律師實務(wù)-勞動合同法律實務(wù)與技巧講義

1、第一節(jié)勞動合同的簽訂一、簽訂勞動合同的主體（一）勞動合同一方當事人：用人單位根據(jù)我國勞動法規(guī)定，“用人單位”是指與勞動者建立勞動關(guān)系的中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和個體經(jīng)濟組織。在勞動合同法中，“用人單位”的范圍除此之外，還包括民辦非企業(yè)單位。而在國務(wù)院頒布的勞動合同法實施條例中，則將“用人單位”的范圍進一步擴大：一方面，它規(guī)定依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，可以作為勞動合同法規(guī)定的用人單位與勞動者簽訂勞動合同；另一方面，它還規(guī)定勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取

2、得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。根據(jù)上述規(guī)定可知，作為與勞動者簽訂勞動合同的用人單位首先是依法成立的機構(gòu)，其次是符合法律規(guī)定的機構(gòu)，自然人不能作為單位與勞動者簽訂勞動合同。例如：自然人甲承包了A企業(yè)，那么作為公司的承包人，甲是否可以與勞動者簽訂勞動合同呢？答案是否定的。因為承包人的一切管理與經(jīng)營行為都是以企業(yè)的名義進行，而不是以承包人個人的名義進行，因此，與企業(yè)的勞動者訂立勞動合同的主體只能是A企業(yè)，而不能是承包人甲。另外，群眾性自治組織與勞動者之間是否可以訂立勞動合同呢？群眾性自治組織有：農(nóng)村村民委員會與城鎮(zhèn)居民委員會，是分別依據(jù)村民委員會組織法與居民委員會

3、組織法由群眾選舉產(chǎn)生的，它們雖然具有社會管理的某些屬性，但是在法律上它既不是國家機關(guān)，更不是社會團體，也不是事業(yè)單位，因此，不能作為勞動法上的用人單位，不能與勞動者簽訂勞動合同。但是目前我國在法律上對此沒有給出明確的界定，在實踐中存在不同的觀點。案例1：馮某于2005年9月在某村委會下屬的幼兒園工作并擔任園長，至2008年6月期間雙方一直沒有簽訂勞動合同。后村委會要求解除與馮某的勞動合同，同時取走幼兒園的公章，并降低了馮某的工資待遇。馮某不服，向勞動爭議仲裁委員會投訴，勞動爭議仲裁委員會以村委會沒有進行工商登記、主體不存在為由不予受理。后馮某向法院提起訴訟，法院經(jīng)過審理認為，根據(jù)村民委員會組織

4、法的規(guī)定，村民委員會是基礎(chǔ)群眾性自治組織，不具有用人單位的主體資格，駁回了馮某的訴訟請求。案例2：王某在1978年2月至1998年之間先后被聘到某村委有屬下的水管站工作，期間雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，也沒有給王某繳納社會保險。2008年村委會通知王某其已經(jīng)達到退休年齡，將于2008年8月31日將其辭退。就此，王某將村委會告上法庭，要求相應(yīng)的補償，并補辦社保。法院審理認為村委會是依法成立的基層群眾性自治組織，其性質(zhì)可以作為勞動法中所稱的用人單位，雙方雖未簽訂勞動合同，但已經(jīng)形成了事實的勞動關(guān)系，雙方的爭議屬于勞動爭議，法院依法支持了王某的訴訟請求，判定村委會依法給予王某相應(yīng)的補償。根據(jù)上述兩個案例可

5、知，實踐中對于同樣的案例可能存在截然相反的判斷，原因在于在法律上缺乏關(guān)于“村委會是否可以作為勞動法意義上的用人單位”的界定。（二）勞動合同一方當事人：勞動者什么樣的個人才可以作為勞動者與用人單位簽訂勞動合同，在法律上無直接規(guī)定。但是，結(jié)合民法基本理論可知，勞動者的主體資格是勞動法規(guī)定的公民成為勞動者應(yīng)當具備的條件。它包括公民的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力兩個方面。見習(xí)期能否簽訂勞動合同呢？案例：張某是某外國語大學(xué)2008屆在讀的碩士研究生，因熟悉多國語言而被某出國留學(xué)中介機構(gòu)看中，在張某沒有畢業(yè)時就讓其作了該公司的留學(xué)顧問。該中介機構(gòu)與張某約定了一年的見習(xí)期，自2008年2月至2009年2月止。

6、2008年7月張某順利的拿到了碩士研究生的畢業(yè)證書，要求與公司簽訂勞動合同，公司以張某的見習(xí)期未滿而拒絕。張某遭到拒絕后，工作積極性下降，甚至在工作中出現(xiàn)了嚴重的失誤，公司因此決定于張某解除勞動關(guān)系。張某要求公司支付從入職到離職期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，公司對張某的此要求感到困惑。針對此案例，張某在校期間，因張某不是勞動法中規(guī)定的合法的勞動主體，因此，雙方形成的不是勞動關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系，公司不需要與張某簽訂勞動合同，也就無需履行因沒有簽訂書面勞動合同而需要支付雙倍工資的義務(wù)。但是張某畢業(yè)后已經(jīng)具備了勞動者的主體資格，公司應(yīng)在張某畢業(yè)后一個月內(nèi)與其簽訂書面勞動合同，否則按照勞動合同法的

7、規(guī)定，公司就應(yīng)該承擔因不簽訂勞動合同而需要支付雙倍工資的責任。二、勞動合同訂立的最佳時機1.未簽訂勞動合同超過一個月的，支付雙倍工資。勞動合同法第82條第1款“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資?！?.未簽訂勞動合同滿一年，視為已訂立無固定期限勞動合同。第14條第3款規(guī)定“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”3.用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定

8、的，實行同工同酬。案例1：不在法定時間內(nèi)簽訂勞動合同，用人單位的責任2007年12月16日，32歲的王女士通過某廣告有限公司面試，擔任其財務(wù)部財務(wù)助理工作，面試過程中雙方口頭商定，試用期為一個月，一個月內(nèi)簽訂勞動合同，并辦理社會保險，底薪1300元。入職后王女士幾乎天天加班2-3個小時，且每周僅休息一天。在此期間王女士沒有遲到、早退、請假等現(xiàn)象，一個月試用期后，王女士并沒有得到書面合同，公司也沒有給她辦理入職手續(xù)，致使她一直沒有考勤記錄。從2008年2月下旬王女士得知公司公開向社會招聘并面試財務(wù)助理，她表示2007年公司12月只發(fā)給她500元工資，2008年1月公司付給她的工資拖欠到2月26號

9、才發(fā)，并且工資有差異?；诖耍跖坑?月底辭職，2008年2月28日王女士以該公司違反勞動合同法有關(guān)規(guī)定，向用人單位所在的區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付雙倍工資，但由于王女士未能提供相關(guān)的證據(jù)，未被受理。隨后王女士起訴到了用人單位所在區(qū)的人民法院，要求法院給予判決公司支付雙倍工資。法院經(jīng)過審理，認為該單位用工已經(jīng)超過一個月，且沒有簽訂書面勞動合同，因此，應(yīng)該支付雙倍工資。上述案例屬于用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同而支付雙倍工資的典型案例。案例2：員工不愿簽勞動合同的處理周女士是某玩具廠的人力資源經(jīng)理，她負責與員工簽訂勞動合同，經(jīng)過一個月的說服工作仍然有十幾名員工不愿意與企業(yè)簽

10、訂合同。并且有些員工雖然與單位簽訂了勞動合同，但是還不到一個多月就要辭職，此種情況令周經(jīng)理很苦惱。針對此種情況，用人單位該如何處理呢？目前勞動合同法并沒有規(guī)定在員工自愿的情況下，用人單位就可以不與勞動者簽訂勞動合同，就可以規(guī)避法律的制裁。對此，用人單位處理方法如下：（1）在招聘的時候應(yīng)該明確告知，一旦錄用應(yīng)當簽訂勞動合同，對于不愿或不打算簽訂勞動合同的勞動者可以考慮不錄用；（2）在建立勞動關(guān)系以后，確有勞動者不愿簽訂勞動合同的，單位一定要在一個月內(nèi)解決，如果一個月內(nèi)解決不了的話，將來單位就要承擔很被動的法律后果。三、訂立勞動合同的基本原則勞動合同作為勞資雙方意思自治的產(chǎn)物，因此，在簽訂勞動合同

11、過程中應(yīng)堅持平等自愿、誠實守信、協(xié)商一致的原則進行。案例1：勞動合同中的“不平等條約”是無效的顧小姐應(yīng)聘到一家廣告公司擔任文案專員，在簽訂勞動合同的時候，她發(fā)現(xiàn)勞動合同附帶有承諾書，顧小姐害怕自己的權(quán)益收到侵害，不想簽，但是公司態(tài)度強硬，顧小姐無奈之下只能簽訂了含有承諾書的勞動合同。后公司要求顧小姐每周工作6天48小時，且公司原應(yīng)為顧小姐繳納的社會保險也一直沒有繳納。對此顧小姐申請勞動仲裁，要求公司支付加班費，并補繳社會保險。公司認顧小姐已經(jīng)在附有承諾書的合同上簽字了，就表示放棄了這些權(quán)利，公司的行為并不違法。但經(jīng)審理仲裁委員會支持了顧小姐的請求。勞動合同不能附加任何條件，如果附加條件的，所附

12、條件無效。本案中，勞動合同中附有承諾書，且顧小姐是在違心的情況下被迫簽訂的，因此，勞動合同中附有的承諾書部分無效，但是不影響其他部分的效力。案例2：以假文憑訂立勞動合同的效力某電腦公司聘請了某財經(jīng)大學(xué)畢業(yè)的張某為銷售經(jīng)理，隨后雙方訂立了勞動合同，合同約定月薪是2800元合同，期限是2005年3月到2008年4月。2005年10月，電腦公司查實張某所持的某財經(jīng)大學(xué)的文憑是假的，最后決定解除與張某之間的勞動關(guān)系。該電腦公司對張某10月份的工資支付了一半，張某同意解除勞動合同，但堅持認為雙方所簽訂的勞動合同是有效的，公司應(yīng)該全額支付他的工資，并且應(yīng)向他支付經(jīng)濟補償金。本案中，張某以假文憑的方式與電腦

13、公司簽訂勞動合同，違背了訂立勞動合同基本原則，即誠信信用的原則，使用人單位陷入了錯誤的認識，違背了用人單位真實的意思，因此，雙方所簽訂的勞動合同是無效的。但雖然雙方的勞動合同無效，并不意味著用人單位不需要向勞動者支付勞動報酬，張某付出了勞動，電腦公司應(yīng)向張某全額支付最后一個月的勞動報酬。另外，因為勞動合同無效，張某關(guān)于經(jīng)濟補償?shù)囊蟛粦?yīng)該得到支持。案例3：簽訂勞動合同時能否收取風險抵押金？與小馬簽訂勞動合同的公司要求員工進門先交2000元押金，小馬與公司簽訂了5年期限的勞動合同，同時把押金交齊了。后工作了一年，小馬向公司提出提前解除勞動合同的書面申請，公司同意了小馬的申請，但是主張2000元的

14、押金要沒收。小馬不服，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求退回押金。我國勞動法中對于企業(yè)是否可以向員工收取保證金沒有明確的規(guī)定，但勞動合同法第9條從法律上嚴格禁止了用人單位向勞動者收取保證金或者風險抵押金的行為。根據(jù)該規(guī)定可知，本案中，企業(yè)向小馬收取抵押金的行為是違法的，勞動合同中關(guān)于抵押金的條款無效。四、勞動合同的內(nèi)容約定勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款與勞動法的規(guī)定相比，既有大幅增加也有少量刪減。1.增加了如下內(nèi)容：（1）增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款；（2）增加了工作地點條款；（3）增加了工作時間和休息休假

15、條款；（4）增加了社會保險條款；（5）增加了職業(yè)危害防護的條款。2.取消了如下內(nèi)容：（1）取消了勞動紀律條款；（2）取消了勞動合同終止的條件條款；（3）取消了違反勞動合同的責任條款。案例1：勞動合同部分內(nèi)容不符合法定標準張某大學(xué)畢業(yè)在人才市場的雙向選擇中與新成立的公司簽訂勞動合同，在協(xié)商過程中，企業(yè)一方表示，工資可以確認金額，但是工資發(fā)放日期無法確定，張某對此沒有異議。于是雙方簽訂了勞動合同，工資約定為2000元/每月，企業(yè)根據(jù)效益情況分別支付，最長為年終一次支付。上班后張某工作很努力，一個月后企業(yè)告知張某工資無法支付，等經(jīng)濟狀況好轉(zhuǎn)后再一并支付，張某諒解。2個月后企業(yè)仍然無法正常支付工資，張

16、某不快，但沒有提出異議。3個月后，企業(yè)再次向張某表示無法支付工資，張某不再接受企業(yè)的解釋，且要求企業(yè)必須馬上支付工資。但企業(yè)表示，雙方在合同中有事先約定，且張某已經(jīng)同意，現(xiàn)張某要求馬上支付工資是違約的，雙方對此發(fā)生爭議。本案中，張某與公司在勞動合同中雖然約定了延期支付工資的條款，但該約定違反了法定的勞動標準，因此，用人單位除了依法按照法定標準按月支付工資外，還應(yīng)該對合同中相互條款進行修改。案例2：勞動合同必備條款欠缺，勞動合同是否有效？邢小姐于2003年與某化妝品有限公司簽訂了一年期的勞動合同，但是沒有約定工作崗位也沒有約定工資待遇，僅僅明確工資待遇是按照崗位級別系數(shù)和工作難度按規(guī)章制度執(zhí)行。

17、剛開始邢小姐每月領(lǐng)到的工資是2400元，12月份，因公司安排邢小姐從事其他工作，她當月只領(lǐng)得了1600元的工資。于是邢小姐找到人事部，人事部稱該崗位不重要，難度系數(shù)很小，無法再按照2400元的工資來支付。邢小姐對此很疑惑，公司這樣做對嗎？本題中，化妝品公司與邢小姐所簽訂的勞動合同欠缺必備條款，但法律并沒有明確規(guī)定此類合同當然無效。在實踐總通常認為此類合同是有效的，這種將工資從2400元降到1600元的情況，實際上屬于合同的變更，對于合同的變更，需要雙方協(xié)商一致，單位無權(quán)單獨作出。對于勞動者一方違約的責任，法律上作了嚴格的限定，即針對違反服務(wù)期約定和違反保密義務(wù)的事項可以約定違約責任。案例3：勞

18、動合同中能否約定“違約責任”？某公司與卓某依法簽訂了勞動合同，并給卓某繳納了社會保險，勞動合同期限從2008年3月1日到2009年12月31日。2009年3月10號卓某不辭而別，2009年4月卓某到公司要求其發(fā)放3月份7天的工資。公司就認為卓某擅自離職，沒有按照勞動合同法的規(guī)定，提前30天書面通知用人單位，應(yīng)該按照勞動合同的約定以卓某的日工作為標準，每延遲一日通知，就向單位支付一日工資的賠償金。按照約定卓某應(yīng)該賠償公司30日工資的賠償金，其3月份的7天工資根本不足以賠償公司的損失。因此，公司認為卓某的工資不能發(fā)放，除非其提前賠償公司的損失。根據(jù)勞動合同法第37條的規(guī)定，勞動者提前三十日以書面形

19、式通知用人單位，可以解除勞動合同。本案中，卓某應(yīng)提前30天以書面形式通知用人單位，而卓某沒有提前30天通知公司即隨意辭職，違反了勞動合同法的規(guī)定，如果因此給公司造成損失的應(yīng)該承擔賠償責任。這里的賠償責任，是以損害、損失事實的發(fā)生為前提的，而不是以雙方約定為標準的。五、勞動合同應(yīng)采用什么形式簽訂？根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，建立勞動關(guān)系，必須簽訂書面勞動合同。例外：非全日制用工的勞動合同可以以口頭形式存在。以下有幾種合同形式給大家提示，是在我們實踐中不太規(guī)范的書面簽訂勞動合同的形式：1.以傳真形式訂立的勞動合同；2.公司發(fā)放的錄用通知；3.以發(fā)送電子郵件形式訂立的勞動合同。 第二節(jié)勞動合同的變更一、勞

20、動合同變更的概念勞動合同一經(jīng)簽訂即具有法定約束力，受法律保護，雙方當事人應(yīng)嚴格履行，任何一方不得隨意變更勞動合同約定的內(nèi)容。所謂的勞動合同變更就是指，勞動合同依法訂立以后在合同尚未履行或者尚未履行完畢之前，經(jīng)用人單位和勞動者雙方當事人協(xié)商同意，對勞動合同內(nèi)容做出部分修改、補充或者刪減的法律行為。勞動合同的變更是在原合同的基礎(chǔ)上對原勞動合同內(nèi)容做出部分修改，補充和刪減，而不是簽訂新的勞動合同，原勞動合同未變更的部分仍然有效，變更以后的內(nèi)容就取代了原合同的相關(guān)內(nèi)容，新達成的變更協(xié)議的條款與原合同中的其他條款具有同等的法律效力，對雙方當事人都有約束力。根據(jù)變更的事由不同，勞動合同的變更可以劃分為法定

21、變更和協(xié)商變更。無論是法定變更，還是協(xié)商變更，只限于對勞動合同的某些內(nèi)容的變更，不能對勞動合同的當事人進行變更。當事人變更的話，就不是勞動合同變更，而是重新簽訂勞動合同問題。不過，在現(xiàn)實生活中，如果僅僅是當事人一方“姓名”或“名稱”的文字內(nèi)容變化，而履行合同的實際主體沒有實質(zhì)性改變的，也同樣視為勞動合同的變更。 二、勞動合同變更的事由（一）法定變更：不得不變更合同的法定事由所謂法定變更，是指在法律規(guī)定的原因出現(xiàn)時，當事人一方可依法提出變更勞動合同，雙方協(xié)商一致后對相應(yīng)條款進行變更。具體主要是指以下幾種情況：（1）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行時，雙方應(yīng)就變更合

22、同進行協(xié)商。如協(xié)商未能達成一致的，方可解除勞動合同；（2）用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據(jù)其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更、解除或重新簽訂勞動合同。此種情況下的重新簽訂勞動合同同樣視為原勞動合同的變更。（3）用人單位名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項發(fā)生變更時，勞動合同中的相應(yīng)內(nèi)容也應(yīng)隨之變更。但是，在這種情況下，無論勞動合同是否作相應(yīng)變更，均不影響勞動合同的履行。在實踐中，有些企業(yè)、公司或者事業(yè)單位等用人單位因更改了名稱或者更換法定代表人、主要負責人而拒絕履行勞動合同，還有的用人單位也借口投資主體發(fā)生了變化而拒絕履行勞動合同。這都

23、是法律所不允許的。詳解“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”1.訂立勞動合同所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改或者廢止。2.用人單位方面的原因。如用人單位的上級主管部門，經(jīng)過批準或者市場變化，決定轉(zhuǎn)產(chǎn)，調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)或者生產(chǎn)經(jīng)營項目等等。這就不可避免的遇到一個轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整、生產(chǎn)任務(wù)、或者生產(chǎn)經(jīng)營項目的問題，在這種情況下，有些工種、產(chǎn)品、生產(chǎn)崗位可能因此而撤銷或者改為其他的工作或崗位所替代，原勞動合同也可能會因為簽訂條件的改變而有所變更。3.勞動者方面的原因。如果說勞動者的身體健康狀況、精神健康狀況、勞動能力部分喪失等等，造成原勞動合同不能履行。或者如果繼續(xù)履行原勞動合同的話對勞動者明顯的不公平，那

24、么這樣也是可以變更勞動合同的。另外還需要注意的一點,根據(jù)工傷保險條例規(guī)定，如果職工因公致殘被鑒定為5級、6級傷殘的，除享受一次性傷殘補助金外，還應(yīng)保留與用人單位建立的勞動關(guān)系，由用人單位根據(jù)勞動者的身體狀況另行安排適宜的工作。4.其他客觀方面的原因?？陀^原因的出現(xiàn)使得當事人在原勞動合同中約定的權(quán)利義務(wù)的履行成為不必要或不可能。案例：一公司的部門撤銷，勞動合同應(yīng)如何變更？2008年3月，錢先生與某飯店訂立了一份為期8年的勞動合同。合同約定，錢先生在飯店的接待部工作。2009年3月，飯店與外資企業(yè)組建成了另外一家集團公司，公司隨后經(jīng)工商行政管理部門核準登記注冊，取得了法人資格。后因經(jīng)營的原因，飯店

25、與集團公司協(xié)商，決定將接待部撤銷，并將接待部原工作人員調(diào)整到集團公司的公關(guān)部工作。飯店就以機構(gòu)發(fā)生重大變化為由，通知錢先生變更勞動合同，但錢先生卻要求到飯店餐飲部工作，雙方多次協(xié)商無效，飯店決定解除與錢先生的勞動合同。錢先生不服，因而申請勞動仲裁。這個案例關(guān)系到兩個法律問題：第一，當客觀情況發(fā)生重大變化時用人單位一方能否解除勞動合同；第二，在這種情況下，用人單位提出變更勞動合同是否應(yīng)該協(xié)商一致。在市場經(jīng)濟的條件下，用人單位需要在復(fù)雜多變的經(jīng)濟環(huán)境下生存，要根據(jù)市場策略的變化進行調(diào)整工作崗位，這是可以理解的。在這個案例中，飯店提出調(diào)整錢先生的工作崗位，其實質(zhì)是改變了勞動合同約定內(nèi)容，當然屬于變更

26、勞動合同范疇，因此錢先生有權(quán)根據(jù)勞動合同不能單方面變更的規(guī)定堅持不與飯店變更合同。但是客觀情況表明，飯店主體發(fā)生變化，已與集團公司合并成另外一個企業(yè)法人的事實，飯店已經(jīng)無法按照原勞動合同履行，如果經(jīng)協(xié)商，就勞動合同的變更沒有達成一致的，雙方是可以解除勞動合同的。錢先生拒絕變更勞動合同是合法的，而飯店最后解除勞動合同的做法也是合法的，這種情況下，如果協(xié)商不能達成一致，可以解除勞動合同。需要注意的是，由于雙方對于勞動合同的變更沒有達成一致，解除勞動合同的時候，用人單位應(yīng)當支付經(jīng)濟補償。（二）協(xié)商變更：自由的意愿選擇所謂協(xié)商變更，是指勞動合同當事人在勞動合同履行過程中，經(jīng)雙方協(xié)商一致，就某些事項變更

27、達成協(xié)議，對相應(yīng)的合同條款進行變更。協(xié)商變更，是當事人意思自治在勞動合同履行中的體現(xiàn)。協(xié)商變更包括約定變更及即時協(xié)商變更兩種情形。一是約定變更（變更事由可以預(yù)見的情況），二是即時變更。經(jīng)過協(xié)商變更的后果有以下四種情況：1.雙方就變更勞動合同達成一致，變更后的勞動合同繼續(xù)履行，這是最理想的結(jié)果。2.用人單位提出變更合同，勞動者未予明確答復(fù)，但服從了用人單位安排，可以認定為勞動者以其行為表明其已同意變更勞動合同。3.用人單位提出變更合同，勞動者逾期未給予回復(fù)，且未服從用人單位的安排，此時不能視為勞動者默認同意變更勞動合同。但用人單位與勞動者可以在勞動合同中明確約定，任何一方要求變更勞動合同的有關(guān)內(nèi)

28、容都應(yīng)當以書面形式通知對方，被通知方接受通知后應(yīng)該在15天內(nèi)答復(fù)，逾期不給予答復(fù)的視為同意變更合同。4.勞動者明確答復(fù)不同意變更勞動合同的，此時用人單位應(yīng)在與勞動者充分溝通的基礎(chǔ)上，要權(quán)衡是繼續(xù)履行合同還是解除勞動合同。案例：用人單位可否按照合同隨意變動勞動者的工作崗位？2007年4月，李女士與某建設(shè)工程公司簽訂了為期3年的合同，合同約定公司安排李女士從事項目協(xié)調(diào)經(jīng)理及相關(guān)崗位的工作，公司如因工作需要可調(diào)換李女士的工作崗位。2007年12月，公司又調(diào)任李女士為公司行政人事部經(jīng)理，這期間李女士的工資為稅前5500元。2008年3月，公司總經(jīng)理袁某突然發(fā)出通知，決定免除李女士行政人事部經(jīng)理，隨后又

29、發(fā)出工作調(diào)動，決定由李女士擔任前臺行政助理，其每月薪水調(diào)整為每月稅前1600元。隨后李女士向勞動爭議仲裁委員會申請了仲裁，仲裁委員會未予受理，隨后李女士向法院提起了訴訟。法院經(jīng)過審理認為，雙方簽訂了聘用合同合法有效，雙方應(yīng)該遵守履行，合同雖然約定因公司工作需要可以調(diào)換李女士的工作崗位，但是并不能據(jù)此以任意變更李女士的工作崗位，公司對李女士做出的變更工作崗位的決定缺乏合理性。此外，公司擅自減少李女士的工資收入也屬不當?shù)男袨?。最后判決，撤銷公司做出的免除李女士行政人事部經(jīng)理的職務(wù)的決定，李女士恢復(fù)原工作崗位，公司按照每月5500元的標準支付李女士的工資，補發(fā)之前工資的差額。三、勞動合同變更的程序與

30、形式一般來說，勞動合同的變更程序如下：（1）變更請求的提出。說明變更的理由、內(nèi)容和條件，請求對方在一定期限內(nèi)答復(fù)；（2）對于變更請求的回復(fù)。接到對方的變更請求后要在一定的期限內(nèi)予以答復(fù)同意或者不同意；（3）訂立書面變更協(xié)議。載明變更內(nèi)容，雙方簽字蓋章后生效，變更后的合同雙方各持一份。案例：“默認”是否可以視為同意勞動合同變更？2003年9月1日，常女士被某知名企業(yè)錄用，當日常女士與該公司簽訂了無固定期的勞動合同，合同約定，每月最后一天發(fā)薪，每年年底支付與稅前月基本工資等額的第13個月工資。2004年1月，該公司將勞動合同中部分條款進行了變更，公司向常女士送達了一封信函，其中載明勞動合同中的部分

31、內(nèi)容調(diào)整為：次年度稅前基本工資（包括第13個月獎金），自2004年起第13個月獎金將改為次年春節(jié)支付，新的調(diào)整新的體系將代替現(xiàn)存的勞動合同相應(yīng)條款。常女士收到信函時沒有表示意見。2004年12月7日常女士提出辭職，并于2005年1月7日正式離職，同時常女士向公司提出，按照勞動合同的約定支付第13個月的薪水。但公司明確表示，拒付第13個月的薪水。最終，雙方到法院進行了訴訟。公司認為原合同對于第13個月薪金發(fā)放的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)改變，并且已經(jīng)通知常女士，說明了它將代替現(xiàn)存勞動合同中的相關(guān)條款，常女士接到通知的時候并未表示異議，應(yīng)視為已默認公司變更勞動合同的行為。一審法院支持了常女士的請求，判決公司應(yīng)該

32、向常女士支付第13個月的薪水。公司對該判決不服，二審法院維持了原判。在這個案例中，公司向常女士發(fā)出勞動合同內(nèi)容調(diào)整的通知后，常女士未表態(tài)，公司就誤以為常女士未提出異議即默認了合同變更的內(nèi)容，這顯然是一廂情愿的做法，不表示意見即未必是同意。根據(jù)法律規(guī)定，如果需要變更合同，應(yīng)該以書面的形式進行，如果達到變更應(yīng)有的法律效力，即需要合同雙方就變更事項通過書面形式進行簽字蓋章，本案中公司的失策就在于想當然。四、 如何避免因勞動合同變更引發(fā)糾紛？（一）勞動合同變更的原則：“三大紀律” 1.合法性原則。2.平等自愿、協(xié)商一致原則。3.利他性原則。（二）勞動合同變更過程的法律風險控制：“八項注意”1.用人單位

33、和勞動者均可提出變更勞動合同的要求，辦理勞動合同變更手續(xù)。2.勞動合同變更必須在勞動合同依法訂立之后，在合同沒有履行或者尚未履行完畢之前的有效時間內(nèi)進行。3.勞動合同變更要依照法定程序進行。4.變更勞動合同時，提出變更勞動合同的一方當事人給對方造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)據(jù)實賠償對方損失。5.如因用人單位的客觀情況發(fā)生重大變化，導(dǎo)致勞動合同無法履行，必須對勞動合同進行變更時，但雙方經(jīng)過協(xié)商最后仍然無法就變更勞動合同達成協(xié)議的，用人單位因此而解除合同的，用人單位應(yīng)提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資作為經(jīng)濟補償。6.勞動合同變更后，變更后的新條款即取代原條款，原條款失去法律效力。

34、未變更的條款繼續(xù)有效。7.對于用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項發(fā)生變更的特定情況，不辦理勞動合同變更手續(xù)的，原勞動合同繼續(xù)有效，仍應(yīng)繼續(xù)履行原合同內(nèi)容。8.勞動合同雙方當事人未就勞動合同變更達成變更勞動合同協(xié)議時，任何一方當事人必須依照原勞動合同的約定繼續(xù)履行。案例：員工要求變更勞動合同期限引發(fā)爭議 齊先生在某公司已經(jīng)工作多年，公司每年與齊先生續(xù)簽一次一年期的勞動合同，不知不覺齊先生已經(jīng)在公司工作了10年以上，又到了續(xù)簽勞動合同的日期，齊先生愿意繼續(xù)留在公司，公司對齊先生也很滿意，于是雙方協(xié)商續(xù)簽了一份一年期的勞動合同。合同簽訂后不久，齊先生了解到，按照法律的規(guī)定，只要

35、連續(xù)工作 10年以上，用人單位就應(yīng)該簽訂無固定期的勞動合同。實際上根據(jù)勞動合同法的最新規(guī)定，勞動合同法實施后不僅僅是工作10年以上可以簽訂無固定期的勞動合同，符合其他情形的也可以簽訂無固定期的勞動合同，如在勞動合同法實施后，連續(xù)簽訂兩次固定期的勞動合同，第三次續(xù)簽的時候如果勞動者提出續(xù)簽無固定期勞動合同的，那么用人單位也應(yīng)該給予簽訂無固定期的合同。在這個案例中，齊先生只是認為自己的工作年限超過10年，沒有簽訂無固定期的合同，為此與公司交涉，要求公司按照勞動法的規(guī)定，將一年期的勞動合同改為無固定期的勞動合同。而公司認為這份合同是經(jīng)過雙方協(xié)商一致簽訂的，要改期限也要經(jīng)過協(xié)商一致，而公司不同意齊先生

36、提出的更改期限的要求，于是雙方發(fā)生爭議，齊先生即申請仲裁，要求將一年期的勞動合同變更為無固定期的勞動合同。第一節(jié)用人單位提出解除勞動合同通常，我們會根據(jù)員工是否犯有嚴重過失，將公司解約劃分為過失性解約和非過失性解約。一、過失性解約所謂過失性解約，是指在員工犯有嚴重過錯或者具有不符合法律、公司規(guī)定的行為時，用人單位可以依法隨時與員工解除勞動合同。此種情況下的解約，公司無需支付經(jīng)濟補償金。 根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，這些情形主要有以下六種表現(xiàn)形式：（1）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（3）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（4）勞動者同

37、時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（5）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（6）勞動者被依法追究刑事責任的。（一）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件案例：試用期，用人單位可以隨意辭退員工嗎？楊小姐供職為一家日資公司做人事經(jīng)理，雙方簽訂了3年期的勞動合同，試用期3個月，月薪12000元。上班一個月后公司以楊小姐不符合崗位要求為由向她發(fā)出了解除通知書，將楊小姐辭退，而楊小姐覺得自己是經(jīng)過了公司幾輪的面試最后被錄用的，怎么會不符合崗位要求呢？為此對公司的做法十分不滿，在經(jīng)過和

38、公司幾番溝通后，最后決定通過法律途徑討說法。楊小姐隨后申請了勞動仲裁，要求恢復(fù)勞動關(guān)系，并要求公司支付違法解除勞動關(guān)系之間工資的損失。經(jīng)過仲裁委員的調(diào)解，公司同意支付了楊小姐兩個月的工資作為補償，雙方已解除了勞動關(guān)系，雙方據(jù)此以和解結(jié)案。（二）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度（三）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害案例：如何認定員工嚴重失職？秦某為某電氣公司的大區(qū)銷售經(jīng)理，已經(jīng)在該公司工作了5年。2002年以來，因公司總經(jīng)理一職變動頻繁，內(nèi)部管理比較混亂，2004年11月接連發(fā)生3起因秦某作為大區(qū)銷售經(jīng)理領(lǐng)導(dǎo)管理不擅，而導(dǎo)致的客戶投訴，連累公司為此蒙受8000元的經(jīng)濟損失。為此，

39、公司現(xiàn)任總經(jīng)理要求人力資源部對秦某按照嚴重失職對給公司造成嚴重經(jīng)濟損失進行處理，人力資源部經(jīng)理按照總經(jīng)理的批示向秦某下達了公司與其解除勞動的通知，且未向秦某支付任何經(jīng)濟補償金。秦某接到通知后要求公司對其支付經(jīng)濟補償金，與公司多次交涉未果，隨后申請勞動仲裁。（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同案例：有意隱瞞曾受過刑事處分，是否構(gòu)成欺詐？2007年3月，47歲的王某應(yīng)聘到某公司工作，雙方簽訂了自2007年4月1日到2010年3月31日的勞動合同。2008年7月該公司發(fā)現(xiàn)王某在入職前曾經(jīng)因盜竊罪被判刑六個月，所以向王某發(fā)出了解聘通知，稱王某

40、隱瞞了其有前科的不良記錄，構(gòu)成了欺詐，予以解除勞動關(guān)系。王某不服，申請了勞動仲裁。仲裁庭經(jīng)審理裁決，雙方恢復(fù)勞動關(guān)系，繼續(xù)履行勞動合同，由該公司支付王某拖欠和扣掉的工資，但對王某要求公司支付補償金的要求不予支持。裁決后王某與公司均不服裁決，又到法院起訴。法院經(jīng)審理認為，王某隱瞞了其曾受過刑事處分這樣的經(jīng)歷，但這不能作為解除合同的依據(jù)，因為他是否受過刑事處分與他能不能勝任工作崗位沒有直接的關(guān)系。最后法院判決公司與王某恢復(fù)勞動關(guān)系，繼續(xù)履行勞動合同，并支付王某自2008年8月至判決生效后每個月1700元工資，與同年7月被扣的工資。（五）勞動者被依法追究刑事責任這里的刑事責任是指經(jīng)過人民法院的生效判

41、決，判決其承擔刑事責任。因為其人身自由在一定時間被剝奪，無法繼續(xù)履行勞動合同，用人單位當然可以與其解除勞動合同。一般認為因犯罪被判緩刑期間，也可以解除勞動合同。如果一個人被判處勞動教養(yǎng)或者治安處罰，嚴格來說不屬于承擔刑事責任的情形，所以用人單位不能解除勞動合同。但是原勞動部發(fā)布意見規(guī)定，勞動者被勞動教養(yǎng)后，用人單位可以解決勞動合同。如果該意見未被修改或廢止就依舊有效。二、非過失性解約所謂非過失性解約，是指非因員工犯有嚴重過錯，但因某些客觀因素導(dǎo)致雙方無法按照既有約定繼續(xù)履行勞動合同時，用人單位在履行的必要手續(xù)以后，可以與之解除勞動合同。此種情況下的解約，公司應(yīng)提前30天以書面形式通知員工或者額

42、外支付一個月工資后方可即時與員工解除勞動合同，且需按照法律規(guī)定向員工支付經(jīng)濟補償金。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，非過失性解約主要有以下七種表現(xiàn)形式：（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；（4）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（5）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（6）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

43、（7）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。案例：工廠關(guān)閉失去工作崗位，如何解除合同？老王是有20多年工齡的老職工，自1981年開始即在某紡織公司工作。1997年2月，公司和老王簽訂了無固定期限勞動合同，并安排他到公司下屬的五分廠從事木工工作。2008年8月，全球金融危機到來，由于公司經(jīng)營計劃的調(diào)整和周邊環(huán)境的影響，公司決定關(guān)閉5分廠，并安排老王到一分廠倉庫從事裝卸工崗位。老王認為新工作地點與自己的居住地點相隔遙遠，且公司沒有班車，自己上班需要換乘3輛公交車方可到達，路上需花費4個小時。所以老王沒有同意公司的安排，并且要求到公司在市區(qū)的總部上班。公司認為

44、總部的工作為管理工作，并無適合老王的崗位，于是拒絕老王的要求。公司與老王經(jīng)過協(xié)商未能達成一致，于是向老王發(fā)出了接觸勞動關(guān)系通知書，老王認為公司與其簽訂的是無固定期限勞動合同，不能夠隨意解除，更何況自己年齡較大，與公司解除勞動合同后很難再找到合適的工作。于是老王向公司所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司與其恢復(fù)勞動關(guān)系。本案屬于勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議而解除勞動合同的行為時符合法律規(guī)定的。 致使勞動合同無法履行的客觀情況是指發(fā)生不可抗力，或者出現(xiàn)使勞動合同全部或者部分條款無法履行的情況。主要指

45、發(fā)生不可抗力或者出現(xiàn)致使勞動合同全部或者部分條款無法履行的情況，如企業(yè)遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、企業(yè)改制、部門撤并、經(jīng)營方向或經(jīng)營戰(zhàn)略有重大調(diào)整、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整等等。 第二節(jié)勞動者提出解除勞動合同一、勞動者被迫提出解除勞動合同（一）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件；（二）用人單位未及時足額支付勞動報酬；（三）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費；（四）用人單位規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益；案例：單位換新領(lǐng)導(dǎo)，銷售經(jīng)理因新制度違法而辭職2007年10月起，小張就在某公司擔任銷售經(jīng)理，簽訂了為期兩年的勞動合同。從2008年3月開始，公司聘用了一位新的總經(jīng)理。新總經(jīng)理上任后實行

46、了重獎制度：銷售人員完成工作任務(wù)的可以活動重獎，完不成任務(wù)的即時走人，公司不支付任何補償。小張向總經(jīng)理反映，該制度是違法法律規(guī)定的。（五）用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同；（六）用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利；（七）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動或者違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全。案例：業(yè)務(wù)員因受威脅而辭職某電話營銷公司銷售有一個20多人的營銷部門，負責推銷“純金職能手機”，稱讓利1888元銷售。而實際上該手機僅僅是價值500元的山寨手機。在公司的要求下，員工要用各種方法讓

47、消費者上當，來購買手機。業(yè)務(wù)員朱某發(fā)現(xiàn)公司銷售的手機存在問題后，要求解除勞動合同，公司不同意，且沒收了朱某的手機，不讓其與外界聯(lián)系，并對其進行24小時監(jiān)控。后來朱某患有重病，需要到醫(yī)院治療，才逃離公司。本案中，公司以暴力、非法限制人身自由的方式，要求員工必須在該公司勞動的，勞動者可以解除勞動合同。二、勞動者主動提出解除勞動合（一）主動提前向單位提出解除勞動合同一般而言，勞動者提前向單位提出解除勞動合同，用人單位就應(yīng)當解除勞動合同。如果用人單位認為該勞動者解除勞動合同會給單位造成損失，可以要求勞動者賠償損失。如果用人單位對勞動者進行了培訓(xùn)，并且簽訂了服務(wù)期條款，勞動者提出辭職的時候，還在服務(wù)期中

48、的，用人單位可以要求勞動者承擔違約責任，要求勞動者繼續(xù)履行勞動合同或者支付用人單位的培訓(xùn)費。（二）離崗不歸，不辭而別（三）集體跳槽三、員工離職的風險防范與應(yīng)對相對于勞動者被動離職而言，主動離職因為員工處在的不同位置和崗位，對企業(yè)的影響有所不同。對于企業(yè)管理者來講，被動辭職往往是可控的。對勞動者主動辭職是不易控制的，大量的主動辭職會給企業(yè)的發(fā)展帶來不利影響。給企業(yè)管理者防范勞動者主動辭職給企業(yè)帶來不利影響的建議：1.關(guān)鍵技術(shù)或商業(yè)秘密的泄露，要增加企業(yè)保密措施，如設(shè)置競業(yè)限制的規(guī)定，通過法律手段防止此方面的不利影響。2.可能會造成客戶的流失。3.崗位的空缺。4.使企業(yè)人心動蕩，影響企業(yè)的向心力。

49、對于員工的主動辭職要從兩個層面進行防范。第一是現(xiàn)有的規(guī)章制度，如保密措施、員工管理及各項勞動規(guī)章和勞動合同是否嚴謹、規(guī)范。第二從管理的層面要及時與員工溝通，了解員工的動向，減少員工主動辭職對企業(yè)的影響。第一節(jié)勞動合同終止的法律規(guī)制勞動合同的終止與勞動合同解除的聯(lián)系與區(qū)別1.聯(lián)系：二者的共同點都是表明雙方當事人權(quán)利義務(wù)的消滅。2.區(qū)別：二者勞動關(guān)系消滅的原因不同，二者的法律后果不同。勞動合同的解除是指，勞動合同訂立以后，尚未完全履行以前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤囊环交蛘唠p方提前消滅勞動關(guān)系的法律行為。勞動合同的終止是指勞動合同期滿或者達到了法律規(guī)定的勞動合同終止條件而終止勞動合同的情形。一、勞

50、動合同因法定情形出現(xiàn)而終止（一）勞動合同因期限屆滿而依法終止（二）勞動合同因勞動者出現(xiàn)法定情形而依法終止1.勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇2.勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤（三）勞動合同因用人單位出現(xiàn)法定情形而依法終止1.用人單位被依法宣告破產(chǎn)2.用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形二、勞動合同到期時不能依法終止的特殊情形為了保護特定勞動者的合法權(quán)益，法律規(guī)定當勞動合同期滿本應(yīng)依法終止時，由于勞動者自身的特殊狀況，而不能按照此前約定的合同期限自然終止，而應(yīng)將合同期限順延至特定情形消失時為止。這些特定情形主要有：1.

51、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；2.在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；3.患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；4.女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；5.在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；6.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 案例：工會委員任期未滿，勞動合同是否可以合同到期而終止？2005年7月，趙先生與某大型商場簽訂為期3年的勞動合同，合同約定趙先生的職務(wù)為客服經(jīng)理。2006年10月5日，商場成立工會，經(jīng)會員代表大會選舉，趙先生被選舉為工會委員，任期3年，從2006年10月到20

52、09年10月。2008年7月，勞動合同到期前，商場向趙先生發(fā)出通知，決定不再續(xù)簽勞動合同。趙先生對此不服，訴至勞動爭議仲裁委員會，要求公司撤銷終止勞動合同的決定，并要求支付賠償金。商場主張，趙先生已經(jīng)連續(xù)8個月沒有繳納工會會費，因此其已經(jīng)不是工會的會員，更不是工會委員，因此商場與趙先生的勞動合同到期自然終止，不存在非法終止的情況，因此不同意趙先生的請求。工會法第18條規(guī)定，基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是，任職期間個人嚴重過失或者達到法定退休年齡的除外。根據(jù)本條規(guī)定，趙先生的勞動合同應(yīng)延長到工會委員任期屆滿之日。商場認為根據(jù)工會章程趙先生已經(jīng)連續(xù)8個月沒有繳納工會會費，因此不是工會委員，這是商場對繳納工會會費與會員資格關(guān)系的錯誤理解。