guī)變化給承包商造成的損失，業(yè)主不承擔(dān)責(zé)任等。2323第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)4.4.免責(zé)條款免責(zé)條款 承包商處理方式：承包商處理方式：1 1）全面考慮風(fēng)險(xiǎn)，計(jì)入報(bào)價(jià)；）全面考慮風(fēng)險(xiǎn)，計(jì)入報(bào)價(jià)；2 2）合同談判時(shí)。提出異議，要求適當(dāng)修改；）合同談判時(shí)。提出異議，要求適當(dāng)修改；3 3）當(dāng)索賠發(fā)生，在仲裁或法院審理過程中，利用）當(dāng)索賠發(fā)生，在仲裁或法院審理過程中，利用“反義居先反義居先”原則，使某原則，使某些免責(zé)條款失效。些免責(zé)條款失效。案例案例2-72-7背景和綜述：背景和綜述：某工程承包公司承擔(dān)了一個(gè)湖

35、泊的清淤工程，承包合同約定：某工程承包公司承擔(dān)了一個(gè)湖泊的清淤工程，承包合同約定：1.1.承包商同意，通過自己的調(diào)查研究，對工程的所有條件滿意，且不會因任承包商同意，通過自己的調(diào)查研究，對工程的所有條件滿意，且不會因任何不合理原因向業(yè)主索賠。因合同工作的性質(zhì)或施工過程中可能何不合理原因向業(yè)主索賠。因合同工作的性質(zhì)或施工過程中可能遇到的不可遇到的不可預(yù)見障礙而產(chǎn)生的所有損失，均由承包商負(fù)擔(dān)。預(yù)見障礙而產(chǎn)生的所有損失，均由承包商負(fù)擔(dān)。2.2.該湖泊已經(jīng)排干，并且在淤泥清除工作完成之前，均將保持無水狀態(tài)。該湖泊已經(jīng)排干，并且在淤泥清除工作完成之前，均將保持無水狀態(tài)。 開工前承包商進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)

36、場情況同標(biāo)前調(diào)查情況，湖泊處于開工前承包商進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場情況同標(biāo)前調(diào)查情況，湖泊處于排干無水狀態(tài)。排干無水狀態(tài)。2424第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)案例案例2-72-7背景和綜述：背景和綜述： 開工前承包商進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場情況同標(biāo)前調(diào)查情況，湖泊處于開工前承包商進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場情況同標(biāo)前調(diào)查情況，湖泊處于排干無水狀態(tài)。但開工后卻發(fā)現(xiàn)湖泊灌滿了水，承包商要求業(yè)主排干湖泊，排干無水狀態(tài)。但開工后卻發(fā)現(xiàn)湖泊灌滿了水，承包商要求業(yè)主排干湖泊，但實(shí)際上，在整個(gè)施工期間，湖水但實(shí)際上，在整個(gè)施工期間，湖水始終未被排干，只是由業(yè)主的雇員不時(shí)地始終未被排干，只是由業(yè)主

37、的雇員不時(shí)地乘船來開閘放水，但收效甚微。乘船來開閘放水，但收效甚微。承包商：承包商：由于上述情況，增加了施工的額外成本，提出索賠。由于上述情況，增加了施工的額外成本，提出索賠。業(yè)主：業(yè)主：合同條款合同條款1 1中已規(guī)定免除業(yè)主任何的補(bǔ)償責(zé)任，拒絕索賠。中已規(guī)定免除業(yè)主任何的補(bǔ)償責(zé)任，拒絕索賠。仲裁結(jié)果：仲裁結(jié)果：因該工程合同條款因該工程合同條款2 2中明確論述湖水已排干，并保持干燥狀態(tài)，中明確論述湖水已排干，并保持干燥狀態(tài)，業(yè)主有義務(wù)做到這一點(diǎn)。如果業(yè)主沒有履行自己的基本義務(wù)，則免責(zé)條款不業(yè)主有義務(wù)做到這一點(diǎn)。如果業(yè)主沒有履行自己的基本義務(wù)，則免責(zé)條款不能免除業(yè)主的責(zé)任。能免除業(yè)主的責(zé)任。業(yè)主

38、應(yīng)對相應(yīng)增加的成本負(fù)責(zé)。業(yè)主應(yīng)對相應(yīng)增加的成本負(fù)責(zé)。案例評述：案例評述：對于業(yè)主起草的對于業(yè)主起草的“免責(zé)條款免責(zé)條款”，承包商應(yīng)在投標(biāo)報(bào)價(jià)之前仔細(xì)研，承包商應(yīng)在投標(biāo)報(bào)價(jià)之前仔細(xì)研究招標(biāo)文件，識別這些免責(zé)條款，并制定相應(yīng)對策。當(dāng)索賠發(fā)生時(shí)，承包方究招標(biāo)文件，識別這些免責(zé)條款，并制定相應(yīng)對策。當(dāng)索賠發(fā)生時(shí)，承包方可可利用利用“反義居先反義居先”原則，使某些免責(zé)條款失效。原則，使某些免責(zé)條款失效。2525第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)5.5.保障條款保障條款在合同中經(jīng)常要求在合同中經(jīng)常要求，當(dāng)發(fā)生某種事件時(shí)保障另一方免受經(jīng)濟(jì)上的損失，當(dāng)發(fā)生某種事件時(shí)保障另一方免受經(jīng)濟(jì)上的損失，

39、此即為此即為保障條款保障條款。常見保障條款：常見保障條款：1 1）承包商要保障業(yè)主由于工程施工而發(fā)生人身傷亡或財(cái)產(chǎn)丟失等事項(xiàng)）承包商要保障業(yè)主由于工程施工而發(fā)生人身傷亡或財(cái)產(chǎn)丟失等事項(xiàng)帶來的經(jīng)濟(jì)損失；帶來的經(jīng)濟(jì)損失；2 2）承包商要以他和業(yè)主的共同名義對由于履行合同而引起的第三方人）承包商要以他和業(yè)主的共同名義對由于履行合同而引起的第三方人身傷亡和財(cái)產(chǎn)丟失或損壞辦理保險(xiǎn)，即第三方責(zé)任險(xiǎn)；身傷亡和財(cái)產(chǎn)丟失或損壞辦理保險(xiǎn)，即第三方責(zé)任險(xiǎn)；3 3）承包商要保障業(yè)主免于工程事故對任何人員造成的損害賠償；）承包商要保障業(yè)主免于工程事故對任何人員造成的損害賠償；4 4）業(yè)主應(yīng)保障承包商免于承擔(dān)由于業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)所引起的一切索賠、訴訟）業(yè)主應(yīng)保障承包商免于承擔(dān)由于業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)所引起的一切索賠、訴訟等費(fèi)用。等費(fèi)用。2626第二章第二章 國際工程索賠的依據(jù)國際工程索賠的依據(jù)6.6.保證條款保證條款合同中常見保證條款：合同中常見保證條款：1 1）在合同條件中所明示的工程建成日期，此為承包商的一項(xiàng)明示保證；）在合同條件中所明示的工程建成日期，此為承包商的一項(xiàng)明示保證；2 2）在合同文件技術(shù)規(guī)范中所具體規(guī)定的施工方法和工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；）在合同文件技術(shù)規(guī)范中所具體規(guī)定的施工方法和工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；3 3）如果業(yè)主提出的計(jì)劃和技術(shù)規(guī)范有缺陷錯(cuò)誤，承包商照此實(shí)施造成）如果業(yè)主提出的計(jì)劃和技術(shù)規(guī)范有缺陷