清華考研資料法理真題

1、法理真題傾向于社會(huì)法學(xué)派的理路和觀點(diǎn)1999年綜合課一、概念題（每題2分）1.法學(xué)2.法律作用3.司法解釋二、簡(jiǎn)答題（每題5分）1.當(dāng)代中國的立法應(yīng)遵循哪些原則？2.簡(jiǎn)述現(xiàn)代西方法理學(xué)的形式特征。三、論述題（每題10分）1.論法治。2000年綜合課一、名詞解釋（每個(gè)2分，共20分）9.普通法10.法律推理二、簡(jiǎn)答題（50分）l.霍姆斯認(rèn)為：法是對(duì)法院實(shí)際上將作什么的預(yù)言，請(qǐng)對(duì)這一觀點(diǎn)加以評(píng)述。（8分）三、論述題（l5分）試論法的分類及根據(jù)2001年綜合課一、名詞解釋（每題2分，共20分）1.法律解釋2.法律部門二、簡(jiǎn)答題（共50分）：1.有人認(rèn)為法律的作用是無限的，你對(duì)此有何看法？（8分）三、

2、論述題。（15分）試論關(guān)于法的本質(zhì)的各種學(xué)說。四、案例分析（15分）：2002年法學(xué)理論綜合 一、名詞解釋(每題3分，共12分) 1.“法令滋彰，盜賊多有” 2.讀通鑒論 二、簡(jiǎn)答題(共24分) 1.梁?jiǎn)⒊伤枷氲闹饕獌?nèi)容有哪些？(7分) 3.簡(jiǎn)述亞里士多德的法治思想。(10分) 三、論述題(共64分) 1.試述儒家法律思想的主要特點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)意義。(12分) 3.評(píng)述西方近代啟蒙思想家的自然權(quán)利觀。(15分) 2003年法理綜合考試一、簡(jiǎn)答題（一）談?wù)剬?duì)商鞅“禮法以時(shí)而定”、“垂法而治”觀點(diǎn)的認(rèn)識(shí)。（15分）（二）周公的禮、德觀及其歷史地位。（17分）（三）晉代的杜預(yù)認(rèn)為：“法者，蓋繩墨之?dāng)嗬?/p>

3、，非窮理盡性之書也?！蹦銓?duì)此是如何理解的？（18分）（四）簡(jiǎn)述西塞羅的法律思想。（15分）（五）評(píng)述阿奎那關(guān)于法的分類。（17分）（六）洛克“天賦人權(quán)論”的論證基礎(chǔ)與基本內(nèi)容。（18分）二、論述題（七）試論近代中國改良派法律思想的基本內(nèi)容。（25分）（八）論富勒的法制原則。（25分）清華大學(xué)法學(xué)院2007年考研綜合課一試題 一、簡(jiǎn)答題（每題5分）3、 刑法369條第一款規(guī)定：“破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；破壞重要武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信的，處三年以 上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！敝械摹扒楣?jié)特別嚴(yán)重”是僅

4、包含破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信還是 也包含破壞非重要武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信？二、論述題1、論偶然防衛(wèi) 122、論法治國家的公權(quán)力制約 203、論法律原則在法律體系中的地位和作用 20三、案例（2）法院在審理案件時(shí)如何處理法律沖突？如何看待二審法院的判決？2、 甲明知A公司倉庫沒有財(cái)物，為試探乙的膽量，教唆乙說“我知道A公司倉庫里有珍貴東西，你敢去頭嗎？”（大概意思）。晚上乙真的就去A公司偷盜，碰巧A公 司有三臺(tái)筆記本（價(jià)值3000元），乙抱著電腦出去時(shí)被保安B發(fā)現(xiàn)，乙為抗拒抓捕朝B腹部猛踢一腳，這時(shí)乙的朋友丙路過，知道真相后為幫助乙逃避抓捕也朝 B腹部猛踢一腳。后經(jīng)檢查，B因?yàn)槠⑵?/p>

5、裂死亡，但無法查出究竟誰所為。分析甲、乙、丙的罪責(zé)。2002法學(xué)理論（僅列出法理專業(yè)必做題，此外還有刑法的這里沒有寫） 一、簡(jiǎn)析題(法學(xué)理論專業(yè)考生在前三道題中任選兩題，按“簡(jiǎn)析題”回答；第四道題按“論述題”回答。) 1、試述法的形式特征。(15分) 一、調(diào)整行為關(guān)系的規(guī)范 法律是以行為關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的規(guī)范。 法律具有規(guī)范性，這是因?yàn)椋悍傻母爬ㄐ裕环傻臉?gòu)成要素中以法律規(guī)范為主；法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)中包括行為模式、條件假設(shè)和法律后果；這是法律的規(guī)范性最明顯的標(biāo)志。法律的規(guī)范性決定了它的效率性。 二、由國家專門機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可 制定和認(rèn)可是法律創(chuàng)制的主要方式。制定是指國家通過立法活動(dòng)產(chǎn)生新規(guī)范。認(rèn)

6、可是國家對(duì)既存的行為規(guī)則予以承認(rèn)，賦予法律效力?！罢J(rèn)可”通常有三種情況：賦予社會(huì)上早已存在的某些一般社會(huì)規(guī)則以法律效力，如習(xí)慣、經(jīng)驗(yàn)等；通過加入國際組織、承認(rèn)或簽定國際條約等方式，認(rèn)可國際法規(guī)范；特定國家機(jī)關(guān)對(duì)具體案件的裁決作出概括產(chǎn)生規(guī)則或原則，并賦予這種規(guī)則或原則以法律效力。 法律的國家性。它是以國家名義創(chuàng)制的；法律的適用范圍是以國家主權(quán)為界域的；法律是由國家強(qiáng)制力為保證的。 法律的普遍性。一般來說，法律在一國全部范圍內(nèi)對(duì)一切人和組織發(fā)生效力。但也應(yīng)注意法律的“普遍性”的程度是不一樣的，因?yàn)樵诓煌姆稍诳臻g、時(shí)間和對(duì)人的效力是不一樣的。 三、以權(quán)利義務(wù)雙向規(guī)定為調(diào)整機(jī)制 法律以權(quán)利和義務(wù)

7、為內(nèi)容。這是因?yàn)椋海ǎ┓傻囊匾苑梢?guī)范為主，而法律規(guī)范中的行為模式是以授權(quán)、禁止和命令的形式規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)；法律規(guī)范中的法律后果則是對(duì)權(quán)利義務(wù)的再分配。（）法律對(duì)人們行為的調(diào)整主要是通過權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和運(yùn)行來實(shí)現(xiàn)的，因而法律的內(nèi)容主要表現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)。（）權(quán)利義務(wù)是主體法律地位的體現(xiàn)，法律上權(quán)利和義務(wù)總是被立法者所充分重視，也受社會(huì)各成員關(guān)注。 法律的利導(dǎo)性。這是從法律是社會(huì)各利益關(guān)系的調(diào)整機(jī)制而派生的特征。法律通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)來分配利益，影響人們的動(dòng)機(jī)和行為，進(jìn)而影響社會(huì)關(guān)系。法律的利導(dǎo)性取決于法律上的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是雙向的。 四、通過程序而強(qiáng)制予以實(shí)施 法律以國家強(qiáng)制力保證實(shí)

8、施。法律的強(qiáng)制力以法定的強(qiáng)制措施和制裁措施為依據(jù)。法律的強(qiáng)制力具有潛在性和間接性。國家強(qiáng)制不是法律實(shí)施的唯一保證力量；法律的實(shí)施還依靠諸如道德、人性、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的因素。在現(xiàn)代社會(huì)，法律還出現(xiàn)強(qiáng)制力日益弱化的趨勢(shì)。 法的程序性。法律的實(shí)施雖然是強(qiáng)制進(jìn)行的，但它是由專門的機(jī)關(guān)依照法定程序執(zhí)行的。所謂法的程序性，即法律的強(qiáng)制實(shí)施都是通過法定時(shí)間與法定空間上的步驟和方式而得以進(jìn)行的?？v觀法史，法律的強(qiáng)制實(shí)施都或多或少是通過程序進(jìn)行的。近現(xiàn)代法律只是對(duì)法的程序標(biāo)準(zhǔn)加以正當(dāng)化，使法律實(shí)施的方式更科學(xué)、更理性。2、以中國大陸現(xiàn)行法為例，試述法的淵源。(15分)法律淵源，又稱“法源”或“法的淵源”，通常

9、指法的形式意義上的淵源，即法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式，也就是指法律規(guī)范的效力來源。法律淵源的分類：（1）根據(jù)法律規(guī)范載體形式的不同，可將法律淵源分為成文法淵源與不成文法淵源（2）從法律淵源與法律規(guī)范關(guān)系的角度，可將法律淵源分為直接淵源與間接淵源。制定法等與法律規(guī)范、法律條文直撩相關(guān)的淵源為法律的直接淵源，學(xué)說等與法律規(guī)范、法律條文間接相關(guān)的淵源為法的間接淵源。（3）根據(jù)是否經(jīng)過國家制定程序，法律淵源可以分為制定法淵源與非制定法淵源。（4）根據(jù)法律淵源的相對(duì)地位而分為主要淵源與次要淵源。在法律實(shí)踐中，法律淵源最主要的分類為正式淵源與非正式淵源。一般說來，法律的正式淵源通常包括制定法、習(xí)慣法

10、、判例法和國際條約等。法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念，這些準(zhǔn)則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣、學(xué)說等。當(dāng)代中國的法律淵源主要是制定法，習(xí)慣法僅在特殊場(chǎng)合作為制定法的補(bǔ)充，除香港特別行政區(qū)以外，判例在原則上不屬于我國的法律淵源。根據(jù)憲法和相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)代中國制定法主要包括：1 憲法憲法是我國的根本法，是治國安邦的總章程，是我國社會(huì)主義法的基本淵源，是母法，還是立法基礎(chǔ)2 法律（典型意義上的法律，法學(xué)專用名詞）專指全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定頒布的規(guī)范性法律文件法律又可以分為基本法律和基本法律以外的法律（普

11、通法律）基本法律由全國人民代表大會(huì)制定和修改；普通法律由全國人大常委會(huì)制定和修改3 行政法規(guī)和部門規(guī)章（1） 前者是國務(wù)院制定的規(guī)范性文件，效力高于地方性法規(guī)，不能違反憲法和法律（2） 后者是以國務(wù)院所屬各部、各委員會(huì)的名義制定的行政管理方面的規(guī)范性文件，也在全國有效，但有些部門規(guī)章與地方性法規(guī)效力相等，沖突時(shí)往往適用后者，即在司法實(shí)踐中后者的效力更高4 地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章（1） 地方性法規(guī)指省、自治區(qū)和直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的規(guī)范性文件，省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)也可以制定地方性法規(guī)（2） 地方政府規(guī)章是指省、自治區(qū)

12、和直轄市的人民政府制定的規(guī)范性法律文件部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章都需報(bào)國務(wù)院法制局備案國務(wù)院第48號(hào)令頌布法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定行政法規(guī)名稱有三個(gè)：（1）條例：對(duì)某一方面的行政工作作全面系統(tǒng)的規(guī)定（2）規(guī)定：對(duì)某一方面的行政工作作部分的規(guī)定（3）辦法：對(duì)某一項(xiàng)行政工作作部分的規(guī)定地方性法規(guī)的名稱可以采用行政規(guī)定、行政規(guī)則、辦法和實(shí)施細(xì)則這些名稱，但不能是條例5 自治條例和單行條例民族自治地方的人大制定6 特別行政區(qū)的法源以基本法為核心的獨(dú)立的法律體系7 國際條約凡是我國簽署、加入、參加的國際條約，可視為國內(nèi)法，效力高于國內(nèi)法，即國內(nèi)法與之相抵觸時(shí)，要修改國內(nèi)法使與之相適應(yīng)3、試論法律意識(shí)對(duì)于

13、法律實(shí)踐的作用。(15分) 法律意識(shí)是人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想觀點(diǎn)知識(shí)及心理等意識(shí)形態(tài)的總和，是社會(huì)意識(shí)的特殊形式，是法律現(xiàn)實(shí)和法律制度組成部分。主要包括：人們對(duì)法的本質(zhì)和作用的理論觀點(diǎn)，對(duì)各種法律規(guī)范和人們的行為從法律的角度進(jìn)行的理解、評(píng)價(jià)、感覺以及人們的法律知識(shí)、法律愿望和情緒。法律意識(shí)和法都是上層建筑的組成部分，還有法律實(shí)踐，之間存在密切聯(lián)系。無論是法的創(chuàng)制還是實(shí)施，都要法律意識(shí)起積極作用1 是不斷完善法律制度，進(jìn)行立法工作的重要條件。主要體現(xiàn)在：（1） 發(fā)達(dá)的法律意識(shí)是認(rèn)識(shí)客觀需要并使其轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎ǖ闹匾獥l件；（2） 發(fā)達(dá)的法律意識(shí)是確立調(diào)整社會(huì)關(guān)系的方法、手段和行為尺度（權(quán)利義務(wù)）的思想

14、條件。2 是正確適用法律的因素。指處理案件的國家機(jī)關(guān)的工作人員正確的將法律規(guī)范運(yùn)用到解決具體案件的過程。他們法律意識(shí)水平的高低直接影響到案件能否及時(shí)、合理、合法的處理。3 是公民自覺遵守和執(zhí)行法律的重要保證。能指導(dǎo)人們行為，使人們能知法、守法、避免自己違法，進(jìn)一步主動(dòng)的與違法犯罪行為做斗爭(zhēng)，可以保護(hù)自己的合法權(quán)利。4、如何理解通過法律來進(jìn)行社會(huì)控制。(35分) 社會(huì)調(diào)整又稱社會(huì)控制，指的是確定個(gè)人和集體行為，指明其發(fā)揮作用的方向，并將這些行為納入一定的范圍，目的，秩序中的活動(dòng)。 道德，習(xí)慣，政策，宗教，法律規(guī)范調(diào)整構(gòu)成社會(huì)調(diào)整系統(tǒng)，在次系統(tǒng)中，不同的規(guī)范性調(diào)整又成為其中相對(duì)獨(dú)立的子系統(tǒng)，這些子

15、系統(tǒng)從不同側(cè)面對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，它們相互制約，相互聯(lián)系，共同起到控制社會(huì)的作用，其中法律規(guī)范調(diào)整產(chǎn)生較晚，但是個(gè)別和規(guī)范結(jié)合的最好方式，同時(shí)表明社會(huì)調(diào)整方式的不斷進(jìn)步 法在原始社會(huì)氏族習(xí)慣的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來，是社會(huì)生活發(fā)展的需要，是社會(huì)調(diào)整方式發(fā)展的結(jié)果。隨著生產(chǎn)力發(fā)展和人的認(rèn)識(shí)能力的提高，人們的行為開始有了相對(duì)獨(dú)立的自主性。一定的行為自由成為社會(huì)生產(chǎn)發(fā)展的內(nèi)在推動(dòng)力，社會(huì)調(diào)整方式獲得發(fā)展。法的產(chǎn)生將社會(huì)生活所需的行為自由和與之相對(duì)應(yīng)的人們的社會(huì)責(zé)任確定為法律上的權(quán)利和義務(wù)，并使這兩種現(xiàn)象有機(jī)結(jié)合起來。通過國家強(qiáng)制力保證其實(shí)現(xiàn)，從而形成自由與秩序的統(tǒng)一。隨著階級(jí)社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展，法又發(fā)展為

16、國家進(jìn)行的廣泛的例法，國家有預(yù)見性的制定新的法律規(guī)范對(duì)社會(huì)進(jìn)行更自覺的規(guī)范性調(diào)整，這種發(fā)展有規(guī)律。二、論述題 試述法與正義的關(guān)系。(35分) 正義概念人們的一種倫理觀念；體現(xiàn)一定生產(chǎn)方式和人們理想的觀念形態(tài)（1） 法的創(chuàng)制問題法律規(guī)范內(nèi)容應(yīng)當(dāng)反映統(tǒng)治階級(jí)要求的正義（分配/實(shí)質(zhì)性正義），法的價(jià)值在物質(zhì)精神分配方面體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)正義觀（2） 法的實(shí)施問題法在施用過程中是否反映統(tǒng)治階級(jí)所要求的正義和公正（形式/程序/矯正性正義），法是實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)正義觀的手段，法的價(jià)值正是在于實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)心目中的正義公正正義在法律生活中的作用：1、 正義對(duì)法律有積極的評(píng)價(jià)和推動(dòng)作用2、 正義對(duì)法律的進(jìn)化有極大的推動(dòng)作用

17、法律進(jìn)化是在一定的社會(huì)中實(shí)現(xiàn)的，是社會(huì)進(jìn)化的表現(xiàn)：a) 正義推動(dòng)了法律精神的進(jìn)化b) 正義促進(jìn)了法律地位的提高c) 正義推動(dòng)法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善d) 正義提高了法律的實(shí)效3、 法對(duì)正義的實(shí)現(xiàn)作用a) 法促進(jìn)和保障分配正義b) 法促進(jìn)和保障訴訟正義c) 法促進(jìn)和保障社會(huì)正義d) 法促進(jìn)和保障國際正義2003年法理一、    簡(jiǎn)述題（非法理專業(yè)必答，法理專業(yè)六選四，每題15分）1、    法的特征 一、法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范 在社會(huì)體系中，法屬于社會(huì)規(guī)范的范疇 人的行為是法的調(diào)整對(duì)象 二、法是出自國家的社會(huì)規(guī)范 法區(qū)

18、別于其他社會(huì)規(guī)范的首要之處在于，法是國家創(chuàng)立的社會(huì)規(guī)范。 法是由國家制定或認(rèn)可的，它就必然具有國家意志的屬性，因此具有高度的統(tǒng)一性、普遍適用性 三、法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范 法是通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)，以權(quán)利和義務(wù)為機(jī)制，影響人們的行為動(dòng)機(jī)，指引人們的行為，調(diào)整社會(huì)關(guān)系的；法的這種調(diào)整方式也使它與道德、宗教、習(xí)慣相區(qū)別；法以規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)作為自己的主要內(nèi)容，所以，法屬于“應(yīng)然”的范疇，而不屬于“實(shí)然”的范疇 四、法是國家保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范 任何一種社會(huì)規(guī)范都具有強(qiáng)制性，都有保證其實(shí)施的社會(huì)力量 法的強(qiáng)制性不同于其他規(guī)范之處在于，法具有國家強(qiáng)制性 法依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，這是從終極

19、意義上講的，即從國家強(qiáng)制力是法的最后一道防線的意義上講，而非意味著法的每一個(gè)實(shí)施過程，每一個(gè)法律規(guī)范的實(shí)施都要借助于國家的系統(tǒng)化暴力。2、    法的體系 法律體系，是指一國的部門法體系，即將一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分成不同的法律部門，并由這些法律部門所構(gòu)成的具有內(nèi)在聯(lián)系的統(tǒng)一整體。1.法律體系是指一國本國法律規(guī)范構(gòu)成的體系2.法律體系是指一國現(xiàn)行國內(nèi)法所構(gòu)成的體系3.法律體系是由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范所組成的不同類別的部門法（或稱法律部門）所構(gòu)成的體系4.法律體系是由既相對(duì)獨(dú)立而又具有內(nèi)在聯(lián)系的法律部門所構(gòu)成的體系 根據(jù)法律所調(diào)整的

20、社會(huì)關(guān)系以及調(diào)整方法的不同，可以把我國法律體系劃分為以下主要的法律部門。1.憲法；2.行政法；3.民商法；4.經(jīng)濟(jì)法；5.勞動(dòng)與社會(huì)保障法；6.科教文衛(wèi)法；7.自然資源與環(huán)境保護(hù)法；8.刑法；9.訴訟法；10.軍事法4、 法的要素法的要素指法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素。法的要素的特征：1、個(gè)別性和局部性，它表現(xiàn)為一個(gè)個(gè)元素或個(gè)體，是組成法律有機(jī)體的細(xì)胞。2、多樣性和差別性。組成法律的要素具有多樣性，不同的要素具有差別性。3、整體性和不可分割性，雖然每個(gè)法律要素都是獨(dú)立的單位，但是法律要素作為法律的組成部分又具有整體性和不可分割性。法律要素質(zhì)量的優(yōu)劣通常是衡量法律合理化、科學(xué)化程度的重要標(biāo)

21、志。法要素的“模式”問題，是西方法理學(xué)中的“傳統(tǒng)問題”。近代以來，流行的法要素模式的理論主要有四種：1、“命令”模式；2、規(guī)則模式；3、規(guī)則、政策、原則模式；4、律令、技術(shù)、理想模式；我國現(xiàn)行通說認(rèn)為，法律概念、法律規(guī)則、法律原則三要素說。法律概念是法律的構(gòu)成要素之一，是指在長(zhǎng)期的法學(xué)研究和法律實(shí)踐基礎(chǔ)上對(duì)經(jīng)常使用的一些專門術(shù)語進(jìn)行抽象、概括所形成的具有特定法律意義的概念。分為四類：（1）主體概念（2）關(guān)系概念（3）客體概念（4）事實(shí)概念。法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。法律規(guī)則具有微觀指導(dǎo)性和可操作性強(qiáng)、確定性程度較高的特點(diǎn)。同時(shí)，法

22、律規(guī)則也應(yīng)具有可訴性、合邏輯性、合體系性、可預(yù)測(cè)性等特性。法律規(guī)則的種類：1.授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則；2.確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則；3.強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則 法律原則是指在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本原的綜合的穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則。法律原則的種類：1.公理性原則和政策性原則；2.基本原則和具體原則；3.實(shí)體性原則和程序性原則5、 法與法律第一種解答： 法是永恒的、普遍有效的正義原則和道德公理，而法律則是指國家機(jī)關(guān)制定的具體的法律規(guī)則，法律是法的真實(shí)或虛假的表現(xiàn)形式。 “法”字中文古體字是個(gè)“灋”?！盀灐弊趾罢薄?、“公平”、“懲惡”三層意思。正直的價(jià)值觀念在中國歷史

23、上是相當(dāng)深厚的；公平一直是中國關(guān)于法的制定與運(yùn)用的最經(jīng)常的價(jià)值觀念與價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；懲惡揚(yáng)善是我國古代法的重要價(jià)值。 法律：是由國家立法機(jī)關(guān)制定和頒布并由國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的具有普遍約束力的規(guī)范性文件的總和。 我國歷代封建王朝分別用秦律、漢律、隋律、唐律、清律等來管理自己的國家。一直到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，西方文化傳入我國時(shí)，才把法與律連在一起，稱為法律。現(xiàn)代中漢語的“法律”一詞，有廣義、狹義之分。狹義上的法律，指全國人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件，即特定意義上的法律，如刑法、民法；而廣義上的法律，是指一切法律規(guī)范的總稱，如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等。在我們?nèi)粘Ｉ钪惺褂梅梢辉~多是廣

24、義上來說的，如“執(zhí)法必嚴(yán)”、“違法必究”、“人人學(xué)法”、“全民普法”、“法律面前人人平等”。所以，我們我們一般把廣義上的法律稱為法；把狹義上的法律仍稱為法律。第二種解答： 西方思想家論法與法律：1、 以人類精神為基點(diǎn)的論說。在西方，自然法學(xué)派認(rèn)識(shí)法的現(xiàn)象的基本的方法論原則，就是從法哲學(xué)二元論出發(fā)，把自然法與實(shí)在法區(qū)別開來。如，亞里士多德區(qū)別了自然正義與法律正義。2、 洛克區(qū)分了自然法與人類法3、 當(dāng)代的德沃金雖然承認(rèn)規(guī)則是法律的組成部分4、 按照自然法學(xué)家的看法，自然法是正義、理性這些自然法則的化身，是永恒不變的先驗(yàn)性的東西，具有至高無上的權(quán)威。盡管各個(gè)歷史時(shí)期自然法學(xué)家們對(duì)自然法內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)有

25、所不同，但是他們大多認(rèn)為世界有統(tǒng)一的規(guī)律，這些規(guī)律就是自然法，它是事物的本性所產(chǎn)生出來的。此外，在自然法學(xué)家看來，人類社會(huì)是自然界的一部分，自然的法則制約著人世的法則。因此，自然法是人類法的基礎(chǔ)，人類法由自然法派生而來。5、 可見，自然法學(xué)家主觀先驗(yàn)地假設(shè)存在所謂自然狀態(tài)，把人的權(quán)利看作是天賦的而不是來源于深厚的社會(huì)生活條件中，從而不可避免走上歷史唯心主義法哲學(xué)和形而上學(xué)二元論的道路。但這一學(xué)派看到了法與法律這兩者存在根據(jù)上的差異性，這無疑有其合理性因素。6、 從法律自身出發(fā)來理解的學(xué)說。法律實(shí)證主義從法的現(xiàn)象內(nèi)部關(guān)系來探究法的現(xiàn)象，其特征是把法的現(xiàn)象看作是國家權(quán)力的代名詞，把權(quán)力視為法的現(xiàn)象

26、的本體性內(nèi)容，并由此來演繹解釋各種法的現(xiàn)象，如，奧斯丁、凱爾森 馬克思恩格斯論法與法律：1、 早期著作中的探索。馬克思把國家權(quán)力機(jī)關(guān)頒布的直接約束或調(diào)整人們行為的肯定的、明確的和普遍的規(guī)范，稱之為法律或者“現(xiàn)行法”；2、 2、德意志意識(shí)形態(tài)、資本論及其后的相關(guān)闡釋。當(dāng)馬克思、恩格斯在談到法時(shí)，大多把法同一定社會(huì)的物質(zhì)生活關(guān)系相聯(lián)系，把法看作是一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的法權(quán)要求或法權(quán)表現(xiàn)；當(dāng)其在談到法律時(shí)，通常把法律同國家意志聯(lián)系起來，把法律看作是國家意志的一種表現(xiàn)形式，當(dāng)然這種表現(xiàn)形式的內(nèi)容取決于一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件。 法與法律的關(guān)系： 聯(lián)系： 法與法律的概念特征。法體現(xiàn)在社會(huì)主體的權(quán)利之中，權(quán)利是

27、社會(huì)主體的一種習(xí)慣。在文明社會(huì)中，這種直接的社會(huì)權(quán)利要求往往借助于統(tǒng)治階級(jí)創(chuàng)制法律的實(shí)踐活動(dòng)，轉(zhuǎn)化為統(tǒng)治階級(jí)的直接社會(huì)權(quán)利要求，取得國家意志的形式。在這一過程中，作為法的權(quán)利的邏輯行程，經(jīng)歷了從事實(shí)上的社會(huì)權(quán)利要求到法定權(quán)利的辯證轉(zhuǎn)化?？傊?，法是反映社會(huì)主體在經(jīng)濟(jì)關(guān)系運(yùn)行過程中產(chǎn)生出來的需要和利益的權(quán)利要求，法是對(duì)社會(huì)主體的權(quán)利要求的確認(rèn)與實(shí)現(xiàn)。而法律的一個(gè)明顯的特點(diǎn)，就是它的主觀性，即法律是一種國家意志。實(shí)際上，國家意志就是掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)的意志。 區(qū)別： （1）兩者的內(nèi)在屬性不同。法是一種權(quán)利要求，是反映一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活要求的權(quán)利體系。而法律是一種國家意志，是體現(xiàn)國家意志要求的實(shí)在法

28、律規(guī)范和秩序體系；（2）兩者與國家權(quán)力的聯(lián)系程度不同。法與國家權(quán)力并無直接的必然的聯(lián)系。而法律與國家權(quán)力有著直接的必然的聯(lián)系，法律所具有的普遍性、規(guī)范性和國家強(qiáng)制性、國家意志性等特征，正是以國家權(quán)力為后盾的；（3）兩者與社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的聯(lián)系的性質(zhì)和程度不同。法對(duì)一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的反映是直接的，是社會(huì)主體在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中形成的權(quán)利要求及其法的愿望、傾向和態(tài)度。而法律是占統(tǒng)治地位的階級(jí)的意志的體現(xiàn)，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的反映是間接的5、    善法與惡法 第一種解答：亞里士多德：所謂法治，應(yīng)包含兩重含義，已成立的法律獲得普遍的遵從，而大家所遵從的法律又應(yīng)該是制定的良

29、好的法律。亞里士多德認(rèn)為善法應(yīng)具備三個(gè)條件：1、善法的目的應(yīng)該體現(xiàn)和保障公眾的利益；2、善法應(yīng)該體現(xiàn)古希臘人珍愛的自由；3、善法必須能夠維護(hù)合理的城邦整體的久遠(yuǎn)。善法包括法的實(shí)質(zhì)良善性（法的實(shí)體正義）和形式良善性（一般指立法、執(zhí)法、守法和護(hù)法各環(huán)節(jié)中普遍遵守的基本規(guī)則）兩個(gè)不可分割的方面。自然法學(xué)派：1、指出“善法就是人民權(quán)益所需而又清晰明確的法律”；2、提出與堅(jiān)持“惡法非法”；3、反復(fù)強(qiáng)調(diào)法律與道德的緊密結(jié)合；4、把善法與近代法治國直接聯(lián)系；5、強(qiáng)調(diào)善法應(yīng)以保障人權(quán)為出發(fā)點(diǎn)與歸宿分析實(shí)證法學(xué)派：“惡法亦法”，堅(jiān)持法律與道德的分離，認(rèn)為法理學(xué)需要研究的是法律自身，法律的道德性不是法理學(xué)的研究范

30、圍，應(yīng)該歸于立法學(xué)或倫理學(xué)的研究范圍。分析實(shí)證法學(xué)派不否認(rèn)善法的存在，他們承認(rèn)按道德標(biāo)準(zhǔn)劃分善法與惡法?！皭悍ㄒ喾ā钡膶?shí)質(zhì)是確認(rèn)惡法也是法，也要被遵守；法學(xué)家不要去研究應(yīng)當(dāng)是什么樣的法，而應(yīng)當(dāng)研究事實(shí)上是什么樣的法，這種觀點(diǎn)是片面的，產(chǎn)生了極壞的后果。中國現(xiàn)階段善法應(yīng)當(dāng)包括以下幾點(diǎn)：1、善法必須反映廣大人民意志；2、善法必須符合客觀規(guī)律，順應(yīng)歷史潮流；3、善法必須符合客觀規(guī)律，并是可以操作的。 恒久的善惡標(biāo)準(zhǔn)是否存在不好斷言，但至少有證據(jù)說明存在隨時(shí)間變遷而改變的善惡標(biāo)準(zhǔn)。 而法律，如果說是建立在懲惡揚(yáng)善的基礎(chǔ)上的活，那就會(huì)面臨著它的時(shí)代局限性的問題 很難有事物可以逃脫時(shí)代的局限，法律也是這樣

31、。法律就是當(dāng)今社會(huì)的人制定的當(dāng)今社會(huì)的法則，它必有它的局限性，同理，它必有被被將來社會(huì)否定掉的東西。所以得出我的結(jié)論，有的當(dāng)代看來是善的法是否會(huì)隨時(shí)間推進(jìn)被后世視為非善，甚至惡法。 人類的邏輯是可以說是不會(huì)在短期內(nèi)被顛覆的，一個(gè)相對(duì)恒久的東西。和建立在當(dāng)代的善惡標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上相比，法律如果建立在邏輯的基礎(chǔ)上會(huì)更臻恒久 法律以某些善惡標(biāo)準(zhǔn)為基石，在其上以邏輯構(gòu)架上層建筑”，那法律的邏輯性有歸根結(jié)底到道德的邏輯性。而有的道德倫理規(guī)則可能經(jīng)不起邏輯的推敲 第二種解答： 善法與惡法的分歧，在本質(zhì)上，即體現(xiàn)為“法在本質(zhì)上是否包含道德內(nèi)涵”的問題。以自然法理論為基礎(chǔ)的善法理論主要是以法律的道德價(jià)值作為善法的評(píng)

32、價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，以道德價(jià)值觀念將實(shí)在法劃分為善法和惡法。歷史上，善法與惡法的爭(zhēng)論體現(xiàn)在自然法學(xué)派的“惡法非法”與分析法學(xué)派的“惡法亦法”的兩個(gè)命題的對(duì)立。自然法學(xué)派的善法標(biāo)準(zhǔn)為：1、從法律的目的來講，善法應(yīng)該以人民的利益為依歸，不能以統(tǒng)治者個(gè)人或集團(tuán)的私利為目的，立法者制定法律受到這一立法目的的限制。2、從法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來講，善法必須確認(rèn)和保護(hù)人民的“自然權(quán)利”；3、從形式上看，法律應(yīng)當(dāng)具有普遍性；4、法律應(yīng)當(dāng)與國家的地理、氣候以及民族的一般精神相適應(yīng)；5、從立法的程序上講，立法應(yīng)當(dāng)遵循一定的程序。以邊沁和奧斯丁為首創(chuàng)的分析法學(xué)派認(rèn)為“惡法亦法”?！皭悍ㄒ喾ā闭摰幕A(chǔ)是分析法學(xué)主張法律與道德的分離。堅(jiān)

33、持法律與道德的分離，認(rèn)為法理學(xué)需要研究的是法律自身，法律的道德性不是法理學(xué)的研究范圍，應(yīng)該歸于立法學(xué)或倫理學(xué)的研究范圍。分析實(shí)證法學(xué)派不否認(rèn)善法的存在，他們承認(rèn)按道德標(biāo)準(zhǔn)劃分善法與惡法?！皭悍ㄒ喾ā钡膶?shí)質(zhì)是確認(rèn)惡法也是法，也要被遵守；法學(xué)家不要去研究應(yīng)當(dāng)是什么樣的法，而應(yīng)當(dāng)研究事實(shí)上是什么樣的法，這種觀點(diǎn)是片面的，產(chǎn)生了極壞的后果。分析法學(xué)派拒絕對(duì)法律的道德關(guān)懷，也拒絕對(duì)善法問題進(jìn)行法哲學(xué)的探討，這種思想是自然法學(xué)堅(jiān)決反對(duì)的，在一定意義上講也是不科學(xué)的。6、    法律只是手段，正義才是目的 法律是為了實(shí)現(xiàn)某些社會(huì)目的而制定的，它源于一定的目的又服務(wù)于一

34、定目的。排除法律的目的和價(jià)值判斷，僅僅考慮其功效，就會(huì)忽視法律所要服務(wù)的實(shí)體價(jià)值和目的，舍其本而求其末。 博登海默認(rèn)為“法律理念乃是正義的實(shí)現(xiàn)”。由于“正義”概念外延的廣闊性，以及現(xiàn)代法律制度價(jià)值的多元構(gòu)成，在某些時(shí)候，“正義”意味著“平等”、“自由”、“公共福利”等多個(gè)價(jià)值目標(biāo)的相互均衡而達(dá)到的最佳協(xié)調(diào)狀態(tài)。從這個(gè)意義上講，“正義”始終是善法的最高價(jià)值形態(tài)。 法律作為一種對(duì)社會(huì)行為具有普遍約束力的規(guī)范體系，在客觀上能保障社會(huì)個(gè)體成員的合理需要得到滿足、社會(huì)資源得到合理配置、社會(huì)結(jié)構(gòu)得以優(yōu)化組合。在現(xiàn)代社會(huì)，法律承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的主要責(zé)任，這使“正義”成為善法的價(jià)值形態(tài)成為可能。 “正義”作

35、為個(gè)體權(quán)利和社會(huì)制度“正當(dāng)性”、“合理性”的法律構(gòu)想，總是對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)帶有一定程度的批判性和超越性，引導(dǎo)人們?yōu)榻⒁环N更加合理、完善的法律制度而努力奮斗。二、    論述題（非法理專業(yè)三選二，法理專業(yè)必答，每題30分）1、    法律應(yīng)當(dāng)對(duì)于人類的深切而迫切的情感做出真切的回應(yīng)，正義應(yīng)為慈悲所支配；不能說什么道德和正義不是法律，從而驅(qū)使人們對(duì)法律滋生懷疑和蔑視，相反，應(yīng)當(dāng)在法律與道德、在法律的戒律與理性和良知的戒律之間保持必要的關(guān)系；一套法制必須表明其與道德和正義具有一定的一致性，或必須根植于服從它乃為一種道德義務(wù)的

36、廣泛的價(jià)值判斷之中法律效力緊系于道德價(jià)值。通過訴諸理性和良知，不僅法律保持了一致性和確定性，而且，法律的世俗性與超越性亦且獲得了統(tǒng)一。如何理解？這段話主要闡述的是關(guān)于法律和道德的關(guān)系問題。法律與道德的關(guān)系問題是法哲學(xué)之永恒主題與難解之迷。道德強(qiáng)調(diào)人類的道德理念鑄化為法律，法律強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)化為人們的品質(zhì)、道德。法與道德屬于上層建筑的不同范疇。法律屬于制度的范疇；而道德則屬于社會(huì)意識(shí)形態(tài)的范疇。法律規(guī)范的內(nèi)容主要是權(quán)利與義務(wù)，強(qiáng)調(diào)兩者的衡態(tài)；道德強(qiáng)調(diào)對(duì)他人、對(duì)社會(huì)集體履行義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任。法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是假定（條件）、行為模式和法律后果；而道德規(guī)范并沒有具體的制裁措施或者法律后果。法由國家的強(qiáng)制力保證

37、實(shí)施；而道德主要憑借社會(huì)輿論、人們的內(nèi)心觀念、宣傳教育以及公共譴責(zé)等諸手段。法是按照特定的程序制定的，主要表現(xiàn)為有關(guān)國家機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潛移默化的。法必然要經(jīng)歷一個(gè)從產(chǎn)生到消亡的過程，它最終將被道德所取代，人們將憑借自我道德觀念來實(shí)施自我行為。從唯物史觀的角度來看，道德根源于一定的物質(zhì)生活條件。道德是生活在一定物質(zhì)生活條件下的自然人關(guān)于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見、野蠻與謙遜等觀念、原則以及規(guī)范的總合，或者說是一個(gè)綜合的矛盾統(tǒng)一體系。法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治集團(tuán)的整體意志上升為國家意志，既然法律是意志的具體化，而道德當(dāng)然屬于意志范疇，那么法律當(dāng)然

38、反映統(tǒng)治階級(jí)的道德觀。結(jié)合中國國情，我國法律與道德的現(xiàn)狀：1.一國范圍內(nèi)的法與統(tǒng)治階級(jí)的道德都是統(tǒng)治階級(jí)的整體意志的體現(xiàn)；2.法與統(tǒng)治階級(jí)的道德相互滲透；3.法與道德相輔相成，共同服務(wù)于統(tǒng)治階級(jí)的整體利益；4.道德的狀況制約立法的發(fā)展；5.道德對(duì)法的實(shí)施起著舉足輕重的促進(jìn)作用；6.道德有助于彌補(bǔ)法律調(diào)整的真空；7.法必須以道德作為價(jià)值基礎(chǔ)； 8.法是傳播道德的有效手段。道德與法律的辯證關(guān)系聯(lián)系：兩者都屬于上層建筑，都是為一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的。兩者是相輔相成、相互促進(jìn)、相互推動(dòng)的。其關(guān)系具體表現(xiàn)在： 1.法律是傳播道德的有效手段。法的實(shí)施對(duì)社會(huì)道德的形成和普及起了重大作用。2.道德是法律的評(píng)價(jià)標(biāo)

39、準(zhǔn)和推動(dòng)力量，是法律的有益補(bǔ)充。3.道德和法律在某些情況下會(huì)相互轉(zhuǎn)化。 總之，法律與道德是相互區(qū)別的，不能相互替代、混為一談，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷；同時(shí)，法律與道德又是相互聯(lián)系的，在功能上是互補(bǔ)的，都是社會(huì)調(diào)控的重要手段，這就使得德法并治模式有了可能。區(qū)別：1.產(chǎn)生的條件不同。法律是在原始社會(huì)末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級(jí)的出現(xiàn)，與國家同時(shí)產(chǎn)生的。而道德的產(chǎn)生則與人類社會(huì)的形成同步。2.表現(xiàn)形式不同。法律是國家制定或認(rèn)可的一種行為規(guī)范。而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識(shí)之中，并通過人們的言行表現(xiàn)出來。3.調(diào)整范圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調(diào)整人們

40、的外部行為，還調(diào)整人們的動(dòng)機(jī)和內(nèi)心活動(dòng)。法律盡管也考慮人們的主觀過錯(cuò)，但如果沒有違法行為存在，法律并不懲罰主觀過錯(cuò)本身，即不存在“思想犯”；從廣度上看，由法律調(diào)整的，一般也由道德調(diào)整。當(dāng)然，也有些由法律調(diào)整的領(lǐng)域幾乎不包括任何道德判斷。 4.作用機(jī)制不同。法律是靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的；而道德主要靠社會(huì)輿論和傳統(tǒng)的力量以及人們的自律來維持。5.內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的。而道德一般只規(guī)定了義務(wù)，并不要求對(duì)等的權(quán)利。法律是一個(gè)社會(huì)最基本的道德要求，為社會(huì)成員普遍認(rèn)同、接受并通過一定程序法定化了的道德標(biāo)準(zhǔn)，它是維持一個(gè)社會(huì)生活正常運(yùn)轉(zhuǎn)的道德準(zhǔn)則。法律是為社會(huì)普遍成員制定的行動(dòng)準(zhǔn)則，它照顧和反

41、映了普遍社會(huì)成員的基本道德要求。2、    所謂歷史法學(xué)派的“歷史”究竟意味著什么？就中國百年來大規(guī)模移植西方法律以建設(shè)現(xiàn)代法制這一事件來看，“歷史”特別是“中國歷史”能否和應(yīng)否發(fā)揮什么作用？ 18世紀(jì)末19世紀(jì)初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學(xué)派。該學(xué)派誕生之初代表了德國封建貴族的利益，在以后的發(fā)展中逐步演變成為資產(chǎn)階級(jí)的重要法學(xué)流派之一，并統(tǒng)治歐洲法學(xué)界長(zhǎng)達(dá)近一個(gè)世紀(jì)。在19世紀(jì)，歷史法學(xué)派基本上代表了法學(xué)思想發(fā)展的主流。 歷史法學(xué)派的“歷史”是體認(rèn)、發(fā)現(xiàn)和重述民族生活及其規(guī)則形式，目標(biāo)在于追溯每一既定制度直至其源頭，從而發(fā)現(xiàn)其根本的原理

42、原則，或可將那些毫無生命、僅僅屬于歷史的部分剝離開來，從而“涵詠其真正的精神，繼續(xù)其未竟的事業(yè)?！彼_維尼認(rèn)為，法律是“內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物，它深深植根于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和“民族的共同意識(shí)”。薩維尼認(rèn)為，法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn)。薩維尼對(duì)法的基礎(chǔ)作了闡述。他指出，法的最好來源不是立法，而是習(xí)慣，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法。薩維尼的觀點(diǎn)是人類試圖科學(xué)地認(rèn)識(shí)法的起源的無數(shù)智慧鏈條中的一環(huán)，他提出的“法源自民族精神”的觀點(diǎn)，拓寬了人們的視野，促使人們?cè)诒容^虛無的“人類理性”之外，去尋找法的起源的途徑歷史法

43、學(xué)派對(duì)近代民法學(xué)的形成和發(fā)達(dá)作出了貢獻(xiàn)，在挖掘、整理、恢復(fù)人類法律文化遺產(chǎn)方面作出了貢獻(xiàn)。四千多年沒有中斷的中國法制歷史，是一個(gè)巨大的知識(shí)寶庫，它蘊(yùn)藏著建設(shè)法制、依法治世的豐富經(jīng)驗(yàn)，凝聚著中華民族的智慧，形成了深厚的文化積淀，值得珍視和研究。中國的法制歷史關(guān)注的是過去，但是面對(duì)的卻是現(xiàn)在和未來，通過總結(jié)歷史的經(jīng)驗(yàn)來啟迪人們的思維，豐富人們?cè)谥螄碚系姆铰耘c方法。西方國家的現(xiàn)代化，其常態(tài)乃為經(jīng)過相當(dāng)時(shí)日的醞釀，從自己的傳統(tǒng)中一步步走出。各項(xiàng)制度的培植與人心的遷轉(zhuǎn)，事前并無特別的預(yù)設(shè)，而經(jīng)由一步一步的歷史演變，逐步達(dá)致后來的效果。奧利弗·霍姆斯大法官慨言，“法律之治乃是在歷史的漸次演生

44、中，而非有意識(shí)地根據(jù)可得預(yù)見的社會(huì)目的所為之全盤人為重新改造中，逐漸形成的?！闭?yàn)橛幸粋€(gè)強(qiáng)勢(shì)的西方作為榜樣在前方招手，中國的“現(xiàn)代化”，包括從清末的變法修律到如今的“建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系”，起點(diǎn)實(shí)質(zhì)上常常就是西化，以理念和制度的模仿、移植為政經(jīng)突破的杠桿，社會(huì)改革的起點(diǎn)，而不論是以“聯(lián)俄聯(lián)共”“趕英超美”“四個(gè)現(xiàn)代化”為名目，還是用包括“入世”在內(nèi)的“與國際接軌”相督迫，抑或以“現(xiàn)代性”自覺自勉。中國的法制應(yīng)當(dāng)關(guān)注中國人對(duì)于理想生活的預(yù)設(shè)和預(yù)期，牢記法制建設(shè)需以探索和營造符合此種理想的人世規(guī)則與人間秩序?yàn)橐罋w。近代“中國問題”三項(xiàng)內(nèi)容：一是尋求國族獨(dú)立與平等；二是中國社會(huì)由此被迫卷入

45、世界視野內(nèi)的近代生活，求將傳統(tǒng)的“文化共同體”重組為世界格局下的政治與經(jīng)濟(jì)共同體；三是此種轉(zhuǎn)型悉以所謂的“現(xiàn)代性”為衡準(zhǔn)，要求對(duì)傳統(tǒng)的道統(tǒng)、政統(tǒng)和學(xué)統(tǒng)重予梳理，建設(shè)新的治道與治式，其核心內(nèi)容即為民主、法制與科學(xué)?！叭松鷨栴}”，即面對(duì)列強(qiáng)侵略，中國人開始懷疑照自己往昔歷千百年而逐漸定義的人、人類形象來塑造自己、應(yīng)付生活，在此前所未有的新時(shí)代的出路問題。一個(gè)多世紀(jì)以來，中國社會(huì)有關(guān)法制與法意的種種設(shè)置和理論，便發(fā)生在這樣一種天塌地陷而不得不補(bǔ)天鋪地的語境中，并和事實(shí)與規(guī)則、人生與人心這兩組問題糾結(jié)不解，進(jìn)退與共。晚近一百年來中國法律生活中出現(xiàn)的種種不如人意，原因之一，即因?yàn)樵凇爸袊鴨栴}”與“人生問

46、題”的交結(jié)中，事實(shí)與規(guī)則、法意與法制、法意與人情之間穿插了“時(shí)間的叢集”與“時(shí)代的錯(cuò)位”，而難以均衡一致、和諧不悖。兩種現(xiàn)象一母孿生，成為一種時(shí)代特征，導(dǎo)致一個(gè)世紀(jì)來中國人的法律生活遭遇了諸般“不得不然”。一百多年來的中國人生與人心，一百多年來的中國法意與法制，就處在這樣一種參差錯(cuò)位的時(shí)代里，而為此“特有的歷史時(shí)段”充實(shí)注腳。百年來的中國法律生活遂出現(xiàn)了下列四種悖論性質(zhì)的“不得不然”：1、不得不以規(guī)則委屈事實(shí)；2任何有關(guān)法意和法制的設(shè)置與設(shè)想，必?zé)o以回避“中國問題”與“人生問題”，從而無以回避人生與人心的糾纏；另一方面，卻又暫時(shí)不得不罔顧，甚至有意回避之，以一種單線突進(jìn)的姿態(tài)，求突破求超越；3

47、任何有關(guān)法意和法制的設(shè)置與設(shè)想，都是一種尋求和建構(gòu)合法性的嘗試和努力，同時(shí)卻不得不以摧毀已然累積的、作為事實(shí)先行存在的合法性為代價(jià)；另一方面，對(duì)于既有合法性的摧殘反過來害及竭欲確立的新的合法性本身，結(jié)果常常是兩敗俱傷；3任何有關(guān)法意和法制的設(shè)置與設(shè)想，都不得不在現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性話語的糾纏中躑躅而行，無以回避同時(shí)來自現(xiàn)代性甚至“后現(xiàn)代性”的種種追問。法制與法意是“中國問題”與“人生問題”的一部分一環(huán)節(jié)，具體而言，設(shè)從以下三端著手：1以客觀的態(tài)度，自知性之惟審看“中國問題”與“人生問題”；2、以批判的態(tài)度，自理性之惟省視事實(shí)與規(guī)則的關(guān)系；3、以同情的態(tài)度，自德性之惟體貼、關(guān)護(hù)人生與人心。歷史法學(xué)理

48、念之能由德英而法美而日而中國，絕非偶然，實(shí)與其“民族國家”逐步成型同步。如果說在近世中國與西方的互動(dòng)過程中，中國向西方學(xué)習(xí)還算有收獲的話，則基于民族意識(shí)的民族國家形式，得為其一，而基于民族意識(shí)的法律精神欠缺，則又正為尚未學(xué)習(xí)到家，還需要繼續(xù)學(xué)習(xí)一段時(shí)日的明證。3、    法律是一種生活方式。 法意，是世道人心規(guī)則的訴求，其意在安放事實(shí)，服務(wù)人生，而慰貼人心。法制因此而鋪設(shè)，法律遂成一時(shí)代一民族之自然言說。 不同的時(shí)代，不同的民族，各自有著各自的人生理想與人生態(tài)度，這源于一個(gè)時(shí)代一個(gè)民族求生存的事實(shí)，體現(xiàn)此民族對(duì)于人性的預(yù)期和預(yù)設(shè)，最終落實(shí)為對(duì)于合理并愜意

49、的人世生活之追求與向往。法制于其間縫綴連續(xù)，法律遂成一時(shí)代一民族的人世規(guī)則與人間秩序。公平、正義、仁愛誠信，安全、自由、平等、人權(quán)、民主與寬容，是世道人心的最高價(jià)值，也是一切人世規(guī)則與人世秩序的唯一合法性基礎(chǔ)，則合理而愜意的人世生活，必當(dāng)內(nèi)涵與尊奉此最高價(jià)值。法制的產(chǎn)生源此必要，法制的功能在于畢役此功，法律遂為或當(dāng)為人類求存求和求榮的天下工器。 法的現(xiàn)實(shí)根基在于法是服務(wù)人生而慰貼人心的生活樣法。法律作為一種構(gòu)成人間秩序的人世生活規(guī)則，是在因應(yīng)特定社會(huì)生活狀況意義上對(duì)于生活事實(shí)的記錄，在時(shí)間之維的人世生活以取舍、從違憑依的生活智慧型知識(shí)。人類精神的完整與完美，人類形象的塑造與維護(hù)，構(gòu)成法之為法的

50、知性之維。 法的歷史維度說明法是地域生活與民族精神的展現(xiàn)。法律是一民族在特定時(shí)代的地域生存經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)，一種組織人事而安排人世之有局限的能力與智慧的結(jié)果，并表現(xiàn)為該特定人群特有的生活經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)對(duì)生活的特定方式，以及對(duì)于生活之特定的感受與評(píng)價(jià)。法律作為人間秩序，能夠關(guān)護(hù)人生而慰貼人心，具有可操作的程序性、對(duì)于最終結(jié)果的預(yù)期與預(yù)見等，都是建立在明確、連續(xù)和穩(wěn)定等諸品格基礎(chǔ)上，則又無一不是在時(shí)間中展開與獲得。凡此構(gòu)成法的理性之維。 法的意義源泉揭示出法之為法的合法性。法律既是規(guī)則之網(wǎng)，亦為意義之網(wǎng)，而予特定地域的人群先以安身、繼復(fù)立命之憑藉。法的合法性在于組織與復(fù)述事實(shí)，形成規(guī)則而編織秩序，從而服務(wù)人生

51、、慰貼人心的意愿與能力。 法律是一種人世規(guī)則，旨在營建合理的人間秩序，造福愜意的人世生活。 2004年法理一、簡(jiǎn)答（每題15分）1.法律責(zé)任的后果？ 法律責(zé)任是由特定法律事實(shí)所引起的對(duì)損害予以補(bǔ)償、強(qiáng)制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。 法律責(zé)任的本質(zhì)屬性：1、法律責(zé)任是居于統(tǒng)治地位的階級(jí)或社會(huì)集團(tuán)運(yùn)用法律標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為給予的否定性的評(píng)價(jià)；2、法律責(zé)任是意志自由支配下的行為所引起的合乎邏輯的不利法律后果；3、法律責(zé)任也是社會(huì)為了維護(hù)自身的生存條件而強(qiáng)制地分配給某些社會(huì)成員的一種負(fù)擔(dān)。 法律責(zé)任的一般構(gòu)成概括為責(zé)任主體、違法行為或違約行為、損害結(jié)果、主觀過錯(cuò)。 由于

52、違反了法律和約定，或者由于法律規(guī)定，違法行為人、違約行為人或其他法律規(guī)定的人需要付出相應(yīng)的代價(jià)，承擔(dān)一定的法律責(zé)任。 法律責(zé)任的承擔(dān)是一個(gè)社會(huì)評(píng)價(jià)的過程，通過法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)行功利補(bǔ)救和道義譴責(zé)，以彌補(bǔ)社會(huì)損害，有效地分配社會(huì)資源，實(shí)現(xiàn)立法目的，體現(xiàn)法律權(quán)威，進(jìn)行社會(huì)控制，保持社會(huì)平衡，恢復(fù)社會(huì)秩序，回復(fù)社會(huì)常態(tài)，維護(hù)社會(huì)公正。 主動(dòng)的承擔(dān)法律責(zé)任由責(zé)任主體自動(dòng)實(shí)現(xiàn)。被動(dòng)的承擔(dān)法律責(zé)任只能由法定的國家機(jī)關(guān)等有權(quán)主體通過法定程序?qū)崿F(xiàn)，一般而言，有權(quán)追究法律責(zé)任的主體是多樣的，實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任的方式和程序也各不相同。 法律責(zé)任承擔(dān)的方式，是指承擔(dān)或追究法律責(zé)任的具體形式，包括懲罰、補(bǔ)償、強(qiáng)制三種。

53、符合一定的條件，法律責(zé)任可以減輕與免除，在我國的法律規(guī)定中，免責(zé)的條件和情況是多種多樣的，免責(zé)的條件和方式可以分為：1、時(shí)效免責(zé)；2、不訴免責(zé)；3、自首立功免責(zé)；4、補(bǔ)救免責(zé)；5、協(xié)議免責(zé)或意定免責(zé)；6、自助免責(zé)；7、人道主義免責(zé)。2.公法私法分立的預(yù)設(shè)理論基礎(chǔ)是什么，這樣劃分的意義和局限性。（？） 建立在發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟(jì)（市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)）基礎(chǔ)上的公、私法的劃分，是大陸法系國家一項(xiàng)重要的法律傳統(tǒng)。公法與私法關(guān)系的實(shí)質(zhì)是公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系，是國家權(quán)力使用的范圍和方式問題。 大陸法系國家關(guān)于公法與私法的劃分肇端于羅馬法。本質(zhì)上反映的是公、私觀念的對(duì)立 羅馬法學(xué)家烏爾比安第一個(gè)提出：“公法是有關(guān)羅馬國家穩(wěn)定

54、的法，私法是涉及個(gè)人利益的法。事實(shí)上，它們有的造福于公共利益，有的則造福于私人。”查士丁尼法學(xué)階梯肯定了該理論：“這一研究有公法和私法兩個(gè)領(lǐng)域。公法是關(guān)系到羅馬人的公共事務(wù)之狀況的法律；私法是關(guān)系個(gè)人的法律?！?烏爾比安時(shí)代的公法包括宗教法規(guī)、僧侶法規(guī)和裁判官法；私法主要由自然法、萬民法和市民法的基本原則組成。 公法私法的提出有著深刻的社會(huì)背景，是建立在公域與私域初步分離的基礎(chǔ)上，最早的公私之分圍繞著家長(zhǎng)的雙重身份這一核心。共和后期隨著古代農(nóng)業(yè)資本主義發(fā)展，私法迅速發(fā)展，以不成文憲法、稅法、軍事法以及土地法等為內(nèi)容的公法則為私法成長(zhǎng)創(chuàng)造了良好的環(huán)境。 公法是政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的指示器，私法則表現(xiàn)著社

55、會(huì)和家庭的財(cái)產(chǎn)分配結(jié)構(gòu)。公法和私法正是社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的反映。 公法和私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)：1、烏爾比安倡導(dǎo)利益說，即以保護(hù)社會(huì)公共利益為目的者為公法，以保護(hù)私人利益為目的者為私法，缺陷：其一，公益和私益用語本身存在確定的困難，不便具體應(yīng)用。其二，任何法律會(huì)同時(shí)兼顧公益和私益；2、應(yīng)用說，凡法律規(guī)定的內(nèi)容，私人的意思不許自由拋棄或者變通的為公法，應(yīng)用說在技術(shù)上非常簡(jiǎn)便易行，但是它不能解釋法律劃分的實(shí)質(zhì)理由；3、德國學(xué)者耶律內(nèi)克倡導(dǎo)主體說，法律關(guān)系主體的一方或雙方為國家或國家授予公權(quán)力的機(jī)關(guān)者為公法，法律關(guān)系主體雙方均為私人者為私法；4、性質(zhì)說，此說以法律關(guān)系的性質(zhì)為其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；5、折衷學(xué)說 

56、;新主體說，凡規(guī)制國家或公共團(tuán)體為其雙方或一方主體的法律關(guān)系，而以權(quán)力服從關(guān)系為基礎(chǔ)者為公法；僅規(guī)制私人間或私團(tuán)體間的相互關(guān)系，而以平等關(guān)系為其基礎(chǔ)者為私法。 公法，就是維護(hù)國家利益和整個(gè)社會(huì)利益的法律，它主要調(diào)整國家機(jī)關(guān)與國家機(jī)關(guān)之間、國家機(jī)關(guān)與私人、私團(tuán)體之間以及整個(gè)社會(huì)利益之間的關(guān)系，這種規(guī)范調(diào)整以權(quán)力服從為基礎(chǔ)、為特征。發(fā)生公法關(guān)系的各方當(dāng)事人中，必有一方是國家機(jī)關(guān)或由國家機(jī)關(guān)授予公權(quán)力的機(jī)構(gòu)； 私法，則是維護(hù)一切私人或私團(tuán)體的利益的法律，凡屬于與國家權(quán)力無關(guān)的私的領(lǐng)域所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系即由私法調(diào)整，這種規(guī)范調(diào)整以平等自愿為基礎(chǔ)、為特征。發(fā)生私法關(guān)系的各方當(dāng)事人，必是從事私的領(lǐng)域活動(dòng)之主

57、體，其中也包括從事私法行為之政府，如政府在市場(chǎng)中購買大宗辦公用品，國債的發(fā)行等。 公法與私法分類的基本意義在于便于法律的適用。區(qū)分二者的實(shí)益在于，易于確定法律關(guān)系的性質(zhì)，應(yīng)適用何種法律規(guī)定，應(yīng)采用何種救濟(jì)方法或制裁手段，以及案件應(yīng)由何種性質(zhì)的法院或?qū)徟型ナ芾?，?yīng)適用何種訴訟程序，具體言之，公法與私法的劃分主要有以下不同意義：1、幫助我們澄清英美法系不存在公法與私法劃分的理論誤區(qū)，提高對(duì)公私法劃分法律發(fā)展的一般規(guī)律、具有普遍意義的認(rèn)識(shí)；2、可以說明前蘇聯(lián)是否有公私法劃分問題；3、可以解釋公法的私法化與私法公法化現(xiàn)象，公法與私法劃分的危機(jī)并不存在；4、公私法劃分的理論對(duì)建設(shè)中國特色社會(huì)主義法律體系具有重要的指導(dǎo)意義，通過研究公私法的劃分，正確選擇和